Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2021 г. N 17АП-3170/21 по делу N А50-33101/2019

г. Пермь

19 сентября 2021 г.

Дело N А50-33101/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 сентября 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мухаметдиновой Г.Н.,

судей Герасименко Т.С., Плаховой Т. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якуповой А. М.

при участии:

от заявителя жалобы - конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" Иконникова Полина Викторовна: представитель Суханова Е.И. по доверенности от 14.01.2020, паспорт;

от заявителя жалобы - кредитора Портнова Владимира Владимировича представитель Вохмина Н.В., доверенность от 02.08.2019, удостоверение адвоката;

от заинтересованного лица общества с ограниченной ответственностью "Деловой центр "Колизей": Медведева М.В., генеральный директор на основании протокола внеочередного общего собрания участников ООО "Деловой центр "Колизей" от 27.04.2020 N 4; Баяндина К.В. представитель по доверенности от 16.12.2020, паспорт;

иные лица, участвующие в деле в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего Иконниковой Полины Викторовны, кредитора Портнова Владимира Владимировича

на определение Арбитражного суда Пермского края

от 04 марта 2021 года

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника об оспаривании сделок,

вынесенное в рамках дела N А50-33101/2019

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" (ОГРН 1065903037056, ИНН 5903072157),

третьи лица: 1) НП "Фитнес Центр Колизей", 2) общество с ограниченной ответственностью "Альтернатива",

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Пермского края от 21.11.2019 после устранения недостатков, послуживших основанием для оставления без движения, принято к производству заявление Гатина Тимура Рустамовича (далее - Гатин Т.Р.) о признании общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" (далее - ООО "Эльбрус", должник) несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по настоящему делу о банкротстве.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 09.12.2019 заявление Гатина Т.Р. признано обоснованным, ООО "Эльбрус" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утверждена Иконникова Полина Викторовна, член Союза "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Альянс".

Публикация о введении в отношении должника конкурсного производства размещена в газете "КоммерсантЪ" от 14.12.2019 N 231.

09.01.2020, то есть в установленный законодательством о банкротстве срок, в арбитражный суд поступило заявление (требование) общества с ограниченной ответственностью "Деловой центр "Колизей" (далее - ООО "Деловой центр "Колизей", кредитор) о включении в реестр требований кредиторов ООО "Эльбрус" задолженности в размере 3 026 630,20 руб. (с учетом уточнения размера требований в части процентов, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением арбитражного суда от 14.01.2020 заявление ООО "Деловой центр "Колизей" о включении требования в реестр кредиторов принято к производству и рассмотрению в деле о банкротстве ООО "Эльбрус".

20.02.2020 конкурсный управляющий должника Иконникова П.В. (далее - конкурсный управляющий) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными договора аренды от 01.09.2012 в редакции дополнительного соглашения от 10.04.2018 в части определения размера постоянной части арендной платы, заключенного между ООО "Эльбрус" и ООО "Деловой центр Колизей"; а также сделок по перечислению должником в период с 26.11.2016 по 12.07.2019 в пользу ООО "Деловой центр Колизей" денежных средств в счет исполнения обязательств по договору аренды от 01.09.2012 N 81 и о применении последствий недействительности данных взаимосвязанных сделок в виде взыскания в конкурсную массу должника денежных средств. В качестве правового обоснования заявленных требований конкурсный управляющий сослался на положения пункта 2 статьи 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), статьи 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением арбитражного суда от 28.02.2020 заявление конкурсного управляющего Иконниковой П.В. об оспаривании сделок должника принято к производству и рассмотрению в деле о банкротстве ООО "Эльбрус".

Определением Арбитражного суда Пермского края от 22.06.2020 в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) требование ООО "Деловой центр "Колизей" о включении задолженности в реестр кредиторов должника и заявление конкурсного управляющего Иконниковой П.В. об оспаривании сделок должника объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Этим же определением производство по обособленному спору было приостановлено, в связи с назначением судебной оценочной экспертизы, производство которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Акцент-оценка" (далее - ООО "Акцент-оценка"), эксперту Болкову Сергею Юрьевичу.

Определением арбитражного суда от 09.10.2020 в соответствии со статьей 146 АПК РФ производство по обособленному спору возобновлено.

В дальнейшем, до рассмотрения спора по существу конкурсный управляющий Иконникова П.В. уточнила заявленные требования, в связи с чем, просила признать недействительными на основании статьи 61.2, статей 10,168 Гражданского кодекса Российской Федерации взаимосвязанные сделки, направленные на получение ООО "Деловой центр Колизей" с ООО "Эльбрус" необоснованно завышенной арендной платы, а именно: договор аренды от 01.09.2012 N 81 в части установления размера постоянной арендной платы и порядка ее ежегодного изменения (пункты 3.1, 3.4 договора), заключенный между ООО "Эльбрус" и ООО "Деловой центр Колизей"; действия ООО "Деловой центр Колизей" по повышению постоянной арендной платы в одностороннем порядке в период с 01.09.2012 до 21.11.2016 на основании писем от 31.07.2013 N 301ТРК и от 22.08.2014 N 32ТРК; действия ООО "Деловой центр Колизей" по повышению постоянной арендной платы по договору аренды от 01.09.2012 N 81, совершенные в период с 01.09.2012 до 21.11.2016 года; совершенные должником в период с 01.09.2012 до 21.11.2016 в пользу ООО "Деловой центр Колизей" платежи по постоянной арендной плате по договору аренды от 01.09.2012 N 81; дополнительные соглашения от 30.06.2015, от 10.04.2018 к договору аренды от 01.09.2012 N 81 в части повышения постоянной арендной платы (пункты 2 дополнительных соглашений); действия ООО "Деловой центр Колизей" по повышению постоянной арендной платы в одностороннем порядке в период с 21.11.2016 по 31.07.2019 на основании писем от 30.07.2017 N 38ТРК, от 14.12.2018 N 552ТРК; действия ООО "Деловой центр Колизей" по начислению постоянной арендной платы по договору аренды от 01.09.2012N 81, совершенные в период с 21.11.2016 по 31.07.2019; совершенные должником в период с 21.11.2016 по 31.07.2019 в пользу ООО "Деловой центр Колизей" платежи по постоянной арендной плате по договору аренды от 01.09.2012 N 81; пункты 2 дополнительных соглашений от 29.12.2018, от 16.04.2019 N 1/9 к договору аренды от 01.09.2012 N 8, и о применении последствий недействительности данных сделок в виде взыскания с ООО "Деловой центр Колизей" в пользу должника полученных в счет постоянной арендной платы денежных средств в размере, превышающем размер рыночной стоимости арендной платы в сумме 64 201 851,50 руб.

Данное уточнение требований принято судом первой инстанции на основании статьи 49 АПК РФ.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены НП "Фитнес Центр Колизей" и общество с ограниченной ответственностью "Альтернатива" (далее - ООО "Альтернатива").

04.12.2020 конкурсный управляющий Иконникова П.В. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными взаимосвязанных сделок, направленных на получение ООО "Деловой центр Колизей" с ООО "Эльбрус" необоснованно завышенной арендной платы, а именно: пункт 3.5.3. договора аренды от 01.09.2012 N 81, заключенного между ООО "Эльбрус" и ООО "Деловой центр Колизей"; действия ООО "Деловой центр "Колизей" по начислению и предъявлению должнику переменной арендной платы за теплоснабжение за период с сентября 2012 года по июль 2019 года, а также действия по оплате ООО "Эльбрус" переменной арендной платы; действия ООО "Деловой центр "Колизей" по начислению и предъявлению должнику переменной арендной платы за электроэнергию, водоснабжение и водоотведение за период с сентября 2012 года по июль 2019 года в размере, превышающем стоимость фактически потребленных должником коммунальных ресурсов, а также действия по оплате ООО "Эльбрус" переменной арендной платы, и о применении последствий признания данных сделок недействительными.

Определением арбитражного суда от 29.12.2020 заявление конкурсного управляющего Иконниковой П.В. об оспаривании сделок должника принято к производству и рассмотрению в деле о банкротстве ООО "Эльбрус".

Определением Арбитражного суда Пермского края от 03.02.2021 в порядке статьи 130 АПК РФ рассмотрение указанного заявления конкурсного управляющего объединено с одно производство для совместного рассмотрения с вышеуказанными обособленными спорами.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 04.03.2021 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Иконниковой П.В. об оспаривании сделок отказано. Этим же определением в порядке статьи 130 АПК РФ суд выделил в отдельное производство рассмотрение требования ООО "Деловой центр "Колизей" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Эльбрус" задолженности в размере 3 026 630,20 руб.

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный управляющий Иконникова П.В. и один из конкурсных кредиторов должника - Портнов Владимир Владимирович (далее - Портнов В.В.) обратились с апелляционными жалобами, в которых просят указанный судебный акт отменить, заявленные требования полностью удовлетворить.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий обжалуемое определение считает незаконным и необоснованным, подлежащим отмене, т.к. судом не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права, не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела и которые суд посчитал установленными, выводы суда в обжалуемом определении не соответствуют обстоятельствам дела. В обоснование жалобы указывая на то, что за период действия арендных отношений между должником и ООО "Деловой центр "Колизей" 01.06.2008 по 31.08.2012 арендная плата состояла из двух частей: постоянной и переменной, при этом конкурсным управляющим было установлено что размер постоянной части арендной ставки с 2012 года был существенно завышен, что привело к необходимости направления всей выручки должника (за исключением необходимых хозяйственных расходов) на оплату аренды и получения должником займов для сохранения арендованного помещения как актива, вокруг которого выстроен весь бизнес, что при постоянно растущей цене арендной ставки в итоге привело к банкротству должника. Отмечает, что установленное судом обстоятельство о рыночности условий оспариваемых сделок материалами дела не подтверждается. Указывает на то, что в 2008 году должник вместе с НП "Фитнес-центр "Колизей" начали развивать фитнес-клуб Колизей, класс - премиум, расположенный на 5 этаже ТРК Колизей-Атриум. Должник взял в аренду помещение у ООО "Деловой центр "Колизей", по цене 490 199,62 рублей/месяц (8,33 у.е./1 кв.м). В результате совместной деятельности к 2009 году арендуемое и развитое должником помещение стало популярным фитнес-клубом премиум класса в г. Перми. С 2009 года ООО "Деловой центр "Колизей", пользуясь своим преимущественным положением и безысходностью положения должника в виде невозможности отказаться от арендуемого помещения начало повышать арендную плату в отсутствие экономических предпосылок. Невозможность отказаться от арендуемого помещения была связана с тем, что вся деятельность фитнес-клуба была завязана на отремонтированном и оборудованном арендованном помещении, были взяты обязательства перед 1000 членами клуба. Смена помещения была невозможна, т.к. требовала бы повторного вложения денежных средств на ремонт и оборудование помещения, при этом стоимость арендной платы постоянно повышалась, в 2012 году, когда первый договор аренды заканчивался, ООО "Деловой центр "Колизей" под угрозой расторжения арендных отношений заставило подписать новый договор на условиях еще более дорогой арендной ставки и был заключен договор аренды N 81 от 01.09.2012. По ходатайству конкурсного управляющего судом определением от 22.06.2020 была назначена судебная оценочная экспертиза по определению рыночной стоимости арендной ставки за период с 2012 года. По результатам проведения экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта N 083/20, из которого следует, что уплачиваемая должником постоянная часть арендной платы существенно отличалась от рыночных условий, однако результаты судебной экспертизы не были приняты судом, т.к. ответчиком представлена рецензия на заключение эксперта, по результатам которой сделаны выводы о несоответствии заключения эксперта требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности, при этом у суда отсутствовали правовые основания для непринятия результатов проведенной судебной экспертизы со ссылкой на рецензию лица, не участвующего в деле, это является нарушением норм процессуального права, отмечает, что рецензия на заключение судебной экспертизы составлена рецензентом, не участвующим в деле, не ознакомленным с материалами дела и предметом исследования, не проводившим самостоятельное исследование по предмету экспертизы, привлеченного ответчиком на платной коммерческой основе в частном порядке, доводы в рецензии не основаны на нормах права, носят оценочный характер, сделаны при неполном изучении заключения судебного эксперта, и в большой части основаны на личном мнении рецензента без их подкрепления каким-либо исследованиями. Суд в обжалуемом определении не указал по каким причинам результаты судебной экспертизы отклонены и заключение судебной экспертизы признано недостоверным. Более того, в материалы дела третьим лицом Портновым В.В. также была представлена рецензия на заключение судебной экспертизы, согласно которой заключение судебной экспертизы соответствует требованиям законодательства, которой суд оценку не дал. Заявитель ходатайствовал о проведении дополнительной экспертизы в связи с поступлением в материалы дела новых документов и выяснением обстоятельств относительно включения/невключения стоимости тепла в постоянную часть арендой платы, в ее проведении судом также было отказано, при этом, в материалах дела имеются и другие доказательства относительно рыночной стоимости аренды фитнес-залов, которые в совокупности подтверждают, что ООО "Деловой центр "Колизей" 01.09.2012 заключило с должником договор на нерыночных условиях, в том числе относительно других своих договоров с арендаторами, из анализа которых следует неравноценность встречного предоставления, что является основанием для признания сделок недействительными на основании статьи 61.2 Закона о банкротстве, как совершенных с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов, который выразился в виде необоснованного увеличения размера имущественных требований к должнику в размере 19784854,94 рублей, и после оплаты этих требований - в виде уменьшения стоимости имущества должника на указанную сумму. Из анализа кредиторской задолженности следует, что указанные обстоятельства привели к тому, что должник всю выручку (кроме необходимых хозяйственных расходов) направлял на аренду и был вынужден брать займы (по большей части для оплаты аренды). Сумма этих займов с каждым разом становилось все больше, что в итоге привело к наращиванию кредиторской задолженности и процедуре банкротства, при уплате должником аренды по рыночной цене, без ежегодного повышения арендной ставки, должник мог бы продолжать свою деятельность. Отмечает, что весь реестр требований кредиторов сформирован из займов и кредитов, которые направлялись ООО "Деловой центр "Колизей" на уплату аренды и на возврат ранее полученных займов, которые в свою очередь в большей степени были получены для закрытия аренды перед ООО "Деловой центр "Колизей", должник на протяжении своей деятельности, начиная с 2013 г. (год первого повышения арендной платы), испытывал "хроническую" недостаточность оборотных средств и был вынужден привлекать заемные средства, которые направлялись им по основным статьям расходов: банковские услуги, выплата заработной платы, оплата привлеченных специалистов в области спортивно-оздоровительных услуг, аренда, рост сумм займов возрастал с одновременным ростом арендной ставки по договору N 81, сдача части помещения в субаренду не закрывало обязательства даже перед ООО "Деловой центр "Колизей", заемные средства предоставлялись должнику под проценты, которые им уплачивались с 2013 г., что является прямым ущербом для должника и его кредиторов. Не соглашается с выводом суда первой инстанции, что кредиторам не причинен вред, т.к. арендованное помещение сдавалось по договорам аренды НП "Фитнес-центр "Колизей" и ООО "Альтернатива" по цене за 1 кв.м. не ниже, чем должник сам получил. Должник большую часть арендованного помещения передал НП "Фитнес центр "Колизей", т.к. НП "Фитнес центр "Колизей" и должник являлись группой лиц, объединенной едиными целями и хозяйственной деятельностью, при этом должник за плату оказывал спортивные услуги членам НП "Фитнес центр "Колизей" и самому НП, т.к. для НП "Фитнес центр "Колизей" это была необходимость в соответствии с его целями деятельности по Уставу и установленными Правилами и политикой, организации зависели друг от друга, т.к. имели общие обязательства перед 1000 человек (членами НП "Фитнес центр "Колизей") по организации фитнес-центра, вели общую хозяйственную деятельность, поэтому после выставления ООО "Деловой центр "Колизей" в 2012 году требований о существенном повышении арендной платы ни должнику, ни НП "Фитнес центр "Колизей" деваться было некуда, вся их деятельность базировалась на пользовании помещением. В связи с этим плата НП "Фитнес центр "Колизей" за субаренду по такой же цене, как и должник никак не была связана с рыночностью сделки, а вытекала из потребности в конкретном помещении и диктованием цены ООО "Деловой центр "Колизей", пользующимся безвыходностью ситуации 2 организаций. Отмечает, что сдача помещения в субаренду не закрывало обязательства должника перед ООО "Деловой центр "Колизей" и не влияет на действительность/недействительность сделок. Полагает доказанной всю совокупность условий для признания сделок недействительными по основаниям ст. 61.2 Закона о банкротстве, так как у должника всегда были признаки неплатежеспособности, с 2016 года признаки недостаточности имущества, стоимость постоянной арендной платы в период подозрительности существенно отличалась от рыночной цены, разница составила более 20%, завышение стоимости арендной платы ответчиком свидетельствует о его осведомленности причинения вреда имущественным правам кредиторов, о неплатежеспособности, так как задолженность по оплате арендной платы имелась за весь период подозрительности, при заключении договора аренды N 81 должник неоднократно извещал арендодателя о несоответствии сделки рыночным условиям и о необоснованном завышении арендной ставки, но арендодатель снизить либо иным способом улучшить положение арендатора отказался. При этом арендодатель был извещен, что у должника это является основным видом его хозяйственной деятельности и отказ от договора приведет к полному ее прекращению. Ссылаясь на неправильное применение судом статьи 10, 168 ГК РФ указывает на то, что ООО "Деловой центр "Колизей" не продлило срок действия договора аренды от 31.01.2006 по истечении срока его действия в августе 2012 года, а вынудило должника заключить договор на условиях 615 руб./1 кв.м.+электроэнергия, вода, водоотведения по счетчикам, при том, что при окончании договора от 31.01.2006 помещение было передано ответчику с ремонтом и улучшениями, без возмещения затрат, и передано обратно в аренду по еще большей цене, считает недобросовестным поведением ответчика повышение аренды в одностороннем порядке, чему не была дана оценка судом. Условие договора о ежегодной индексации арендной платы при ее превышение рыночной цене считает признаком притворной сделки, т.к. такое условие направлено не на защиту арендодателя от инфляции, а направлено на ежегодное необоснованное увеличение получения арендодателем дохода в отсутствие равноценного встречного предоставления. В отношении переменной части арендной платы отмечает, что согласно условиям договора теплоснабжение арендуемого помещения оплачивалось должником в двойном размере - в составе постоянной и переменной части. При этом, при анализе счетов ресурсоснабжающих организаций конкурсным управляющим выявлено, что на протяжении 2017-2019 г. ООО "Деловой центр "Колизей" необоснованно и в завышенном размере начислял должнику переменную арендную плату. В связи с чем, конкурсный управляющий заявлял требования: 1) Признать недействительными взаимосвязанные сделки, направленные на получение ООО "Деловой центр "Колизей" с Должника необоснованной переменной арендной платы по договору аренды N 81 от 01.09.2012: п. 3.5.3. договора аренды N 81 от 01.09.2012; действия по начислению и предъявлению ООО "Деловой центр "Колизей" переменной арендной платы за теплоснабжение за период сентябрь 2012 г.-июль 2019 г., а также ее оплата должником; действия по начислению и предъявлению ООО "Деловой центр "Колизей" переменной арендной платы за электроэнергию, водоснабжение и водоотведение за период сентябрь 2012 г.-июль 2019 г. в размере, превышающем стоимость фактически потребленных должником коммунальных ресурсов, а также ее оплата должником и применении последствий недействительности данных сделок. В обжалуемом определении заявление об оспаривании сделки рассмотрено только в части оспаривания п. 3.5.3. договора аренды N 81 от 01.09.2012. Относительно оспаривания действий по начислению переменной аренной платы и платежей должника отказано, т.к. суд установил отсутствие "сделки", в связи с чем отмечает, что судом неправильно применены нормы права, так как действия ООО "Деловой центр "Колизей" по начислению переменной арендной платы являются сделкой должника в понимании ст. 153 ГК РФ, которая приводит к возникновению обязанностей у должника по оплате. Настаивает на том, что из буквального толкования значения условий договора следует, что теплоснабжение арендуемого должником помещения входит в постоянную арендную плату: ДЦ Колизей оплачивает поставщику коммунального ресурса поставленное тепло за все свое здание ТЦ и это его издержки, которое оно будет нести при любом количестве арендаторов в ТЦ, а затем он эти издержки компенсирует за счет получения постоянной арендной платы от имеющихся арендаторов.

В своей апелляционной жалобе кредитор Портнов В.В. выражая несогласие с обжалуемым судебным актом, также ссылается на доказанность конкурсным управляющим наличия совокупности условий для признания оспариваемых сделок недействительными по основаниям статьи 61.2 Закона о банкротстве, отмечая, что судом не исследованы представленные конкурсным управляющим доказательства несоответствия установленной арендной платы рыночным условиям, в частности сведения аналитического центра "Медиана", необоснованно не принято заключение судебной оценочной экспертизы, отмечая, что представленная ответчиком рецензия на заключение эксперта не может являться основанием для вывода о несоответствии заключения требованиям действующего законодательства. Полагает нарушением прав заявителя на представление доказательств отказ суда в проведении дополнительной экспертизы после представления ответчиком в материалы дела договоров аренды по иным помещениям в ТРЦ Колизей- Атриум, ходатайства о вызове эксперта для дачи им пояснений по вопросам экспертизы. Отмечает, что после прекращения арендных отношений с должником размер арендной платы для нового арендатора составил 550 руб. за 1 кв.м., а право на одностороннее повышение арендной платы ограничено 5%, тогда как в отношении должника такое повышение составляло 6-7 %. Указывает на то, что на момент совершения спорных сделок ответчик был осведомлен о причинении вреда имущественным правам кредиторов, в частности при проведении сверки расчетов с должником и предоставлении рассрочки имеющейся задолженности, неоднократное уведомление должника о несоответствии сделки рыночным условиям, отмечает, что наличие долгосрочных правоотношений с субарендаторами, не позволило должнику отказаться от заключения навязанной арендодателем сделки и должник был вынужден заключить спорный договор аренды, при этом арендодатель воспользовался своим преимущественным положением и настоял на заключении кабальной сделки, воспользовавшись ситуацией "привязки" бизнеса должника непосредственно к арендуемому помещению, значительности финансовых вложений в ремонт, функционирования Спортивного Клуба "Колизей" именно в данном помещении, насчитывающего более 4 тыс. человек, монтаж специального спортивного оборудования и инвентаря, который в случае расторжения договора аренды было необходимо вывозить и т.д. Также не соглашается с выводами суда, что оспаривание переменной части арендной платы не подпадает под критерии сделок, подлежащих оспариванию в деле о банкротстве, считает, что при квалификации сделок суд необоснованно ограничился буквальным значение слова "начисление" и не принял во внимание, что оспаривается как правильность предъявления арендной платы, так и действия должника по исполнению гражданско- правовых обязательств, без внимания суда и судебной оценки остались доводы конкурсного управляющего о необоснованном применении тарифа к выставленным требованиям по оплате полученных коммунальных платежей.

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 31.05.2021 (резолютивная часть от 24.05.2021), от 09.06.2021, от 26.07.2021 (резолютивная часть от 19.07.2021), от 04.08.2021 на основании части 5 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство по настоящему обособленному спору последовательно откладывалось до 09.06.2021, 19.07.2021, 04.08.2021, 26.08.2021 соответственно.

До судебного заседания в материалы дела от ООО "Деловой центр Колизей" поступили дополнительные пояснения с приложением копий платежных поручений от 10.08.2021, отзыв на возражения кредитора с приложением выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Группа "АйСиЭр", реестры арендных ставок ООО "Группа "АйСиЭр", копия договора поручительства N 133-П от 8.10.2013, которые в отсутствие возражений иных участников процесса приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представителями конкурсного управляющего и кредитора Портнова В. В. заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебной оценочной экспертизы по делу, с постановкой перед экспертом вопроса "Какова была рыночная стоимость арендной платы в месяц за помещение переданное ООО "Эльбрус" по договору аренды N 81 от 01.09.2012 года для деятельности под фитнес-центр, общей площадью 2479 кв.м., номер на плане здания в соответствии с техническим паспортом ЦТИ N 39-41, 54-105, расположенное на 5 этаже здания торгово-развлекательного комплекса "Колизей-Атриум" по адресу: г. Пермь, ул. Ленина, д. 60 по состоянию на 01.09.2012 г., на 01.09.2013 г., на 01.09.2014 г., на 30.08.2015 г, на 01.02.2017 г., 01.09.2018 г., 01.01.2019 г., без включения в размер арендной платы коммунальных платежей, но с учетом п. 3.2 договора аренды N81 от 01.09.2012 г. и с учетом состояния помещения, указанного в акте приема-передачи помещений к договору аренды N81 от 01.09.2012 года, а также с учетом разрешенного использования данного помещения исключительно под фитнес-центр и с обоснованием возможности (невозможности) использовать в качестве объектов - аналогов объекты аренды, указанные в реестре арендных ставок ООО "Группа "АйСиЭр", а также объекты аренды, являющиеся предметом договоров аренды (представлены в табличном виде).

Представители ООО "Деловой центр Колизей" возражали против заявленного ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Данное ходатайство рассмотрено апелляционным судом в порядке статьи 159 АПК РФ и в его удовлетворении отказано, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, обосновываются лицами, участвующими в деле.

При этом в силу части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно части 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Исходя из вышеприведенных норм процессуального права заявитель не обосновал невозможность подачи своевременно аргументированного ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы до начала судебного заседания, тогда как дело находится в производстве Семнадцатого арбитражного апелляционного суда с апреля 2021 года.

Учитывая, что заявители ходатайства являются непосредственно самими подателями жалоб, в которых изложены возражения, в том числе о не назначении судом первой инстанции дополнительной судебной экспертизы по спору, по мнению суда апелляционной инстанции, они не могли не осознавать возможность наступления неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Само по себе заявление в суде первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы, в удовлетворении которого отказано судом первой инстанции, не отменяет обязанности заявителя в апелляционном суде заблаговременно совершать процессуальные действия.

Кроме того, по мнению апелляционного суда, имеющиеся в деле и дополнительно представленные на стадии апелляционного производства доказательства являются достаточными для установления фактических обстоятельств в настоящем обособленном споре, и необходимости в разрешении вопросов, предполагающих специальные познания, отсутствует.

В связи с чем, судебная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной судебной оценочной экспертизы.

Представитель конкурсного управляющего и кредитора Портнова В. В. доводы своих апелляционных жалоб поддержали, определение суда первой инстанции считают незаконным и необоснованным, просят его отменить, принять по делу новый судебный акт, апелляционные жалобы удовлетворить.

Представитель ООО "Деловой центр Колизей" против доводов апелляционных жалоб возражает, определение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Остальные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела 31 января 2006 года между ЗАО "Деловой центр "Колизей" (арендодатель) и НП "Фитнес центр "Колизей" (арендатор) заключен договор аренды нежилых помещений, согласно которому арендодатель обязуется предоставить арендатору во временное владение и пользование нежилое помещение, площадью 2479 кв.м. (с учетом дополнительного соглашения), расположенное на 5 этаже в торгово-развлекательном комплексе "Колизей" по адресу: г.Пермь, ул. Ленина, д.60, а арендатор обязуется принять помещение и выплачивать за него арендную плату и компенсировать арендодателю расходы по потреблению электроэнергии и прочие расходы, предусмотренные разделом 3 настоящего договора.

Срок действия договора - 7 лет. Согласно п.3.3 договора аренды размер арендной платы составляет 8,33 у.е., в том числе НДС-1,27 у.е., за квадратный метр арендуемой площади, что составляет в целом сумму, эквивалентную 21014,92 у.е., в том числе НДС, за один календарный месяц.

Арендная плата включает в себя плату за пользование арендатором помещения и возмещение затрат арендодателя по уплате арендной платы за земельный участок в пропорциональном соотношении площади, а также стоимость следующих эксплуатационных услуг: уборка и охрана мест общего пользования, вывоз бытового мусора. Коммунальные платежи (энергоснабжение, водоснабжение, водоотведение, тепловая энергия (отопление)) оплачиваются арендатором отдельно (п.3.4 договора).

Размер арендной платы на протяжении срока действия договора может быть изменен по соглашению сторон путем подписания дополнительного соглашения к договору, либо арендодателем в одностороннем порядке (п.3.6 договора).

Пунктом 3.7.3 договора аренды предусмотрено, что арендная ставка, начиная с 01.04.2010, может быть изменена арендодателем относительно ставки арендной платы за предыдущий период в одностороннем порядке, но не чаще 1 раза в год. При этом размер арендной платы изменяется пропорционально изменению индекса потребительских цен РФ, утвержденных Госкомстатом или иным органом, имеющим соответствующие полномочия.

01 июня 2008 г. между ООО "Деловой центр Колизей" - арендодатель, НП "Фитнес центр "Колизей" - арендатор и должником -новый арендатор заключено соглашение о переходе прав и обязанностей арендатора по договору аренды нежилых помещений от 31 января 2006 года.

На протяжении действия договора аренды сторонами несколько раз изменялись размер постоянной части арендной платы и условия исчисления размера переменной части арендной платы.

Так, согласно уведомлению N 13 ТРК от 25 января 2012 г. арендная плата с 01.02.2012 г. в одностороннем порядке увеличена на 6,1 %, и стала составлять 167,38 у.е. (в т.ч. НДС) за 1 кв.м, в год, что равно 13,95 у.е. на 1 кв.м. в месяц, всего 34582,05 у.е. в месяц за все помещение.

31 августа 2012 г. соглашением о расторжении договора аренды N б/н от 31.01.2006 договор аренды N б/н от 31.01.2006 расторгнут с 31 августа 2012 г.

01 сентября 2012 г. между ООО "Деловой центр Колизей" (арендодатель) и должником (арендатор) заключен договор аренды нежилых помещений N 81.

По условиям данного договора арендодатель передает во временное владение и пользование нежилые помещения, общей площадью 2479,0 кв.м. на 5 этаже ТРК "Колизей-Атриум" по адресу г. Пермь ул. Ленина д. 60 (далее - помещение), а арендатор обязуется принять помещение и оплачивать арендную плату в соответствии с договором.

Пунктом 3.1 договора аренды N 81 предусмотрено, что арендная плата состоит из постоянной и переменной частей.

Постоянная часть равна 615,0 руб. (в т.ч. НДС) за 1 кв.м. в месяц. Всего 1 524 585,0 руб. (в т.ч. НДС) в месяц за все помещение. Постоянная арендная плата включает в себя плату за пользование помещением, возмещение затрат по уплате арендной платы за земельный участок, налоговые издержки арендодателя, эксплуатационные (в соответствии с перечнем эксплуатационных услуг согласно Приложению N 3) (п.3.2 договора).

Согласно п.3.4 договора, размер постоянной части изменяется арендодателем ежегодно 1 раз в год в одностороннем порядке на коэффициент равный индексу потребительских цен, установленном Федеральной службой государственной статистики по итогам предшествующего года.

Переменная часть равна совокупному размеру следующих платежей (п. 3.5 договора): потребленная электроэнергия, водоснабжение и водоотведение, теплоснабжение (пропорциональный расчет по объему помещения).

Согласно уведомлению (письму) N 301 ТРК от 31 июля 2013 г., с учетом индекса потребительских цен, арендная плата с 01.09.2013 г. в одностороннем порядке увеличена и стала составлять 655,59 руб. за 1 кв.м. в месяц (в т.ч. НДС), что равно 1 625 207,61 руб. в месяц за все помещение.

Согласно уведомлению (письму) N 32 ТРК от 22 августа 2014 г., с учетом индекса потребительских цен, арендная плата с 01.09.2014 г. в одностороннем порядке увеличена и стала составлять 698,20 руб. за 1 кв.м. в месяц (в т.ч. НДС), что равно 1 730 837,80 руб. в месяц за все помещение.

30 июня 2015 г. между сторонами договора аренды N 81 подписано дополнительное соглашение, по условиям которого стороны установили, что на 31.05.2015 задолженность по аренде составляет: постоянная часть 1 530 838 руб.; переменная часть-2 020 102,0 руб. Сторонами согласован график погашения задолженности. Общая сумма выплат 12 200 940,0 руб.

Стороны установили, что в случае нарушения графика внесения платежей, начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами из расчета - 21% годовых.

Дополнительным соглашением от 30 августа 2015 года срок действия договора аренды продлен до 01.09.2018 года.

Согласно уведомлению (письму) N 38 ТРК от 30 января 2017 г., с учетом индекса потребительских цен, арендная плата с 01.02.2017 г. в одностороннем порядке увеличена и стала составлять 735,9 руб. за 1 кв.м. в месяц (в т.ч. НДС), что равно 1 824 296,10 руб. в месяц за все помещение.

10 апреля 2018 г. сторонами договора аренды N 81 подписано дополнительное соглашение, по условиям которого стороны продлили срок действия договора до 31.08.2023 года, установили, что с 01.09.2018 года первый абзац п.3.1 договора следует изложить в следующей редакции: "постоянная арендная плата устанавливается в размере 750 рублей, с учетом НДС-18%, за 1 кв.м. за один календарный месяц, что в целом за помещение составляет сумму 1 859 250 рублей, в том числе НДС 18% за все помещение в целом, за один календарный месяц, а в дальнейшем в размере, определенном в соответствии с п.3.4 договора".

Стороны пришли к соглашению, что индексация постоянной арендной платы, предусмотренном п.3.4 договора осуществляется арендодателем с 01.01.2020 года, а в дальнейшем через каждые 12 месяцев (п.3 дополнительного соглашения).

Согласно уведомлению (письму) N 552 ТРК от 14 декабря 2018 г., с учетом повышения НДС, арендная плата с 01.01.2019 г. в одностороннем порядке увеличена и стала составлять 762,71 руб. за 1 кв.м. в месяц (в т.ч. НДС), что равно 1 890 758,09 руб. в месяц за все помещение.

29 декабря 2018 г. сторонами договора аренды N 81 подписано дополнительное соглашение, по условиям которого установили, что размер постоянной арендной платы с 01.01.2019 г. по 31.08.2019 исключительно в интересах арендатора устанавливается в 525 рублей, с учетом НДС-20%, за 1 кв.м. за один календарный месяц, что в целом за помещение составляет сумму 1 301 475 рублей, в том числе НДС 20% за все помещение в целом, за один календарный месяц. В случае прекращения договора по любому из оснований, за исключением оснований, возникших в результате виновных действий арендодателя, в течение 11 календарных месяцев с момента начала периода, указанного в п.1 соглашения, арендодатель вправе осуществить перерасчет арендной платы за период пользования помещением с 01.01.2019 г. по 31.08.2019 г. и исчислить ее в размере 763 рублей, с учетом НДС-20%, за 1 кв.м. за один календарный месяц, что в целом за помещение составляет сумму 1 891 477 рублей, в том числе НДС 20% за все помещение в целом, за один календарный месяц.

16 апреля 2019 г. сторонами договора аренды N 81 подписано дополнительное соглашение, по условиям которого стороны установили, что на 31.03.2019 задолженность по аренде составляет 6 777 261,25 рублей: постоянная часть 4 841 879,88 руб.; переменная часть по состоянию на 28.02.2019 г. - 1 935 381,37 руб. Сторонами согласован график погашения задолженности. Общая сумма выплат 6 777 261,25 руб.

Уведомлением от 24.06.2019 г. ООО "Деловой центр Колизей" в адрес ООО "Эльбрус" направлено извещение об отказе от исполнения договора аренды с 15.07.2019 г., освобождении помещения, о наличии задолженности по арендной плате в сумме 7 239 973,40 рублей.

24.06.2019 г. ООО "Эльбрус" в адрес ООО "Деловой центр Колизей" направлено письмо в ответ на уведомление об отказе от договора аренды, в котором ООО "Эльбрус" обязуется погасить образовавшуюся задолженность перед ООО "Деловой центр Колизей" в срок до 30.08.2019 г., настаивает на продолжении сотрудничества.

Срок освобождения помещения продлен до 12.08.2019. Помещение возвращено арендодателю по акту фактического освобождения помещения.

Кроме того, из материалов дела следует, что с 01 декабря 2008 года нежилое помещение, площадью 2479 кв.м., расположенное на 5 этаже в торгово- развлекательном комплексе "Колизей" по адресу: г.Пермь, ул. Ленина, д.60, должником ООО "Эльбрус" сдавалось в субаренду НП "Фитнес центр "Колизей" (площадью 2294,90 кв.м.) на основании договора N 1/1 субаренды недвижимости, а также ООО "Альтернатива" (площадью 49,3 кв.м.) на основании договора N 1/3 субаренды недвижимости.

С учетом дополнительного соглашения к договору от 01.09.2012 месячная ставка арендной платы по договору N 1/1 субаренды составляла 1 524 585 рублей. С учетом дополнительного соглашения к договору от 01.03.2010 года месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.03.2010 г. составляла 41 доллар США за 1 кв.м., НДС не облагается.

С учетом дополнительного соглашения к договору от 01.03.2012 месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.03.2012 составляла 47,3 долларов США за 1 кв.м., НДС не облагается. С учетом дополнительного соглашения к договору от 01.01.2013 года месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.01.2013 г. составляла 1 660 рублей за 1 кв.м., НДС не облагается. С учетом дополнительного соглашения к договору от 28.11.2013 года месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.01.2014 г. составляла 1 826 рублей за 1 кв.м., НДС не облагается. С учетом дополнительного соглашения к договору от 10.12.2014 года месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.01.2015 г. составляла 1 945 рублей за 1 кв.м., НДС не облагается. 1

Уведомлением от 06.02.2018 г. ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.09.2018 года составила 1 993 рублей за 1 кв.м., НДС не облагается.

Кроме того, ООО "Эльбрус" на основании договора оказания спортивно-оздоровительных услуг от 15.08.2014, заключенного с НП "Фитнес центр "Колизей", оказывало услуги в области спорта на территории "Фитнес-студии "Колизей".

Полагая, что договор аренды N 81 от 01.09.2012 года в части установления размера постоянной арендной платы и порядка ее ежегодного изменения (п.3.1, 3.4 договора), сделки по начислению и оплате постоянной арендной платы за период с 01 сентября 2012 года по 21 ноября 2016 года по договору аренды N 81 от 01 сентября 2012 г., а также п.3.5.3 договора аренды N81 от 01.09.2012 года, действия по начислению, предъявлению и оплате переменной арендной платы за теплоснабжение с сентября 2012 года по ноябрь 2016 года, действия по начислению, предъявлению и оплате переменной арендной платы за электроэнергию, водоснабжение и водоотведение с сентября 2012 года по ноябрь 2016 года, в размере, превышающем стоимость фактически потребленных коммунальных ресурсов, являются недействительными на основании ст.ст. 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), сделки по начислению и оплате постоянной арендной платы за период с 21 ноября 2016 г. по 24 июня 2019 г. и переменной арендной платы (за теплоснабжение, электроэнергию, водоснабжение и водоотведение в размере, превышающем стоимость фактически потребленных коммунальных ресурсов) за период с ноября 2016 г. по июля 2019 г. по договору аренды N 81 от 01 сентября 2012 г., являются недействительными по основаниям п.п. 1,2 ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве), ст.ст. 10, 168 ГК РФ, конкурсный управляющий обратился с настоящими заявлениями о признании сделок недействительными и применении последствий их недействительности в виде взыскания с должника общей суммы 104 119 334,86 (64 201 851,50+39 917 483,356) рублей.

Отказывая в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности совокупности условий позволяющих признать оспариваемые сделки недействительными.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов на нее, заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

На основании пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

В силу пункта 1 статьи 61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63) разъяснено, что по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.); действия по исполнению судебного акта, в том числе определения об утверждении мирового соглашения; перечисление взыскателю в исполнительном производстве денежных средств, вырученных от реализации имущества должника.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 в порядке главы III.1 Закона о банкротстве (в силу пункта 1 статьи 61.1) подлежат рассмотрению требования арбитражного управляющего о признании недействительными сделок должника как по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве (статьи 61.2 и 61.3 и иные содержащиеся в этом Законе помимо главы III.1 основания), так и по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (в частности, по основаниям, предусмотренным ГК РФ или законодательством о юридических лицах).

В соответствии со статьей 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В силу пунктов 1, 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно пункту 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Исходя из смысла пункта 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, мнимость сделки обусловлена тем, что на момент ее совершения стороны не намеревались создать соответствующие условиям этой сделки правовые последствия, характерные для сделок данного вида. Мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий. Совершая такую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения. Установление факта того, что в намерения сторон на самом деле не входили возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным основанием для признания сделки ничтожной.

В пункте 86 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. Например, во избежание обращения взыскания на движимое имущество должника заключить договоры купли-продажи или доверительного управления и составить акты о передаче данного имущества, при этом сохранив контроль соответственно продавца или учредителя управления за ним. Равным образом осуществление сторонами мнимой сделки для вида государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество не препятствует квалификации такой сделки как ничтожной на основании пункта 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено следующее.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Положениями статьи 61.2 Закона о банкротстве определены условия недействительности сделки, совершенной при неравноценном встречном предоставлении (пункт 1) либо с целью причинения вреда (пункт 2).

Разъяснения порядка применения указанной статьи даны в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Так, в пунктах 5 - 7, 8, 9 названного постановления разъяснено, что неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки имеет место, в частности, в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки. При сравнении условий сделки с аналогичными сделками следует учитывать как условия аналогичных сделок, совершавшихся должником, так и условия, на которых аналогичные сделки совершались иными участниками оборота.

В силу нормы пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств: а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего Постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно абзацам второму - пятому пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия: а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества; б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Установленные абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки.

При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве. Для целей применения содержащихся в абзацах втором - пятом пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве презумпций само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В силу абзаца первого пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 этого Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. Данные презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки.

При решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько она могла, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

При определении соотношения пунктов 1 и 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве судам надлежит исходить из следующего.

Если подозрительная сделка была совершена в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, в связи с чем, наличие иных обстоятельств, определенных пунктом 2 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Если же подозрительная сделка с неравноценным встречным исполнением была совершена не позднее чем за три года, но не ранее чем за один год до принятия заявления о признании банкротом, то она может быть признана недействительной только на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве при наличии предусмотренных им обстоятельств (с учетом пункта 6 настоящего Постановления).

Судом в случае оспаривания подозрительной сделки проверяется наличие обоих оснований, установленных как пунктом 1, так и пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Как верно установлено судом первой инстанции, принимая во внимание, что заявление о признании должника банкротом принято к производству определением суда от 21 ноября 2019 года, оспариваемые сделки - договор аренды N 81 от 01.09.2012 в части установления размера постоянной арендной платы и порядка ее ежегодного изменения (п.3.1, 3.4 договора), п. 3.5.3 договора, действия ООО "Деловой центр Колизей" по повышению постоянной арендной платы в одностороннем порядке в период с 01.09.2012 года до 21.11.2016 года: повышение постоянной арендной платы письмом N 301ТРК от 31.07.2013 г., повышение постоянной арендной платы письмом N 32ТРК от 22.08.2014 г., действия ООО "Деловой центр Колизей" по повышению постоянной арендной платы по договору аренды N 81 от 01.09.2012 года, совершенные в период с 01.09.2012 года до 21.11.2016 года, платежи должника в пользу ООО "Деловой центр Колизей" по постоянной арендной плате по договору аренды N 81 от 01.09.2012 года, совершенные в период с 01.09.2012 года до 21.11.2016 года; дополнительное соглашение к договору аренды N 81 от 01.09.2012 года от 30.06.2015 г., совершены за пределами 3-годичного срока до возбуждения дела о банкротстве, в связи с чем не могут быть оспорены по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве, но могут быть оспорены по основания статьи 10, 168, 170 ГК РФ.

Оспариваемые сделки -дополнительное соглашение к договору аренды N 81 от 01.09.2012 года от 10.04.2018 г. в части повышения постоянной арендной платы (п.2 дополнительного соглашения); действия ООО "Деловой центр Колизей" по повышению постоянной арендной платы в одностороннем порядке в период с 21.11.2016 года по 31.07.2019 года: повышение постоянной арендной платы письмом N 38ТРК от 30.07.2017, повышение постоянной арендной платы письмом N 552ТРК от 14.12.2018, действия ООО "Деловой центр Колизей" по начислению постоянной арендной платы по договору аренды N 81 от 01.09.2012 года, совершенные в период с 21.11.2016 года по 31.07.2019; платежи должника в пользу ООО "Деловой центр Колизей" по постоянной арендной плате по договору аренды N 81 от 01.09.2012, совершенные в период с 21.11.2016 года по 31.07.2019; п.2 дополнительного соглашения к договору аренды N 81 от 01.09.2012 от 29.12.2018, дополнительное соглашение N 1/9 к договору аренды N 81 от 01.09.2012 от 16.04.2019, совершены должником в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом, то есть в пределах срока подозрительности, установленного ст. 61.2 Закона о банкротстве.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктами 1, 3 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

На основании пунктов 1, 3 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Учитывая приведенные выше положения закона, конкурсный управляющий должен доказать, что со стороны ООО "Деловой центр Колизей" имеет место неравноценное встречное исполнение обязательств по договору, представив в подтверждение этого доказательства того, что цена сделки (арендная плата) существенно в худшую для должника сторону отличается от цены аналогичных сделок, совершаемых в сравнимых обстоятельствах.

Подача конкурсным управляющим настоящих требований, как следует из его доводов, обусловлена тем, что цена сделок (арендная плата) выше, чем фактически она имела место на дату установления (изменения) арендной платы, именно в связи с этим обстоятельством, по сути, конкурсный управляющий связывает причинение должнику и его кредиторам имущественного вреда.

Арбитражный суд в соответствии с положениями части 1 статьи 64 АПК РФ устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании представленных в дело доказательств.

Согласно части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Как следует из материалов дела, стоимость постоянной арендной платы арендуемого должником помещения составляла по состоянию на 01.09.2012 г.- 1 524 585 рублей, на 01.09.2013 г.- 1 625 207,61 рублей, на 01.09.2014 г. - 1 730 837,80 рублей, на 30.08.2015 г. - 1 730 837,80 рублей, на 01.02.2017 г. - 1 824 296,10 рублей, на 01.09.2018 г. - 1 859 250 рублей, на 01.01.2019 г.- 1 890 758,09 рублей, при этом на период с 01.01.2019 и по август 2019 года размер ежемесячной арендной платы, при условии отсутствия задолженности согласован сторонами в размере 1 301 475 руб.

В обоснование довода о неравноценности встречного исполнения обязательств, причинении вреда имущественным правам кредиторов, конкурсный управляющий ссылался на данные, отраженные в заключении эксперта N 08320, представленного в рамках назначенной по делу оценочной экспертизы.

Согласно заключению эксперта Болкова С.Ю., рыночная стоимость арендной платы в месяц за помещение, переданное ООО "Эльбрус" по договору аренды N 81 от 01.09.2012 года для деятельности под фитнес-центр, общей площадью 2479 кв.м., номер на поэтажном номер на плане здания в соответствии с техническим паспортом ЦТИ N 39-41, 54-105, расположенное на 5 этаже здания торгово-развлекательного комплекса "Колизей-Атриум" по адресу: г. Пермь, ул. Ленина, д. 60 (без включения в размер арендной платы коммунальных платежей, но с учетом п.3.2 договора аренды N81 от 01.09.2012 г., состояния помещения, указанного в акте приема-передачи помещений к договору аренды N81 от 01.09.2012 года, а также с учетом разрешенного использования данного помещения исключительно под фитнес-центр) составляла по состоянию на 01.09.2012 - 625 005 рублей, на 01.09.2013- 638 095 рублей, на 01.09.2014 - 852 627 рублей, на 30.08.2015 - 875 360 рублей, на 01.02.2017 - 1 085 157 рублей, на 01.09.2018 - 1 117 583 рублей, на 01.01.2019- 1 168 030 рублей.

Возражая относительно результатов проведенной судебной оценочной экспертизы, ответчиком в материалы дела представлена рецензия на заключение эксперта, по результатам которой сделаны выводы о несоответствии заключения эксперта Болкова С.Ю. требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности

Согласно частям 1, 2, 4, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В связи с чем, заключение эксперта Болкова С.Ю. не является единственным допустимым доказательством, свидетельствующим о рыночной стоимости арендной платы за переданные ООО "Эльбрус" в пользование помещения в период действия договора аренды.

Выводы, содержащиеся в экспертном заключении подлежат оценке совместно с иными доказательствами, имеющимися в материалах обособленного спора, не имеют заранее установленной силы доказательств, устанавливающих абсолютную истину.

В абзаце 3 пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Закона о банкротстве" указано, что при сравнении условий сделки с аналогичными сделками следует учитывать как условия аналогичных сделок, совершавшихся должником, так и условия, на которых аналогичные сделки совершались иными участниками оборота.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Деловой центр Колизей" представлены в материалы дела договоры аренды по иным помещениям в ТРЦ Колизей-Атриум, на стадии апелляционного производства реестры договоров аренды ТРК "Колизей Атриум", содержащий сведения о размере арендной платы в отношении иных арендаторов начиная с 01.02.2017 с разбивкой по занимаемым этажам и видом осуществляемой деятельности

Из анализа совокупности указанных документов следует, что ставки ежемесячной арендной платы, исходя из стоимости 1 кв. м. являлись как более низкими, так и значительно более высокими по отношению к арендной плате, установленной для должника, в зависимости от назначения используемых помещений, этажности, технического состояния помещения, типа помещения, размера арендной площади помещения и т.п., к более низкой ценовой категории относятся офисы, затем складские помещения, более дорогие - торговые площади. Аренда площадей фитнес- центра, занимаемого ООО "Эльбрус", являлась по стоимости более чем в два раза ниже торговых помещений и незначительно выше складских помещений (менее чем на 1/3), а в целом ниже средней ставки по ТРК "Колизей- Атриум", с сентября 2018 года стоимость аренды офисов на 5 этаже, на котором и располагался фитнес- центр, составляла большую, нежели стоимость аренды для ООО "Эльбрус", за исключением ООО "Группа АйСиЭр".

При этом, как пояснили представители ООО "Деловой центр Колизей" ООО "Группа "АйСиЭр" наряду с ООО ДЦ "Колизей входит в Группу компаний "Риал", для участников которой предусматриваются специальные условия, а также является поручителем по договору N 13- НКЛ-ИС от 28.10.2013 г. об открытии невозобновляемой кредитной линии (п.9.1.22 договора N 13-НКЛ-ИС от 28.10.2013 г. об открытии невозобновляемой кредитной линии). В свою очередь, ООО "Группа "АйСиЭр" сдает полученные помещения в субаренду, стоимость которой сравнима со стоимостью аренды аналогичных объектов аренды в ТРК "Колизей Атриум", в подтверждение указанного представлены реестры арендных ставок ООО "Группа "АйСиЭр".

Согласно представленным письменным пояснениям ООО "Деловой центр Колизей" относительно методики ценообразования, решение о размере арендной ставки принимается генеральным директором при заключении каждого конкретного договора аренды на основании анализа действующих на момент заключения договора аренды рыночных ставок и плана по выручке. При определении размера арендной платы учитывается текущая рыночная стоимость аренды по торговым центрам в городе Перми, исходя из информации, которой обладает ООО "ДЦ "Колизей" и текущая арендная ставка по помещениям, находящимся в ТРК "Колизей-Атриум" и ТРК "Колизей-синема", в зависимости от того в отношении какого центра заключаются договор аренды.

При определении стоимости аренды помещений ТРК "Колизей Атриум" учитывается планируемая выручка от аренды, определенная при составлении годового плана аренды помещений ТРК "Колизей Атриум". План по выручке составляется ежегодно в срок до 25 ноября года, предшествующего планируемому на основании предложений отдела аренды, и утверждается Генеральным директором ООО "Деловой центр "Колизей". План по выручке от аренды помещений является неотъемлемой частью бизнес-плана ООО "Деловой центр "Колизей", который ежегодно предоставляется в ПАО Сбербанк России, в соответствии с п.5.9, кредитного договора N 471- И от 20.03.2007 г. и п.8.2.13 кредитного договора N 13-НКЛ-ИС от 28.10.2013 г.

В ежегодный план аренды помещений вносятся планируемые на следующий год арендные ставки по каждому пригодному к аренде помещению в торговом комплексе. Планируемые данные вносятся на основании: действующих арендных ставок по заключенным договорам, с учетом всех последних дополнительных соглашений к ним, и условий по ежегодной индексации арендной платы, содержащихся в заключенных договорах аренды; планируемых арендных ставок по свободным помещениям, исходя из ожидаемых рыночных цен и средневзвешенного размера действующих арендных ставок в торговом комплексе по соответствующему типу помещения.

Ежегодный план по выручке от аренды помещений является основным финансовым документом, используя который Генеральный директор принимает решения о размере арендной ставки при заключении новых договоров аренды и (или) при принятии решений об изменении размера арендной ставки по просьбам арендаторов об изменении условий договоров аренды.

Решение о размере ставки арендной платы по конкретному помещению ТРК "Колизей Атриум" при заключении нового договора или при принятии решения об изменении в сторону уменьшения размера арендной платы, установленного в действующем договоре аренды, принимается на основании плана по выручке на соответствующий год. При этом, размер арендной ставки по вновь заключаемым договорам не может быть существенно ниже средневзвешенной ставки арендной платы помещений аналогичного типа.

В случае если размер арендной платы по вновь заключаемому договору и (или) размер арендной платы, после предоставления арендатору скидки, составит величину меньше средневзвешенной арендной ставки по аналогичным помещения в ТРК, то решение принимается Генеральным директором, исходя из ежегодного плана получения выручки от аренды помещений ТРК "Колизей Атриум". Положительное решение в указанных случаях может быть принято при условии того, что измененный от заложенного в годовом плане выручки размер арендной ставки, оказывает влияние на размер годовой выручки в сторону уменьшения, не более чем на 3% в общегодовом исчислении.

Увеличение арендной платы в ТРК "Колизей Атриум" происходит за счет ее индексации не чаще одного раза в год после истечения полного года аренды. Изменение арендной платы путем ее индексации означает ее изменения на коэффициент равный индексу потребительских цен в Пермском крае, установленный Федеральной службой государственной статистики по итогам предыдущего календарного года, если условиями каждого конкретного договора аренды не предусмотрено иное. Все планируемые изменения учитываются в ежегодном плане по выручке от аренды.

В случае обращения арендатора с просьбой о пересмотре арендной платы с сторону ее уменьшения, решение об изменении размера аренды может быть принято Генеральным директором при условии того, что размер арендной ставки окажет влияние на годовую выручку Торгового центра в стороны уменьшения не более чем на 3 процента в ежегодном исчислении с учетом ранее принятых решений.

Дополнительно пояснили, что в соответствии с действующими условиями заключенной между ООО "ДЦ "Колизей" и ПАО "Сбербанк России" кредитно-обеспечительной документацией, ООО "Деловой центр "Колизей" не имеет права вносить изменения в заключенные договоры аренды в части изменения размера арендной ставки, равно как и заключать новые договоры аренды, без предварительного согласования финансовых условий с кредитором и залогодержателем ПАО "Сбербанк России", соответствующие условия об обязательном согласовании условий договоров аренды и дополнительных соглашений к ним, в том числе в части согласования размера арендной платы содержаться в представленных договорах об открытии невозобновляемой кредитной линии N 471-И от 20.03.2007, об открытии невозобновляемой кредитной линии N 13-НКЛ-ИС от 28.10.2013, договора ипотеки N 2207-3 от 20.03.2007. Осуществляя согласование условий вновь заключаемых договоров аренды или дополнительных соглашений к действующим договорам аренды, Банк использует аналитическую информацию, подготовленную в рамках договорных отношений Банка и специализированных компаний, и экспертное мнение внутренней залоговой службы. При согласовании Банк руководствуется соответствием предлагаемой арендной ставки действующей рыночной стоимости аренды на аналогичные помещения. В рамках определения ценовых параметров и соответствия предложенной цены сложившимся рыночным ценам, банк использует как имеющейся аналитической информацией, подготовленной специализированными аналитическими агентствами, так и экспертным мнением внутренней залоговой службы Банка. Данный подход учитывает рыночные тенденции, альтернативные предложения на рынке г.Перми и Пермского края. Таким образом, Банком дополнительно проверяется и подтверждается факт соответствия арендных ставок действующим рыночным условиям.

При изложенных обстоятельствах, следует признать, что установленная для ООО "Эльбрус" стоимость арендной платы формировалась и изменялась аналогично к размеру арендной платы, устанавливаемой для иных арендаторов ТРК "Колизей-Атриум" и ТРК "Колизей-синема", из анализа представленных документов и пояснений ООО "Деловой центр Колизей" апелляционной суд не усматривает наличия каких- либо отклонений в худшую сторону от общих условий формирования стоимости аренды для должника и ее существенного увеличения, что свидетельствует о ее рыночном, равноценном характере.

Кроме того, как было указано выше ООО "Эльбрус" арендуемые помещения сдавалось в субаренду НП "Фитнес центр "Колизей" (площадью 20 2294,90 кв.м.) на основании договора N 1/1 субаренды недвижимости, а также ООО "Альтернатива" (площадью 49,3 кв.м.) на основании договора N 1/3 субаренды недвижимости.

Из представленных документов следует, что с учетом дополнительного соглашения к договору от 01.09.2012 года месячная ставка арендной платы по договору N 1/1 субаренды составляла 1 524 585 рублей.

С учетом дополнительного соглашения к договору от 01.03.2010 года месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.03.2010 г. составляла 41 доллар США за 1 кв.м., НДС не облагается. Курс 1 доллара США, установленный Центральным банком Российской Федерации, по состоянию на 01.03.2010 года составлял 29,9484 рублей. Соответственно, месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.03.2010 г. составила 1 227,88 рублей за 1 кв.м.

С учетом дополнительного соглашения к договору от 01.03.2012 года месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.03.2012 г. составляла 47,3 долларов США за 1 кв.м., НДС не облагается. Курс 1 доллара США, установленный Центральным банком Российской Федерации, по состоянию на 01.03.2012 года составлял 29,0253 рублей. Соответственно, месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.03.2012 г. составила 1 372,89 рублей за 1 кв.м.

С учетом дополнительного соглашения к договору от 01.01.2013 года месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.01.2013 г. составляла 1 660 рублей за 1 кв.м., НДС не облагается.

С учетом дополнительного соглашения к договору от 28.11.2013 года месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.01.2014 г. составляла 1 826 рублей за 1 кв.м., НДС не облагается.

С учетом дополнительного соглашения к договору от 10.12.2014 года месячная ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.01.2015 г. составляла 1 945 рублей за 1 кв.м., НДС не облагается.

Уведомлением от 06.02.2018 г. ставка арендной платы по договору N 1/3 субаренды с 01.09.2018 года составила 1 993 рублей за 1 кв.м., НДС не облагается.

Конкурсным управляющим не оспаривается, что задолженность по договорам субаренды перед должником отсутствует.

В связи с чем, принимая во внимание тот факт, что должник сдавал спорные помещения в субаренду, стоимость за 1 кв.м. которого была не меньше, чем по спорному договору аренды, денежные средства по договорам субаренды получены должником, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел наличие оснований полагать, что в результате заключения должником договора аренды (с учетом увеличения стоимости арендной платы) должнику был причинен вред, а также имело место неравноценность встречного исполнения обязательств со стороны ответчика.

Доводы должника относительно того, что стоимость субаренды не покрывала размер арендной платы апелляционным судом приняты быть не могут, поскольку ООО "Деловой центр Колизей" не могло оказывать влияние на взаимоотношения ООО "Эльбрус" с субарендаторами, в том числе на формирование стоимости аренды, а также размер сдаваемых в субаренду площадей, доказательств того, что должник при установлении размера арендной платы был лишен возможности в полной мере самостоятельно устанавливать свои права и обязанности своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), в материалах дела не имеется и апелляционным судом не установлено.

Кроме того, из анализа выписок по счетам ООО "Эльбрус", открытым в ПАО "Сбербанк России", Банк ВТБ следует, что получаемых должником доходов от сдачи помещений в субаренду и иных доходов было достаточно для несения расходов перед ООО "Деловой центр Колизей".

При этом, суд первой инстанции, проанализировав период возникновения задолженности перед кредиторами, чьи требования включены в реестр кредиторов должника, а именно наличие неисполненных обязательств ООО "Эльбрус" в разные временные периоды, начиная с декабря 2018 года (например, требование Гатина Тимура Рустамовича на сумму 1 302 659,80 рублей основного долга, 112 616,10 рублей процентов за пользование займом, 457 287,91 рублей неустойки, 3 850 рублей судебных расходов), по арендной плате перед ООО "Деловой центр Колизей" с марта 2019 года, пришел к верному выводу о возникновении у должника признаков неплатежеспособности не ранее начала 2019 года.

Вместе с тем, доказательства, свидетельствующие о том, что ООО "Деловой центр Колизей" является заинтересованным лицом по отношению к должнику, применительно к положениям статьи 19 Закона о банкротстве, знало или должно было знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника, в материалах дела отсутствуют.

Доводы конкурсного управляющего и кредитора относительно того, что в период действия договора аренды ООО "Эльбрус" неоднократно допускало просрочку в исполнении обязательств перед ООО "Деловой центр Колизей" апелляционным судом приняты быть не могут, поскольку данные обстоятельства сами по себе об осведомленности ответчика о наличии у должника признаков неплатежеспособности, не свидетельствуют, так кредитор всегда осведомлен о наличии задолженности перед ним, что, однако не означает, что он обладает такими сведениями в отношении иных контрагентов должника, при том, что как указано выше ООО "Деловой центр Колизей" заинтересованным (аффилированным) лицом к должнику не является.

При этом ООО "Деловой центр Колизей" с 01.01.2019 снизило размер арендной платы до 525 руб. за 1 кв. м., как отражено в представленной на стадии апелляционного производства конкурсным управляющим таблице изменений арендной ставки для должника, фактически с 01.01.2019 по 25.06.2019 ежемесячная арендная плата начислялось должнику исходя из указанной сниженной ставки, что опровергает доводы конкурсного управляющего о наличии в действиях ответчика злоупотребления правом при исполнении договора.

Иные условия договора аренды с новым арендатором с учетом вышеизложенных пояснений ответчика относительно формирования размера арендной платы, об обратном не свидетельствуют.

Доводы относительно двойного учета затрат на теплоснабжение в составе постоянной и переменной арендной платы являлись предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены, исходя из следующего.

В пункте 3.2. договора аренды N 81 от 01.09.2012 установлено, что постоянная арендная плата включает в себя плату за пользование арендатором помещением, возмещение затрат арендодателя по уплате арендной платы за земельный участок в части, издержки арендодателя, в том числе налоговые, связанные с эксплуатацией здания (перечень эксплуатационных услуг содержится в Приложении N 3 к договору).

В пункте 3.5. договора установлено, что дополнительно к постоянной арендной плате ежемесячно в срок до 15 числа месяца, следующего за оплачиваемым, арендатор оплачивает арендодателю на основании выставленных счетов переменную арендную плату, состоящую из оплаты фактически предоставляемых арендатору услуг по обеспечению помещения электроэнергией, водоснабжением, водоотведением и теплоснабжением, то есть по обеспечению арендуемого помещения коммунальными услугами.

К эксплуатационным услугам относятся услуги по ремонту, содержанию, техническому обслуживанию здания, поддержанию инфраструктуры и обеспечению безопасности, тогда как под коммунальными услугами понимаются услуги по поставке соответствующих энергоресурсов.

В перечне услуг Приложения N 3 к договору аренды упомянуто "теплоснабжение помещения и помещений общего пользования", однако путем сопоставления с другими условиями договора и смыслом договора в целом, в частности с п.3.2.и п.3.5., следует, что обеспечение теплом помещения оплачивается арендатором дополнительно, входит в переменную составляющую арендной платы, поскольку определяется фактическим размером тепла необходимого для отопления арендуемого помещения в конкретном месяце.

В материалы дела ООО "Деловой центр Колизей" представлены акты, счета, выставленные ресурсоснабжающими организациями в адрес ООО "Деловой центр Колизей", ведомости учета потреблений, отдельные счета, адресованные ООО "Эльбрус" на оплату услуг по обеспечению помещения коммунальными услугами, в состав которых входили услуги по обеспечению теплом помещения. Указанные счета оплачивались должником.

Доказательств того, что у ООО "Эльбрус" имелись возражения относительно порядка расчетов по аренде, финансовые претензии к ООО "Деловой центр Колизей" в материалы дела не представлено (ст.65 АПК РФ).

Учитывая указанные обстоятельства, а также общую суть переменной составляющей арендного платежа, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в перечень услуг, упомянутых в п.3.2. договора аренды N 81 от 01.09.2012, входят именно эксплуатационные услуги, то есть техническое обслуживание, ремонт и содержание систем, указанных в Приложении N 3 договора аренды N 81 от 01.09.2012, в том числе, услуги по обслуживанию систем теплоснабжения, находящихся в арендуемом помещении, а не услуги по теплоснабжению арендуемого помещения. Оплата услуг теплоснабжения входит в переменную арендную плату согласно п.3.5. договора аренды N 81 от 01.09.2012, оплачивается дополнительно к постоянной арендной плате

Оснований для формирования иных выводов, с учетом изложенных в апелляционных жалобах доводов, апелляционный суд не усматривает.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из конкретных обстоятельств дела, принимая во внимание, что в деле отсутствуют надлежащие и достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что ООО "Деловой центр Колизей" является заинтересованным по отношению к должнику лицом, знало или должно было знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо признаках его неплатежеспособности (недостаточности имущества), учитывая, что из представленных в материалы дела доказательств (договоров аренды), аналитических показателей формирования цены аренды и изменения арендных ставок по площадям в ТРК "Колизей-Атриум" следует, что размер оспариваемой арендной платы (его постоянная часть) по спорному договору сопоставим с размером арендной платы по договорам аренды, заключаемым арендодателем на аналогичных условиях с другими арендаторами, выводы эксперта относительно рыночной стоимости арендной платы сами по себе о завышенном ее размере по результатам оценки совокупности всех представленных в материалы дела доказательств, не свидетельствуют, и, исходя из того, что оспариваемый договор аренды N 81 от 01.09.2012 состоялся, зарегистрирован в установленном порядке, арендатор в полном объеме осуществлял владение и пользование нежилым помещением, производил оплату арендных и иных платежей, заключил договоры субаренды, самостоятельно оказывал услуги в области спорта на территории "Фитнес-студии "Колизей", то есть подтвержден факт его реального исполнения, в связи с чем, доводы о мнимости договора не находят своего подтверждения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в материалах дела отсутствуют надлежащие и достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что в результате исполнения договора аренды в части изменения постоянной арендной платы должнику и его кредиторам был причинен какой-либо имущественный вред, что исключает признание недействительными сделками оспариваемых по специальным основаниям статьи 61.2 Закона о банкротстве дополнительных соглашений к договору аренды N 81 от 01.09.2012, односторонних действий по повышению постоянной арендной платы, а соответственно и произведенных в пользу ООО "Деловой центр Колизей" платежей по арендной плате и применении последствий их недействительности в виде взыскании разницы между рыночной стоимостью арендной платы и уплаченными денежными средствами по договору аренды.

Исходя из вышеназванных обстоятельств, и учитывая, что в материалах дела отсутствуют надлежащие и достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что действиями ООО "Деловой центр Колизей" был причинен какой-либо вред должнику, доводы, конкурсного управляющего о наличии признаков злоупотребления правом не могут быть признаны обоснованными, в связи с их недоказанностью.

Кроме того, в предъявленном заявлении конкурсным управляющим также оспариваются действия по начислению и предъявлению платежей по коммунальным услугам, в размере, превышающем стоимость фактически потребленных ресурсов.

Судом первой инстанции установлено и никем из лиц, участвующих в деле не оспаривается, что ООО "Деловой центр Колизей" с даты заключения договора аренды должнику начислялась плата за теплоснабжение, электроэнергию, водоснабжение и водоотведение.

Выставленные счета основывались на данных задолженности, предъявленной ООО "Деловой центр Колизей" ресурсоснабжающими организациями.

На стадии апелляционного производства с учетом заявленных конкурсным управляющим и кредитором Портновым В.В. возражений относительно завышенного (неверного) размера начислений по коммунальным платежам, по результатам проведенных по инициативе суда апелляционной инстанции совместных сверок, ООО "Деловой центр Колизей" произведен перерасчет за три последних года до возбуждения дела о банкротстве и осуществлена компенсация должнику ошибочно перечисленных сумм в размере 243 601, 09 рублей в части расчетов за электроэнергию в период с ноября 2016 года по июль 2019 года в связи с уточнением фактического размера стоимости 1 квт/ч; в размере 7 100, 10 руб. в части расчетов за ГВС в январе 2019 года в связи с технической ошибкой в расчетах; в размере 292 134, 52 руб. в части расчетов за теплоснабжение в период с ноября 2016 года по июль 2019 года в связи с исключением из расчетов тепла, потребленного и использованного на ГВС.

Согласно статье 61.7 Закона о банкротстве арбитражный суд может отказать в признании сделки недействительной в случае, если стоимость имущества, приобретенного должником в результате оспариваемой сделки, превышает стоимость того, что может быть возвращено в конкурсную массу в результате оспаривания сделки, или если приобретатель по недействительной сделке вернул все исполненное в конкурсную массу.

Как разъяснено в пункте 29.2 Постановления от 23.12.2010 N 63, в силу статьи 61.7 Закона о банкротстве арбитражный суд может отказать в признании сделки недействительной в случае, если приобретатель по оспариваемой сделке вернул все исполненное в конкурсную массу.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что негативные последствия неверного (ошибочного) расчета переменной части арендной платы устранены ООО "Деловой центр Колизей" путем возмещения должнику соответствующей разницы, апелляционной суд не усматривает оснований для удовлетворения требований конкурсного управляющего на основании статьи 61.2 Закона о банкротстве в части оспаривания размера переменной части арендной платы, как сделки совершенной в целях причинения вреда кредиторам.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для признания оспариваемых сделок недействительными на основании положений статей 10, 168 ГК РФ.

Действующее законодательство предусматривает возможность признания сделки недействительной (ничтожной) по мотиву злоупотребления сторонами (стороной) и такой подход соответствует сложившейся правоприменительной практике (пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", абзац четвертый пункта 4 постановления Пленума N 63, пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)").

Вместе с тем, в упомянутых разъяснениях речь идет о сделках с пороками, выходящими за пределы дефектов сделок с предпочтением или подозрительных сделок. Иной подход приводит к тому, что содержание пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве теряет смысл, так как полностью поглощается содержанием норм о злоупотреблении правом и позволяет лицу, оспорившему подозрительную сделку, обходить правила об исковой давности по оспоримым сделкам, что недопустимо (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.06.2014 N 10044/11, определения Верховного Суда Российской Федерации от 29.04.2016 N 304-ЭС15-20061, от 28.04.2016 N 306-ЭС15-20034).

Правонарушение, заключающееся в совершении сделки при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, а также направленной на уменьшение имущества должника или увеличение его обязательств, совершенное в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов должника в ситуации, когда другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки, указанные в качестве основания для признания сделки недействительной по настоящему спору, охватываются составом подозрительных сделок, установленным в пункте 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Поскольку приведенные в заявлении и установленные судом обстоятельства охватываются составом подозрительных сделок, определенным в пункте 1, 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, конкурсным управляющим не обоснованы и судом не установлены обстоятельства выхода оспариваемых сделок за пределы дефектов подозрительных сделок, основания для применения к действиям сторон положений статей 10, 168 ГК РФ, отсутствуют.

В связи с изложенным, следует признать, что судом правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, верно применены нормы материального права, с учетом заявленных предмета и оснований требований. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права и сводятся лишь к несогласию с оценкой правильно установленных по делу обстоятельств, что не может являться основанием к отмене обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены определения суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом не установлено.

Ввиду того, что судом апелляционной инстанции было отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, денежные средства в размере 10 000 руб., уплаченные по чек- ордеру от 26.08.2021 подлежат возврату конкурсному управляющему должника Иконниковой П. В., возврат указанных денежных с депозита Семнадцатого арбитражного апелляционного суда возможен только после подачи в суд апелляционной инстанции заявления о возврате денежных средств с депозитного счета суда со ссылкой на настоящее постановление по делу N А50-33101/2019 и подробным указанием банковских реквизитов для зачисления соответствующих денежных средств.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на ее заявителей.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Пермского края от 04 марта 2021 года по делу N А50-33101/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Г.Н. Мухаметдинова

Судьи

Т.С. Герасименко Т.Ю. Плахова