Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 г. N 09АП-33523/21 по делу N А40-91454/2020

г. Москва

09 сентября 2021 г.

Дело N А40-91454/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Титовой И.А., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" и АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РАМЕНСКИЙ ЭЛЕКТРОТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАВОД ЭНЕРГИЯ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.03.2021 по делу N А40-91454/20,

по иску АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РАМЕНСКИЙ ЭЛЕКТРОТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАВОД ЭНЕРГИЯ" (ИНН: 5040010981)

к 1) ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" (ИНН: 4716016979), к 2) Банку ВТБ (ПАО)

о взыскании задолженности, штрафа, взыскании убытков

При участии в судебном заседании: от истца: Хренников С.Н. по доверенности от 21.07.2020, от ответчиков: 1) Воронова Т.Н. по доверенности от 02.07.2021, 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Раменский электротехнический завод энергия" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Публичному акционерному обществу "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" (далее - ответчик 1) о взыскании 430 077 014 руб. 12 коп. задолженности за выполненные работы, 851 200 руб. 60 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате работ, 40 067 258 руб. 33 коп. неосновательного обогащения, с Банка ВТБ (ПАО) (далее - ответчик 2) 40 067 258 руб. 33 коп. убытков (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2021 иск удовлетворен частично. Суд решил: взыскать с ПАО "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" в пользу АО "Раменский электротехнический завод энергия" 64 180 462 руб. 09 коп. задолженности, 6 418 046 руб. 20 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ПАО "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" подали апелляционные жалобы.

Истец просит изменить решение Арбитражного суда города Москвы и взыскать с ответчика сумму долга в размере 430 077 014 руб. 12 коп., пени в размере 38 851 200 руб. 60 коп. и неосновательное обогащение в размере 40 067 258 руб. 33 коп.

ПАО "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" просило отменить решение в части возврата встречного иска. Принять по делу новый судебный акт о принятии и удовлетворении встречного иска. Произвести зачет части суммы неустойки.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт. По доводам апелляционной жалобы ПАО "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" возражал.

Представитель ПАО "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По доводам апелляционной жалобы истца возражал.

Банк ВТБ (ПАО) в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Банка ВТБ (ПАО).

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ПАО "ФСК "ЕЭС" (Заказчик) и АО "РЭТЗ "Энергия" (Подрядчик) по итогам торгов был заключен договор подряда N 982 от 26.07.2016 (Договор), по условиям которого Подрядчик обязался выполнить строительство объекта капитального строительства (ОКС) по титулу "ПС 220 кВ Мангазея (3 этап)".

Согласно п. 4.3 Договора его цена не является твердой, предел цены Договора с учетом НДС, составляет сумму не более 801 345 166 руб.

В процессе выполнения работ по Договору между Заказчиком и Подрядчиком были заключены Дополнительные соглашения: N 1 от 23.01.2017; N 2 от 23.01.2017; N 3 от 11.12.2017, N 4 от 12.04.2018, N 5 от 24.07.2019; N 6 от 29.11.2019.

В последней редакции дополнительного соглашения N 6 к Договору стороны изменили п.3.3 Договора и изложили его в следующей редакции: "Работы должны быть завершены в полном объеме, указанном в Сводной таблице стоимости Договора (Приложение N 1 к Договору), не позднее "31" декабря 2019 года (согласно Приложению N 2 к Договору).

По итогам выполнения работ Стороны подписывают Акт приемки законченного строительством Объекта. Подрядчик обязан передать Заказчику законченный строительством Объект по Акту ввода в эксплуатацию, который должен быть подписан членами приемочной комиссии не позднее 31 декабря 2019 года (согласно Приложению N 2 к Договору) при условии отсутствия замечаний Заказчика к качеству и объему выполненных работ".

Как указывает истец в исковом заявлении, фактически строительно-монтажные работ по Договору завершены Подрядчиком в 2018 году; с августа 2018 года Подрядчик принимает меры по сдаче Заказчику законченного строительством Объекта, однако, Заказчик от приемки работ уклоняется.

В соответствии с п. 15.1 Договора после завершения всех работ на Объекте Подрядчик в течение 2-х дней письменно извещает об этом Заказчика и организацию, привлеченную Заказчиком в соответствии с п.7.7 Договора.

Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения письменного извещения Подрядчика утверждает состав рабочей комиссии.

Письмом АО "РЭТЗ "Энергия" от 31.08.2018 N 949/М просил организовать рабочую комиссию в соответствии с условиями договора до 16.09.2018 для сдачи объекта в эксплуатацию.

Письмами от 25.10.2018, от 01.11.2018, N 1005/М и от 28.12.2018Jfel047/M Подрядчик также сообщал Заказчику о том, что объект завершен строительно-монтажными работами и готов к сдаче-приемке (п. 1.2 Договора).

В период с 26.03.2019 по 27.03.2019 на основании вышеуказанных обращений Подрядчика проведена комиссионная проверка Объекта с участием представителей ПАО "ФСК ЕЭС", филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Западной Сибири, филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - Ямало-Ненецкое ПМЭС; филиала АО "ЦИУС ЕЭС" - ЦИУС Западной Сибири, АО "РЭТЗ "Энергия".

По результатам комиссионной проверки представлен Акт комиссионной проверки Объекта, в котором были указаны выявленные замечания/нарушения.

Как указывает истец, большее число замечаний являлись несущественными и незначительными, в частности:

- полосы, пятна, подтеки, брызги, следы от кисти и валика, неровности на стенах (п.1 Перечня);

- неплотное прилегание наличника к стене (п. 7 Перечня);

- стены имеют неравномерный коллер (п.22 Перечня);

- решетка воздуховода не прилегает к стене (п. 29 Перечня);

- защитная пленка сэндвич-панелей не удалена (п.138 Перечня);

- отличия по цвету, исправления, выделяющиеся на общем фоне (п. 189 Перечня);

- отсутствуют кабельные бирки (п.353 Перечня) - контейнеры насосной первого подъема, захламлено, храниться не смонтированное оборудование : 397 Перечня);

- на углу здания отсутствует один светильник освещения (п.403 Перечня);

- иные замечания.

АО "РЭТЗ "Энергия" отклонило часть недостатков как необоснованные, в остальной части приступило к их устранению.

Основная часть выявленные недостатков были устранены Истцом.

В период с 10.10.2019 по 15.10.2019 проведена выездная проверка устранения выданных Комиссией, назначенной Приказом N 332 от 25.03.2019, недостатков.

Актом проверки от 15.10.2019 Комиссией как устраненные приняты 204 замечания.

Акт подписан Главным специалистом ЯНТСП "ЦИУС Западной Сибири" Жуковым В.Ю., начальником Уренгойской ГПС Филиала ПАО "ФСК ЕЭС" Третьяковым М.А., начальником участка АО "РЭТЗ "Энергия" Холда К.Н.

После принятия основной части недостатков письмом N Ц8/1/1625 от 23.10.2019 Заказчик предложил Подрядчику в связи с планируемой приемкой к учету выполненных работ направить в адрес Заказчика проект дополнительного соглашения на перераспределение сводной таблицы стоимости с обосновывающими материалами Письмом от 01.11.2019 Подрядчик уведомил Заказчика о снятии еще ряда замечаний (N 255-261 Акта комиссионной проверки).

Также для подтверждения факта устранения недостатков и проверки качества выполненных работ, несущей способности железобетонных конструкций и их дальнейшей безопасной эксплуатации Заказчиком предложено провести независимую экспертизу (техническое заключения) по проверке несущих и ограждающих строительных конструкций Объекта.

Письмом N 118/1/1448 от 23.09.2019 Заказчиком согласована предложенная Подрядчиком кандидатура СООООФ "Центр Качества Строительства" как экспертной организации.

С октября по декабрь 2019 года экспертами проводились мероприятия по комплексному комиссионному обследованию Объекта, по результатам которого подготовлено Техническое заключение по результатам обследования технического состояния строительных конструкций объектов базы производственно-технической комплектации ПС 220 кВ Мангазея N 0870-0106-10.

В п. 1.1 Заключения указано, что обследование проводилось на основании Акта комиссионной проверки объекта строительства по титулу: "ПС 220 кВ Мангазея. 3 этаж" (приказ филиала ПАО "ФСК ЕЭС" МЭС западной Сибири N 332 от 25.03.2019) в целях определение технического состояния построенных несущих и ограждающих конструкций зданий, оценка их фактического состояния на соответствие проектной документации, действующим стандартам в строительстве (ГОСТ, СНиП, СП), разработка рекомендаций по устранению замечаний филиала ПАО "ФСК ЕЭС" МЭС Западной Сибири, необходимости усиления несущих конструкций для обеспечения дальнейших безопасной эксплуатации зданий. По результатам обследования эксперты пришли к следующим выводам:

- Состояние монолитных железобетонных фундаментов и металлических каркасов административно-бытового, производственного, складского и гаражного корпусов базы производственно-технической комплектации ПС 220 кВ "Мангазея" в соответствии с критериями ГОСТ 31937-2011 оценено как работоспособное техническое состояние, при котором некоторые из числа оцениваемых контролируемых параметров не отвечают требованиям проекта, но имеющиеся нарушения требований в условиях эксплуатации - приводят к нарушению работоспособности, и несущая способность конструкции обеспечивается;

- В соответствии с критериями оценки прочностных и деформационных характеристик, установленных СП 13-102-2003, категория технического состояния строительных конструкций АБК, производственного, складского и гаражного корпусов "азы производственно-технической комплектации ПС 220 кВ "Мангазея" и зданий в целом, характеризуется отсутствием дефектов и повреждений, влияющих на снижение несущей способности и эксплуатационной пригодности, оценивается как исправное состояние;

- Прочность и класс бетона монолитных железобетонных фундаментов, определенная по результатам натурального обследования определена значительно выше проектного уровня;

- Грунты обратной засыпки, являющиеся мелким и средними песками (лабораторные исследования: табл. 2.3 и 2.4), хорошо уплотнены вибротрамбованием. Обладают водопроницаемостью, непластичны, имеют жесткий малосжимаемый скелет и являются надежным основанием построенных зданий: АБК, производственного, складского и гаражного корпусов.

Техническое заключение направлено в адрес Заказчика письмо от 20.12.2019.

В январе 2020 года Заказчик продолжил снятие замечаний.

В период с 17.01.2020 по 21.01.2020 проведена очередная выездная проверка выданных 25.03.2019 Комиссией замечаний, в ходе которого в качестве устраненных принято еще 74 замечания.

Как указывает истец в уточненном иске, после устранения последних существенных замечаний по инъецированию полов для устранения просадки и закреплению оснований (Копия письма Подрядчика N 1226 07.07.2020 на обращение N Ц8/1/94 от 05.02.2020), объект был окончательно готов к приемке, выполненные работы подлежали оплате.

В связи с изложенным 28.04.2020 в адрес АО "ЦИУС ЕЭС" - ЦИУС Западной Сибири направлены акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, товарных накладных на приемку поставленного оборудования по титулу "ПС 220 кВ Мангазея (3 этап)" согласно прилагаемому реестру.

Стоимость предъявленных к оплате выполненных работ и затрат составила 371 768 416,85 руб. (с учетом НДС 20%), включая СМР - 334 742 383 руб. 07 коп.; разработку рабочей документации на сумму 9 099 794 руб. 40 коп; поставленное оборудование и техника по накладным на сумму 27 926 239 руб. 38 коп. 19.05.2020 в адрес ПАО "ФСК ЕЭС" направлено письмо N 449 о завершении приемо-сдаточных работ по титулу "ПС 220 кВ Мангазея (3 этап)", направлении актов выполненных работ и сдаточной документации, о расчетах по договору N 982 от 26.07.2016, в котором АО "РЭТЗ "Энергия" просило принять на баланс законченный объект.

Письмом от 21.05.2020 N Ц8/1/457 АО "ЦИУС"- ЦИУС Западной Сибири.предъявило замечания относительно актов выполненных работ, предоставленных в апреле 2020 года, отказавшись подписывать акты и принимать выполненные работы. 28.05.2020 N Ц8/1/474 АО "ЦИУС"- ЦИУС Западной Сибири вернуло акты сдачи-приемки законченного строительством объекта производственного назначения без подписания и указало на фактическое невыполнение работ на объекте.

Истец считает замечания Заказчика, указанные в письме от 21.05.2020, немотивированными, необоснованными и не представляющими оснований для отказа в приемке и оплате выполненных работ.

По мнению истца, замечания Заказчика носят формальный характер и связаны с техническим оформлением документов, частичным непредставлением исполнительной документации, необходимостью внесения корректировок в рабочий проект, план организации строительства (ПОС).

Данным письмом Заказчик предлагает Подрядчику инициировать подписание дополнительного соглашения на перераспределение сводной таблицы стоимости к договору, а также внесение изменений в спецификацию оборудования.

При этом, сам факт выполнения работ, указанных в представленных актах, их полноту, качество и стоимость Ответчик не оспаривает.

Статьей 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа подписания акта признаны им обоснованными.

Истец ссылается на то, что он завершил выполнение работ на Объекте, устранил недостатки, отраженные в акте комиссионного обследования от 25.03.2019 года и предъявил работы к приемке; отказ Ответчика от приемки и оплаты предъявленных работ является немотивированным; в настоящее время вся необходимая исполнительная документация в распоряжение Ответчика представлена, что подтверждается Актами проверок устранения замечаний.

19.06.2020 состоялось совещание по выработке решения по завершению работ и вводу Объекта в эксплуатацию в 2020 году в составе уполномоченных представителей ПАО "ФСК ЕЭС", АО "ЦИУС ЕЭС", филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Урала, АО "РЭТЗ Энергия".

На совещании приняты, в том числе, следующие решения:

1.2. Организовать вылет на Объект с целью проведения комиссионной проверки качества выполненных работ и устранения замечаний с фото и видео фиксацией и составлением соответствующего Акта проверки - срок до 30.06.2020;

1.4. На основании Акта проверить и обеспечить приемку и оплату за выполненные работ - срок до 10.07.2020.

В июле и в августе 2020 состоялся ряд технических совещаний по проверке исполнения ранее принятых решений, однако, от приемки и оплаты выполненных работ Заказчик продолжал уклоняться, ссылаясь на наличие недостатков.

По результатам совещаний Истцом были подписаны Акты выполненных работ от 10.07.2020 N 202 - 221, Справка КС-3 от 10.07.2020 N 19 на сумму 23 117 428,80 руб.

Указанные работы были оплачены Ответчиком.

Кроме того, Истцом были подписаны акты выполненных работ от 25.12.2020 N N 2т-73т, 223-234 от 25.12.2020, справка КС-3 от 25.12.2020 N 20 на сумму 33 683 025,60 руб., куда вошли работы, указанные в представленных истцом в материалы односторонних Актах выполненных работ от 25.03.2020 г.

Оплата указанных работ не ответчиком не произведена.

От приемки и оплаты остальной части работ Ответчик отказывается, ссылаясь на наличие неустраненных недостатков.

Как указывает истец, наличие незначительных замечаний на Объекте не является основанием для отказа в приемке и оплаты фактически выполненных работ, с учетом того, что заказчик подтверждает факт готовности Объекта к приемке и вводу в эксплуатацию.

С учетом изложенного, сумма предъявленных к оплате выполненных работ и затрат составила 314 967 962,45 руб. с учетом НДС 20%, включая СМР - 277 941 928 руб. 67 коп. (за минусом принятых и оплаченных после подачи иска в августе 2020 года работ на сумму 23 117 428,80 руб.; принятых после подачи иска в декабре 2020 года, но неоплаченных работ на сумму 33 683 025,60 руб.); разработку рабочей документации на сумму 9 099 794 руб. 40 коп; поставленное оборудование и техника по накладным на сумму 27 926 239 руб. 38 коп.) подлежат взысканию с Заказчика в пользу Подрядчика.

В соответствии с п.5.7 Договора Заказчик формирует гарантийную сумму в размере 10% от стоимости комплекса проектно-изыскательских, строительно-монтажных (с учетом материалов), пуско-наладочных работ и оборудования, путем ее держания по момента ввода Объекта в эксплуатацию.

Выплаты по договору производились Заказчиком на основании подписанных актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 за минусом 10% гарантийного держания. Всего за период действия Договора между Сторонами подписаны двусторонние акты сдачи-приемки работ по форме КС-2 на сумму 509 285 895 руб. 80 коп.; ответчиком истцу оплачено 394 176 844 руб. 13 коп.

Согласно расчету истца, сумма доплат составляет 115 109 051, 67 руб., включая:

- неоплаченный полностью Акт выполненных работ N 144 от 15.12.2018 года на сумму 39 861 018, 32 руб., (включая 10% удержание), которым подрядчиком были представлены к приемке работы по поставке на объект строительства грунта (песка) и расходы по его доставке автомобильным транспортом;

- неоплаченные полностью Акты выполненных работ от 25.12.2020 N N 2т-73т, 115-234 от 25.12.2020, Справка КС-3 от 15.12.2020 N20 на сумму 33 683 025,60 руб.;

- 10% гарантийное удержание от выполненных и принятых работ в размере - 565 007,75 руб.

Несмотря на то, что согласно п.5.7 Договора суммы доплаты производятся после ввода объекта в эксплуатацию, истец полагает, что в настоящем случае имеются основания для их взыскания, поскольку обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о необоснованном затягивании ответчиком ввода Объекта в эксплуатацию в отсутствии мотивированных замечаний.

Учитывая изложенное, по мнению истца сумма долга в размере 115 109 051,67 руб. также подлежит взысканию с Ответчика. Итоговый размер задолженности Ответчика перед Истцом по Договору составляет 430 077 014,12 руб.

- 314 967 962,45 руб. - сумма предъявленных к оплате письмом от 28.04.2020 выполненных работ, включая гарантийное удержание 10% (за минусом принятых и оплаченных после подачи иска в августе 2020 года работ на сумму 23 117 428,80 руб.; принятых после подачи иска в декабре 2020 года, но неоплаченных работ на сумму 33 683 025,60 руб.);

- неоплаченные полностью Акты выполненных работ по форме КС-2 N 144 от 25.12.2018 года на сумму 39 861 018, 32 руб., от 25.12.2020 N N 2т-73т, 223-234 от 1.12.2020, Справка КС-3 от 25.12.2020 N20 на сумму 33 683 025,60 руб. (включая гарантийное удержание 10%);

- 10% гарантийное удержание от выполненных и принятых работ в размере 41 565 007, 75 руб.

Кроме того, в связи с допущенной ответчиком просрочкой по оплате работ, истец предъявляет ко взысканию договорную неустойку.

В соответствии с п.21.1.1 Договора за нарушение сроков расчетов за строительно-монтажные работы, в отношение которых оформлены Акты о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат Заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки (но не более 10% от суммы задержанного платежа), начиная с 31 дня с момента, когда у Заказчика возникло обязательство по оплате, после подписания заказчиком соответствующих Акта о приемки выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат и выставления счета.

Согласно п.5.1.2 оплата строительно-монтажных работ производится в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня подписания соответствующего акта о приемке выполненных работ.

28.04.2020 Истцом в адрес Ответчика направлены для подписания и оплаты акты заполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, товарные накладные на приемку поставленного оборудования. 21.05.2020 письмом от 21.05.2020 N Ц8/1/457 Заказчик отказался предоставил отказ в приемке и оплате выполненных работ, который Истец считает немотивированным.

Таким образом, по мнению истца, работы на сумму 348 650 988,05 руб. подлежали оплате не позднее 21.06.2020 (30 календарных дней с момента подписания Актов).

В отношение подписанного сторонами Акта N 144 от 25.12.2018 года на сумму 39 861 018,32 руб. - оплата должна была быть произведена Заказчиком не позднее 25.01.2019.

Таким образом, сумма неустойки за просрочку расчетов составляет 38 851 200 руб. 60 коп. исходя из следующего расчета:

1) Сумма долга по Актам, представленным к приемке 28.04.2020 - 348 650 988, 05 период просрочки: с 22.06.2020 по 21.01.2021 - 213 дней

Ставка пени - 0,1% от суммы задержанного платежа в день;

348 650 988, 05X0,001 Х213 = 74 262 660, 45 руб.

С учетом ограничения размера пени (не более 10% от суммы задержанного платежа) размер пени составляет 34 865 098, 80 руб.

2) Сумма долга по Акту N 144 от 25.12.2018 года составляет 39 861 018, 32 руб. Период просрочки: с 26.01.2019 по 07.12.2020-681 день 39 861 018, 32 * 0,001 * 681 = 27 145 353, 47 руб.

С учетом ограничения размере пени (не более 10% от суммы задержанного платежа) размер пени составляет 3 986 101,80 руб.

Кроме того, истец ссылается в иске на то, что ответчик в отсутствие должных оснований и в противоречие условиям договора подряда N 982 от 26.07.16 г. предъявило в ПАО Банк ВТБ требование по оплате банковской гарантии, которая была оплачена банком без ведома Подрядчика и в отсутствие его согласия.

В соответствии с п.1 ст.374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара об оплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов, в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, вступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

В силу п.2 ст.375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

Как указывает истец, Банком соответствующих действий по проверке обоснованности требований бенефициара не произведено. Банк ВТБ (ПАО) полностью удовлетворил требование Заказчика об оплате банковской гарантии, не проверив достоверность и величину суммы выплаты, и не приняв во внимание, что в понятие любые обязательства по условиям договора не входят любые акцессорные обязательства.

Мнения и возражений Подрядчика в отношение величины и обоснованности предъявленного Заказчиком требования об оплате акцессорных обязательств Банк не запрашивал.

При этом, требование об оплате подобных требований по условиям договора могло быть предъявлено только после соблюдения претензионного порядка (п. 21.1., 22.2. Договора).

В обоснование исковых требований в части взыскания убытков истец ссылается на то, что указанные действия Банка повлекли для Истца прямой убыток в размере 40 067 258,33 руб., поскольку никаких нарушений, которые послужили бы основанием для возникновения и удовлетворения требований Бенефициара не имелось.

ПАО "ФСК ЕЭС", направив необоснованное требование об исполнении банковской гарантии и получив денежные средства, со своей стороны, неосновательно обогатилось.

Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица : стерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или береженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса (п.1 ст. 1102 Гражданского кодекса). В связи с изложенными обстоятельствами истцом заявлены требования о взыскании с ПАО "ФСК ЕЭС" неосновательного обогащение в размере 40 067 258,33 руб.; с ПАО "Банк ВТБ" в пользу Истца убытков в указанном размере.

Поскольку до настоящего времени ответчик 1 сумму задолженности не оплатил, сумму неосновательного обогащения не возвратил, ответчик 2 сумму убытков не возместил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Из материалов дела усматривается, что ответчиком в адрес истца неоднократно направлялись замечания к работам, указанным в предъявленных им односторонних актах (письма ЖД8/1/1340 от 14.08.2018, N Ц8/1/457 от 21.05.2020, N Ц8/1/474 от 28.05.2020, N Ц8/1/556 от 23.06.2020, N Ц8/1/752 от 06.08.2020, N Ц4/01/2064 от 23.10.2020, N Ц4/01/2141 от 12.11.2020, NЦ4/01/225 от 09.02.2021).

Истцу только за период октябрь-ноябрь 2020 года были направлены письма N N Ц4/01/2064 от 23.10.2020, N Ц4/02/396 от 29.10.2020, N Ц4/01/2141 от 12.11.2020 с замечаниями к предъявленным к приемке работам, среди которых было непредоставление подтверждающей выполненные объемы работ документации, без устранения которых невозможно подписать акты выполненных работ.

Утверждение Истца о том, что непредставление отдельных документов, входящих в состав исполнительной документации, не может являться основанием для отказа в оплате работ противоречит положениям Договора, предусмотренным в ст. 5, согласно которым оплата работ поставлена в зависимость от предоставления исполнительной документации на объемы работ, указанных в актах о приемке выполненных работ".

Истец приводит в качестве доказательства своих доводов Техническое заключение по результатам натурного обследования несущих и ограждающих строительных конструкций объекта (N 0870-0106-10).

Вместе с тем, из указанного заключения усматривается, что экспертиза проводилась лишь в отношении части выполненных работ, об оплате которых заявлено истцом, а именно - построенных несущих и ограждающих конструкций зданий.

С целью определения их технического состояния, оценки их фактического состояния на соответствие проектной документации, действующим стандартам в строительстве (ГОСТ, СНиП, СП), разработке рекомендаций по устранению замечаний филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Западной Сибири Истцом была привлечена экспертная организация - Свердловское областное отделение Общероссийского общественного фонда "Центр качества строительства".

В соответствии с полученным техническим заключением в период проведения проверки (октябрь-декабрь 2019 года) были выявлены дефекты в качестве строительно-монтажных работ (Таблица 4.2, листы 26-37 Заключения).

В числе прочих дефектов (теплопотери, разрушение огнезащитного покрытия, непроектные металлические элементы на несущих колоннах, некачественная сварка металлоконструкций каркаса, непроектные металлические закладные детали, трещины в местах примыкания стен с потолком, отсутствие герметизации, трещины на поверхностях стен и примыканий к потолку, следы течи, непроектные зазоры между стенами и колоннами каркаса корпуса, непроектная теплоизоляция трубопроводов) Заключением выявлены просадки полов в зданиях административно-бытового корпуса, складского и производственного корпусов (листы 28, 31-36 Заключения).

В Заключении (листы 53-55) вероятностно указано, что причиной просадок пола явилось использование мерзлых грунтов, вследствие таяния которых произошли просадки полов.

Также указано, что такие радикальные меры, как демонтаж выполненных конструкций и т.п. здесь не требуются.

Из материалов дела следует, что при очередной проверке качества строительно-монтажных работ специалистом ТСП Филиала были выявлены неустраненные недостатки работ, в связи с чем, Подрядчику протокольным поручением (протокол N МА-1570 от 16.03.2020) было предписано провести повторное обследование полов производственного и складского корпуса подстанции с привлечением экспертной организации.

Экспертная организация - ООО "ГОСЭП" (привлечена по рекомендации Ответчика) предоставила отчет строительно-технической экспертизы железобетонных конструкций зданий производственного и складского корпусов подстанции от 2020 года.

В соответствии с указанным заключением выявлены дефекты (пустоты) под железобетонными плитами пола здания складского корпуса подстанции на участке N 2 (складской корпус), образовавшиеся по причине осадки грунтового основания вследствие планировки территории строительства мерзлым грунтом без послойного уплотнения (лист 1.47 заключения).

В уточненном исковом заявлении Истец заявляет об устранении недостатков, отраженных в Акте комиссионной проверки Объекта строительства по титулу: "ПС 220 В Мангазея. 3 этап" от 25.03.2019 (далее - Акт от 25.03.2019).

В обоснование своего заявления Истец ссылается на Акт проверки устранения замечаний Объекта строительства по титулу: "ПС 220 В Мангазея. 3 этап" от 15.10.2019 (далее - Акт от 15.10.2019), Акт проверки устранения замечаний Объекта строительства по титулу: "ПС 220 В Мангазея. 3 этап" от 22.01.2020 (далее - Акт от 22.01.2020), Акт проверки устранения замечаний Объекта строительства по титулу: "ПС 220 В Мангазея. 3 этап" от 01.07.2020 (Акт от 01.07.2020). Вместе с тем, согласно Акту от 25.03.2019, комиссией, с участием представителя Истца, было выявлено 420 дефектов. Согласно Акту от 15.10.2019 устранено 204 дефекта, по Акту от 22.01.2020 устранено 74 дефекта, по Акту от 01.07.2020 устранено 13 дефектов.

Таким образом, из 420 дефектов было устранен лишь 291 дефект.

Среди неустраненных дефектов числятся, в том числе, просадка полов в складском и производственном корпусах (п.п.170, 175, 222, 229, 235, 246, 271, 289, 292, 304, Акта от 25.03.2019), дефекты пожарной сигнализации (п. 321, 324, 325, 329, 335, 340, 347, 348 Акта от 25.03.2019).

Истец заявляет, что все дефекты были устранены, вместе с тем доказательств устранения не предоставляет. Каких-либо актов, свидетельствующих о полном устранении выявленных дефектов подписано между сторонами не было.

Учитывая имеющиеся у Заказчика замечания по объему и стоимости выполненных работ и поставленного имущества, отсутствие в материалах дела доказательств устранения всех выявленных сторонами недостатков и замечаний, суд приходит к выводу о том, что заказчик обоснованно отказал истцу в подписании акта приемки законченного строительством объекта и актов приемки выполненных работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерно выводу об отказе в удовлетворении требований о взыскании стоимости работ по односторонним актам приемки выполненных работ.

Истцом заявлено о взыскании с Ответчика "окончательного расчета" в размере 10% от стоимости ранее принятых работ.

Согласно п. 5.1 Договора, текущие платежи осуществляются Заказчиком:

- п. 5.1.2 Договора - по строительно-монтажным работам (с учетом стоимости материалов), пуско-наладочным работам - в течение 30 календарных дней со дня подписания соответствующего "Акта о приемке выполненных работ" в размере, определенном в соответствии с п.п. 4.4 -4.11 Договора и указанном в соответствующем "Акте о приемке выполненных работ", за вычетом гарантийной суммы, удерживаемой Заказчиком в соответствии с п. 5.7 Договора.

В соответствии с п. 5.7 Договора, Заказчик формирует гарантийную сумму в размере 10% от стоимости комплекса проектно-изыскательских, строительномонтажных работ (с учетом стоимости материалов), пуско-наладочных работ и оборудования, путем её удержания до момента "Акта ввода в эксплуатацию". Окончательный расчет по Договору в виде оплаты гарантийной суммы, удерживаемой Заказчиком, производится в при условии наличия действующей банковской гарантии на исполнение Подрядчиком обязательств по Договору, договора страхования, в следующем порядке:

- 5% от стоимости работ и оборудования, указанных в "Актах о приемке работ", "Актах сдачи-приемки Рабочей документации", Товарной накладной (ТОРГ-12), выплачиваются в течение 30 календарных дней со дня подписания "Акта приемки законченного строительством Объекта" (п. 5.7.1. Договора);

- 5% от стоимости работ и оборудования, указанных в "Актах о приемке работ", "Актах сдачи-приемки Рабочей документации", Товарной накладной (ТОРГ-12), выплачиваются в течение 30 календарных дней со дня подписания "Акта ввода в эксплуатацию" (п. 5.7.2. Договора).

Гарантийное удержание представляет собой, в соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ, способ обеспечения исполнения всех обязательств, предусмотренных договором. Гарантийные удержания являются встречным исполнением обязательств со стороны подрядчика на случай неисполнения предусмотренных по договору обязательств.

В этой связи, в случае расторжения договора по вине подрядчика (в частности в связи с не завершением работ по договору в установленный срок) не может наступить обязанность заказчика по возврату гарантийных удержаний.

Гарантийное удержание не является основанием для платежа подрядчику, поскольку в силу своей обеспечительной правовой природы гарантирует достижение экономической цели заключения договора для заказчика - ввод объекта в эксплуатацию.

Отказ от исполнения и (или) прекращение по иным основаниям договора не затрагивает обязательств, предусмотренных в отношении гарантийных удержаний.

Поскольку в установленные сроки работы по договору завершены не были, акт ввода объекта в эксплуатацию подписан не был, основания для выплаты гарантийных удержаний не наступили.

Истец не представил доказательств изменения порядка расчетов по договору, доказательств выполнения работ в полном объеме и подписания сторонами Акта КС14, с которыми связано наступление обязательства Ответчика по выплате гарантийных удержаний.

В соответствии с согласованными сторонами условиями договора, исполнение обязательств со стороны ПАО "ФСК ЕЭС" по возврату гарантийной суммы поставлено под отлагательное условие исполнением другой стороной своего обязательства по договору.

Момент исполнения обязательства со стороны ПАО "ФСК ЕЭС" по оплате гарантийной суммы в настоящее время не наступил (Акт ввода объекта в эксплуатацию не подписан).

При изложенных обстоятельствах суд считает, что исковые требования о взыскании суммы гарантийного удержания заявлены истцом преждевременно и не подлежат удовлетворению.

Из материалов дела и пояснений сторон усматривается, что надлежащее исполнение обязательств Подрядчика по Договору обеспечивалось банковской гарантией N БГ/0018-01886Г от 08.08.2018, выданной Банком ВТБ (ПАО) (Гарант).

В соответствии с условиями указанной банковской гарантии Гарант принял на себя безусловное и безотзывное обязательство выплатить Бенефициару сумму, не превышающую 40 067 258,33 руб., при получении письменного требования Бенефициара, указывающего, что Принципал не исполнил или исполнил ненадлежащим образом свои обязательства по Договору.

Срок действия Банковской гарантии составлял по 01 ноября 2018 года (включительно).

В связи с тем, что работы не были завершены к установленному Дополнительным соглашением N 4 сроку - 31.08.2018, ПАО "ФСК ЕЭС" письмом N ЦО/ЖА/743 от 30.10.2018, предъявило Гаранту требование о выплате по Банковской гарантии.

Согласно Требованию, основанием его предъявления Гаранту стало нарушение конечного срока выполнения всех работ по Договору.

Пунктом 3.3. Договора в изначальной редакции установлено, что Работы по Договору должны быть завершены в полном объеме не позднее 31 октября 2017 года.

Таким образом, на дату предъявления Требования Гаранту (30.10.2018) Подрядчик допустил просрочку в завершении работ в размере 222 дня (периоды: с 01.11.2017 по 11.04.2018, с 01.09.2018 по 30.10.2018).

Согласно пункту 21.2.1. Договора в случае нарушения конечного срока выполнения всех работ по договору (в целом) Подрядчик уплачивает Заказчик) пени в размер 0,2% (ноль целых две десятых процента) от цены Договора за каждый день просрочки.

Размер пеней, которые Подрядчик обязан уплатить Заказчику в соответствии с п. 21.2.1 Договора, по состоянию на 30.10.2018 составляет 355 797 253,89 руб., исходя из следующего расчета:

801 345 166,42 руб. (цена Договора) х 0,2% (размер пеней) х 222 дня (количество дней просрочки).

Поскольку подрядчик не завершил работы ни 31 октября 2017 года, ни в срок, согласованный в дополнительном соглашении N 4 к Договору - до "31" августа 2018 года, суд приходит к выводу о том, что ПАО "ФСК ЕЭС" обоснованно предъявило Гаранту Требование о выплате всей гарантийной суммы в размере 40 067 258,33 руб., в связи с чем на стороне ответчика 1 отсутствует неосновательное обогащение в виде суммы плаченной банковской гарантии.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 ст.15 ГК РФ).

Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

При этом для взыскания убытков, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав.

Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.

Поскольку на момент рассмотрения Гарантом требования заказчика о выплате банковской гарантии истцом были нарушены сроки завершения работ по договору, у ответчика 2 отсутствовали основания для отказа в выплате банковской гарантии, каких-либо правонарушений со стороны банка допущено не было.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что основания для удовлетворения исковых требований о взыскании с ответчика 1 суммы неосновательного обогащения, с ответчика 2 - суммы убытков отсутствуют.

Вместе с тем, учитывая, что подписанными сторонами актами выполненных работ от 25.12.2018 N 144, от 25.12.2020 NN2т-73т, 223-234 подтверждается выполнение работ на сумму 73 544 043 руб. 92 коп., ответчиком не представлено доказательств оплаты данных работ либо доказательств наличия обстоятельств, освобождающих его от обязанности оплаты, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности за выполненные работы подлежащими удовлетворению на сумму 64 180 462 руб. 09 коп. (с учетом 10% гарантийного удержания).

С учетом частичного удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности, произведя перерасчет суммы неустойки, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании неустойки в размере 6 418 046 руб. 20 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Довод апелляционной жалобы ПАО "ФСК ЕЭС" о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в принятии к производству встречного иска, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно частям 1, 3, 4 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если:

1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 настоящей статьи, по правилам статьи 129 настоящего Кодекса.

Принимая во внимание, что указанный иск не соответствует требованиям части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно возвратил встречное исковое заявление ПАО "ФСК ЕЭС".

Довод апелляционной жалобы ПАО "ФСК ЕЭС" о том, что суд первой инстанции не выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не принимается судом апелляционной инстанции.

Иное толкование заявителями положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Довод ПАО "ФСК ЕЭС" о том, что суд первой инстанции неверно произвел расчет неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу необоснованности и недоказанности.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы апелляционной жалобы истца основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РАМЕНСКИЙ ЭЛЕКТРОТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАВОД ЭНЕРГИЯ" о назначении по делу судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2021 по делу N А40-91454/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова