Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2021 г. N 08АП-8759/21 по делу N А70-15173/2020

город Омск

14 сентября 2021 г.

Дело N А70-15173/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Бодунковой С.А., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер ) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Победа", (регистрационный номер 08АП-8792/2021) общества с ограниченной ответственностью "ВМ Недвижимость" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.06.2021 по делу N А70-15173/2020 (судья Шанаурина Ю.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Победа" (ОГРН 1145476121120) к обществу с ограниченной ответственностью "ВМ Недвижимость" (ОГРН 1127232008837) о взыскании 5 129 558 руб. 76 коп., по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ВМ Недвижимость" к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Победа" о взыскании 596 988 руб.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел":

представителя общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Победа" Овчинникова И.К. по доверенности N 02/20 от 30.07.2021 сроком действия до 30.12.2021,

представителя общества с ограниченной ответственностью "ВМ Недвижимость" Яркова Е.С. по доверенности N 3 от 06.09.2021 сроком действия до 31.12.2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Победа" (далее - ООО СК "Победа") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ВМ Недвижимость" (далее - ООО "ВМ Недвижимость") с требованием о взыскании 1 158 580 руб. долга по оплате выполненных работ, 178 066 руб. 99 коп. стоимости генподрядных услуг, неустойки в размере 3 000 000 руб.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 АПК РФ, ООО "ВМ Недвижимость" предъявило ООО СК "Победа" встречный иск о взыскании убытков в размере 596 988 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.06.2021 по делу N А70-15173/2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "ВМ Недвижимость" в пользу ООО СК "Победа" взыскано 1 309 194 руб. 81 коп. долга, 421 424 руб. 50 коп. неустойки. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ВМ Недвижимость" в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального и об удовлетворении встречного исков.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что поскольку эксперт не установил причины разрушения стенки, материалами дела не подтверждается обрушение в результате нормального износа или неправильной эксплуатации, следовательно, ответственность за обрушение по гарантии несет ООО СК "Победа"; суд неправомерно возложил на ООО "ВМ Недвижимость" бремя доказывания. Апеллянт также ссылается на неправомерность взыскания суммы генподрядного вознаграждения в силу недоказанности факта их оказания и отсутствия документов-оснований. По мнению ООО "ВМ Недвижимость", размер ответственности заказчика является завышенным, применению подлежала двукратная учетная ставка Банка России.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "ВМ Недвижимость" ООО СК "Победа" просит оставить данную жалобу без удовлетворения.

ООО СК "Победа", не соглашаясь с принятым судебным актом, в жалобе просит его изменить в части размера взыскиваемой неустойки и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции при вынесения решения не приведен расчет размера взыскиваемой неустойки, а просто определена сумма в размере 421 424 руб. 50 коп., которая ниже заявленной ООО СК "Победа" суммы и суммы, исчисленной непосредственно самим ООО "ВМ Недвижимость" в ходатайстве о снижении суммы неустойки; неустойки с учетом корректировки размера и метода исчисления должна была составлять минимум 536 785 руб. 23 коп.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ВМ Недвижимость" высказался согласно доводам своей апелляционной жалобы, заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства, представитель ООО СК "Победа" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, возразил против удовлетворения ходатайства.

На основании частей 3, 4 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

При этом неявка лица, участвующего в деле, при условии его надлежащего уведомления о времени и месте судебного заседания, а также при отсутствии доказательств невозможности рассмотрения дела по существу и признания явки представителя стороны в заседание суда обязательной, не является препятствием для рассмотрения дела.

Оснований полагать отсутствие в ООО "ВМ Недвижимость" лиц, которым предоставлено право действовать от его имени, и объективной возможности выдать кому-либо доверенность на ведение дела в суде от имени ООО "ВМ Недвижимость у суда не имеется. Более того, в заседании апелляционного суда 07.09.2021 проведенном посредством веб-конференции представитель ООО "ВМ Недвижимость" принял участие.

Доказательств того, что у ООО "ВМ Недвижимость" не имелось достаточного количества времени для подготовки к заседанию суда апелляционной инстанции и формирования правовой позиции по делу, материалы дела не содержат.

В этой связи апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства ООО "ВМ Недвижимость" об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв на жалобу ООО "ВМ Недвижимость", заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 06.05.2019 ООО "ВМ Недвижимость" (заказчик) и ООО СК "Победа" (генеральный подрядчик) заключен договор генподряда на выполнение общестроительных работ N 127/ГП в редакции дополнительных соглашений NN 1, 2 от 28.05.2019, 3 от 10.07.2019, 4 от 22.07.2019, 5 от 07.08.2019, 6 от 12.09.2019, 7 от 07.08.2019, 8 от 15.08.2019, по условиям которого генподрядчик по заданию заказчика обязался выполнить работы по организации строительных процессов и строительству объекта "Дилерский центр Тойота Лексус, по улице Большевистская в г. Новосибирске".

В рамках заключенного дополнительного соглашения N 4 от 22.07.2019 к договору ООО СК "Победа" приняло на себя обязательства по выполнению работ по монтажу ограждающих конструкций-сэндвич панелей (наружных и внутренних) в ориентировочном объеме 3 000 кв.м. Впоследствии ввиду корректировки проектной документации объем работ, подлежащих выполнению увеличен с 3 000 кв.м. до 4 816,28 кв.м.

Согласно актам сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 общая стоимость фактически выполненных работ по указанному дополнительному соглашению составила 2 408 140 руб.

Как указывает ООО СК "Победа", стоимость выполненных работ по монтажу внутренних сэндвич панелей оплачена ООО "ВМ Недвижимость" частично, в связи с чем у заказчика образовалась задолженность в размере 1 158 580 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 28.05.2019 к договору стороны внесли изменения в условия раздела 5 договора в части выплаты генподрядчику вознаграждения в размере 4% от стоимости приобретенных для строительства объекта материалов.

По расчетам ООО СК "Победа", размер вознаграждения за оказание генподрядных услуг составляет 178 066 руб. 99 коп.

Ссылаясь на изложенные обстоятельства, ООО СК "Победа" направило в адрес ООО "ВМ Недвижимость" претензию от 05.08.2020 с требованием оплатить долг.

Поскольку требования претензии генерального подрядчика оставлены заказчиком без исполнения, ООО СК "Победа" обратилось в суд с настоящим иском.

В обоснование встречных исковых требований ООО "ВМ Недвижимость" указывает, что в мае 2020 года произошло частичное обрушение подпорной стены на объекте - разрушилось 50 п.м. подпорной стены.

В связи с необходимостью устранения недостатка работ 21.05.2020 ООО "ВМ Недвижимость" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СКС мега групп" (подрядчик) заключен договор N 21-05/2020, на основании которого подрядчик обязался выполнить за свой риск и своими силами из материалов заказчика работы по устройству подпорной стенки из бетона и ФБС на объекте "Дилерский центр Тойота Лексус по ул. Большевистской, г. Новосибирск". В соответствии с актом о приемке выполненных работ, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 05.06.2020 стоимость выполненных по указанному договору работ составила 596 988 руб., что, по мнению ООО "ВМ Недвижимость", составляет убытки последнего.

Частичное удовлетворение первоначальных и отказ в удовлетворении встречных исковых требований послужило причиной для подачи сторонами апелляционных жалоб, при рассмотрении которых суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что представленные в материалы дела акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 от 27.12.2017 составлены и подписаны ООО СК "Победа" в одностороннем порядке.

Суд, оценивая представленные односторонние акты, руководствуется статьей 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку работ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, доказательства обоснованного отказа от подписания акта выполненных работ должен представить заказчик. При непредставлении таких доказательств односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми.

Материалами дела подтверждается факт направления ООО СК "Победа" приемочных документов в адрес ООО "ВМ Недвижимость".

В свою очередь, заказчик ссылается на ненадлежащее качество выполненных генеральным подрядчиком работ.

Частью 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из части 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (часть 3 статьи 723 ГК РФ).

Таким образом, подрядчик, требующий оплаты выполненных работ, обязан подтвердить как сам факт выполнения работ, так и, в случае выявления недостатков результата работ, несущественность (устранимость) таких недостатков.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качестве выполненных по договору работ, суд первой инстанции правомерно определением от 18.12.2020 назначил по делу проведение судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручил обществу с ограниченной ответственностью "СтройПроектБюро". На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1. Определить представляется ли возможным установить причину обрушения подпорной стенки из блоков ФБС, расположенной на объекте "Дилерский центр Тойота Лексус по ул. Большевистская, в г. Новосибирске", произошедшего 16.05.2020 по имеющимся документам и фотоматериалам. Если возможно, то установить причину обрушения подпорной стенки из блоков ФБС, расположенной на объекте "Дилерский центр Тойота Лексус по ул. Большевистская, в г. Новосибирске". 2. Установить стоимость восстановления подпорной стенки на объекте "Дилерский центр Тойота Лексус по ул. Большевистская, в г. Новосибирске". 3. Установить, соответствует ли качество выполненных ООО СК "Победа" работ по монтажу сэндвич панелей на объекте "Дилерский центр Тойота Лексус по ул. Большевистская, в г. Новосибирске" условиям договора от 06.05.2019 N 127/ГП и дополнительного соглашения от 22.07.2019 N 4, а также требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации. 4. В случае несоответствия качества выполненных работ, указать выявленные недостатки. 5. При наличии недостатков выполненных работ установить: являются ли они скрытыми, существенными и неустранимыми, возможна ли нормальная эксплуатация объекта; определить стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков; установить виды некачественно выполненных работ, их объем и стоимость. 6. Установить, явились ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ (несоответствие работ проектной, нормативной документации и строительным нормам и правилам, применение ненадлежащих или некачественных материалов или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ, либо причиной неправильной эксплуатации объекта, либо неправомерных действий иных лиц, либо других причин). 7. Установить, соответствует ли качество примененных материалов условиям обязательным нормам и правилам.

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение от 02.03.2021 N 02/03-21/СЭ, согласно выводам которого, достоверно и обоснованно установить причину обрушения подпорной стенки из блоков ФБС, расположенном на объекте "Дилерский центр Тойота Лексус по ул. Большевистская, в г. Новосибирске", произошедшего 16.05.2020, не представляется возможным. Согласно актам освидетельствования скрытых работ, работы по возведению подпорной стены выполнены качественно, соответствуют строительным нормам и правилам. Обрушение подпорной стенки из блоков ФБС, могло стать следствием нарушения водоотведения на участке, примыкающем к верхней части подпорной стены (между стеной и строительным объектом), а так же и (или) по причине точечного воздействия больших масс воды (в том числе от таяния снега), поступающих из системы ливневой канализации с крыши вблизи расположенного объекта "Дилерский центр Тойота Лексус по ул. Большевистская, в г. Новосибирске". Установить стоимость восстановления подпорной стенки на объекте "Дилерский центр Тойота Лексус по ул. Большевистская, в г. Новосибирске", не представляется возможным, по причине отсутствия необходимых для расчетов документарно подтвержденных (схемы, акты и фотографии), качественно-количественных характеристик обрушения подпорной стены из блоков ФБС протяженность участков, количество рядов по высоте, степень повреждения и (или) обрушения), а так же вследствие отсутствия проектно-сметной документации. Качество выполненных ООО СК "Победа" работ по монтажу сэндвич панелей на объекте "Дилерский центр Тойота Лексус по ул. Большевистская, в г. Новосибирске" соответствует условиям договора от 06.05.2019 N 127/ГП и дополнительного соглашения от 22.07.2019 N 4, а также требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации. При этом эксперт отмечает недостатки в выполненных работах в связи с выявленными очаговыми повреждениями полимерной окраски лицевой части по наружной стене, по дворовому фасаду, в осях 1-13/А-К. Часть выявленных недостатков стала следствием небрежно проведенных работ по монтажу стеновых сэндвич-панелей. Обоснованно и однозначно отнести выявленные повреждения сэндвич-панелей в районе наружных металлических лестниц и вентрешетки, как нанесенные ООО СК "Победа" - не представляется возможным, так как указанные недостатки могли стать следствием неправомерных действий иных лиц, либо других причин. Обнаруженные недостатки не относятся к критическим, скрытым и неустранимым дефектам. Выявленные дефекты являются явными дефектами, для обнаружения подобного рода дефектов предусмотрены соответствующие правила, методы и средства, они могли определиться визуально в момент сдачи подрядчиком работ по монтажу панелей. Нормальная эксплуатация объекта, при наличии обнаруженных недостатков - возможна. Стоимость работ по устранению недостатков ставших следствием небрежно проведенных работ по монтажу стеновых сэндвич-панелей, составляет 9 483 руб. 60 коп. Стоимость работ по устранению недостатков в районе наружных металлических лестниц и вентрешетки, которые могли стать следствием неправомерных действий иных лиц, либо других причин, составляет 17 968 руб. 58 коп. Качество примененных материалов соответствует условиям договора от 06.05.2019 N 127/ГП и обязательным нормам и правилам.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционная коллегия, оценив экспертное заключение от 02.03.2021 N 02/03-21/СЭ, пришла к выводу, что данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена. Каких-либо аргументированных доводов, по которым непосредственно само заключение эксперта от 02.03.2021 N 02/03-21/СЭ не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", сторонами не приведено.

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования качества и стоимости выполненных работ, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание выводы судебной экспертизы, учитывая, что недостатки в выполненных работах не являются существенными, могут быть устранены, результат работ может быть использован заказчиком, апелляционный суд полагает, что с ООО "ВМ Недвижимость" в пользу ООО СК "Победа" подлежит взысканию 1 131 127 руб. 82 коп. долга за выполненные работы, что составляет разницу между стоимостью выполненных подрядчиком работ и стоимостью работ по устранению дефектов.

Кроме того, ООО СК "Победа" заявлено требование о взыскании стоимости генподрядных работ в размере 4% от стоимости приобретенных для строительства объекта материалов, а так же выполненных и принятых объемов работ, на основании актов сдачи приемки выполненных работ унифицированной формы КС-2, КС-3, товарных накладных и иных документов, на основании которых были приобретены материалы для надлежащего исполнения обязательств по строительству объекта.

По условиям дополнительного соглашения N 1 от 28.05.2019 к договору стороны пришли к соглашению о выплате генеральному подрядчику вознаграждения в размере 4% от стоимости приобретенных для строительства объекта материалов, а так же выполненных и принятых объемов работ, на основании актов сдачи приемки выполненных работ унифицированной формы КС-2, КС-3, товарных накладных и иных документов на основании которых были приобретены материалы для надлежащего исполнения обязательств по строительству объекта.

Материалами настоящего дела подтверждается факт выполнения ООО СК "Победа" работ, а также факт приобретения для строительства объекта материалов и их стоимости.

На основании изложенного, учитывая, что факт выполнения ООО СК "Победа" работ по договору не опровергнут, доказательств выполненных работ с недостатками, имеющими существенный и неустранимый характер, в деле не имеется, следовательно, оснований считать, что генподрядчик не осуществлял контроль и надзор за ходом проведения субподрядчиком работ, а, следовательно, не оказывал генподрядные услуги, у суда не имеется.

В этой связи апелляционная коллегия полагает обоснованным взыскание с ООО "ВМ Недвижимость" платы за оказанные услуги генподряда в размере 178 066 руб. 99 коп.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.4 договора предусмотрено, что в случае нарушения заказчиком срока оплаты выполненных работ генеральный подрядчик имеет право требовать с заказчика неустойку из расчета 1% от общей стоимости договора за каждый день просрочки оплаты.

Поскольку материалами дела подтверждается факт нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных генеральным подрядчиком работ, правомерным является привлечение ООО "ВМ Недвижимость" к ответственности за допущенную просрочку.

При этом ООО "ВМ Недвижимость" при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда Российской Федерации даны разъяснения в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (часть 1 статьи 2, часть 1 статьи 6, часть 1 статьи 333 ГК РФ), а соответствующие положения разъяснены в пункте 71 Постановления N 7.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (часть 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (часть 1 статьи 65 АПК РФ, пункт 73, 74 Постановления N 7).

Согласно пункту 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (части 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ (определение от 21.12.2000 N 263-О), возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При этом следует учитывать, что степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае оценивается судом исходя из конкретных обстоятельств дела и взаимоотношения сторон.

Предусмотренный пунктом 9.4 договора размер неустойки, по мнению суда апелляционной инстанции, является явно завышенным.

Суд апелляционной инстанции считает, что, исходя из необходимости соблюдения баланса интересов сторон правоотношений (даже несмотря на то, что такие правоотношения возникли на основании договора), размер подлежащей взысканию неустойки, как суммы компенсационного характера, должен соотноситься с нарушенным интересом и размером компенсаций в иных, аналогичных случаях.

Из вышеприведенных норм усматривается, что задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

При таких обстоятельствах, учитывая, что ООО СК "Победа" не представлено доказательств, свидетельствующих о причинении подрядчику имущественного ущерба в результате допущенных нарушений со стороны заказчика, и того, что в результате таких нарушений наступили какие-либо негативные последствия, апелляционный суд полагает, что в рассматриваемом случае у суда первой инстанции имелись предусмотренные законом основания для реализации предоставленного суду права на уменьшение размера неустойки.

В этой связи суд первой инстанции правомерно применил статью 333 ГК РФ и уменьшил взыскиваемую неустойку до 421 424 руб. 50 коп. исходя из ставки в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки, а также исходя из условий соглашения от 18.02.2020 о расторжении договора о сроках оплаты..

При этом, учитывая, что ООО "ВМ Недвижимость" допустимых доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки в сумме, определенной судом первой инстанции, последствиям нарушенного обязательства, получения ООО СК "Победа" необоснованной выгоды, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, апелляционная коллегия не усматривает оснований для еще большего снижения неустойки с определенной судом первой инстанции суммы.

Суд апелляционной инстанции считает, что определенный судом первой инстанции размер ответственности заказчика достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав генерального подрядчика, соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов ООО "ВМ Недвижимость". Исчисленная неустойка из расчета 0,1% соответствует размеру штрафных санкций, обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств, и не ставит сторону в преимущественное положение перед другой стороной договора.

При этом ссылка ООО "ВМ Недвижимость" на необходимость в качестве критерия соразмерности неустойки учитываться двойную ставку Банка России не принимается апелляционным судом во внимание.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" суды с целью разрешения вопроса о соразмерности неустойки могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России.

Вместе с тем указанное разъяснение носит рекомендательный характер и не может расцениваться как обязательное к применению, в связи с чем применение двукратной ставки банковского процента является правом, а не обязанностью суда.

С учетом изложенного апелляционный суд полагает правомерным взыскание с ООО "ВМ Недвижимость" в пользу ООО СК "Победа" 421 424 руб. 50 коп. неустойки.

Относительно встречных исковых требований суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 Постановления N 7 разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Таким образом, для взыскания убытков истец должен доказать совокупность обстоятельств: наличие убытков и их размер, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную связь между действием (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками. При этом причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Принимая во внимание выводу экспертного заключения от 02.03.2021 N 02/03-21/СЭ, апелляционный суд полагает недоказанным наличие вины генерального подрядчика в обрушении подпорной стенки из блоков ФСБ и наличие причинно-следственно связи между его действиями и произошедшим обрушением, в связи с чем не усматривает оснований для удовлетворения требований встречного иска.

Доводы апеллянтов не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, частично удовлетворив первоначальный иск и отказав в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.06.2021 по делу N А70-15173/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

С. А. Бодункова Л. И. Еникеева