Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2021 г. N 07АП-11910/19 по делу N А27-16525/2019

город Томск

21 сентября 2021 г.

Дело N А27-16525/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14.09.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 21.09.2021.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Марченко Н.В.
		Молокшонова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Охотниковой Е.В. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Кем Строй-Торг", общества с ограниченной ответственностью "Альма" (N 07АП-11910/2019 (2,3)) на решение от 31.05.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-16525/2019 (судья Беляева Л.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Альма", г. Кемерово ОГРН 1024200689039 к государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению Томь-Усинский энерго-транспортный техникум, г. Мыски ОГРН 1024201428987 о взыскании 4 659 181 руб. долга, 48 144,87 руб. неустойки по встречному иску государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Томь-Усинский энерго-транспортный техникум к обществу с ограниченной ответственностью "Альма" о расторжении контракта, о взыскании 279550,86 руб. штрафа, 158 256,84 руб. неустойки, об обязании устранить недостатки выполненных работ,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований по предмету спора - общество с ограниченной ответственностью "Кем Строй-Торг" (ОГРН 1154205015997, ИНН 4205317091), общество с ограниченной ответственностью "Инвест" (ОГРН 1124253001476, ИНН 4253006089)

при участии в судебном заседании:

от истца: Куралова К.С., доверенность от 09.03.2021, паспорт, диплом (до перерыва);

от ответчика: Егорова А.С. по доверенности от 07.06.21, удостоверение адвоката; Точилина О.В. по доверенности от 10.02.2021, паспорт; Золотарева Е.А. по доверенности о 10.02.2021;

от третьего лица ООО "Кем Строй-Торг": Ананьева П.А. по доверенности от 05.04.2021, диплом N 855 от 01.07.2016, свидетельство о заключении брака, паспорт;

от третьего лица ООО "Инвест": Тихомирова А.А. по доверенности от 01.09.2021, диплом, паспорт (после перерыва).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альма" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению Томь-Усинский энерго-транспортный техникум о взыскании 4 659 181 руб. долга, 48 144,87 руб. неустойки.

Ответчик обратился с встречным иском о расторжении контракта, о взыскании 279 550,86 руб. штрафа, 158 256,84 руб. неустойки, об обязании устранить недостатки выполненных работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Кем Строй-Торг", общество с ограниченной ответственностью "Инвест".

Решением от 31.05.2021 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано; встречные исковые требования в части расторжения контракта, взыскания штрафа в размере 93 183,62 руб. за нарушение пунктов 4.6, 4.6.1 контракта оставлены без рассмотрения; в остальной части встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Альма" в пользу ГБПОУ "Томь-Усинский энерготранспортный техникум" взыскана неустойка в размере 158 256,84 коп., штраф в размере 186 367,24 руб., в остальной части требований отказано.

Определениями от 05.07.2021 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исправлены опечатки в решении от 31.05.2021 и определении от 28.05.2021 в части распределения расходов по экспертизе и перечислении денежных средств.

ООО "Кем Строй-Торг" в апелляционной жалобе просит отменить решение, указав, что эксперт, изменяя свои выводы, не пересмотрел подготовленную им смету в части увеличения уклона кровли, однако стоимость работ по дополнительной герметизации кровли составит 730 812 рублей, что значительно ниже сметной стоимости, установленной экспертом. Стоимость устранения недостатков в виде отклонения стояков системы отвода осадков от вертикали составит 26 545 рублей. Считает имеющееся в деле заключение эксперта ненадлежащим доказательством.

ОО "Альма" в апелляционной жалобе просит решение отменить, указав, что эксперт не дал ответа о причинах образования трещин кровельного покрытия. С учетом конструктивных особенностей здания и проектной документации у подрядчика не было возможности выявить возможные неблагоприятные последствия и предупредить об этом заказчика, считает необходимым проведение дополнительной экспертизы.

Ответчик в отзывах просил оставить решение без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

ООО "Альма" представило дополнение к апелляционной жалобе, указав на допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения.

ООО "Кем Строй-Торг" представило письменные возражения на отзыв ответчика.

ООО "Инвест" в отзыве изложило свою позицию относительно количества изоляционных слоев и материалов "Бикрост" и "Унифлекс".

Эксперт Забродин А.С. представил письменные ответы на вопросы участвующих в деле лиц.

Заявленное ООО "Кем Строй-Торг" ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы оставлено апелляционным судом без удовлетворения.

Ходатайство ООО "Инвест" о назначении по делу повторной экспертизы отклонено апелляционным судом.

Кроме того, в указанном ходатайстве ООО "Инвест" заявило об отводе эксперта Забродина А.С.

Вместе с тем, по смыслу статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод должен быть заявлен эксперту на стадии назначения экспертизы или во время ее проведения, тогда как заключение эксперта поступило в материалы дела при рассмотрении в суде первой инстанции, эксперт отвечал на вопросы участвующих в деле лиц в суде первой и апелляционной инстанции. В этой связи в удовлетворении заявления об отводе эксперта также отказано.

В судебном заседании представители сторон, третьих лиц поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 15.10.2018 ГК ПОУ ТУ ЭТТ (заказчик) и ООО "Альма" (подрядчик) заключили контракт N 0139200000118006926-0386665-01, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по капитальному ремонту кровли общественно-бытового корпуса (кроме сварочной мастерской), по капитальному ремонту внутренней системы отвода осадков в здании общественно-бытового корпуса (кроме сварочной мастерской) ГК ПОУ ТУ ЭТТ заказчика в соответствии с приложением N 1 "Техническое задание", приложение N 2 "Локальная смета", являющимися неотъемлемой частью контракта.

Срок выполнения работ - начало работ - со дня заключения контракта, окончание работ -30.11.2018 (пункт 1.5 договора).

Согласно пункту 2.1 договора цена контракта составляет 4 659 181 руб., в том числе НДС 18 % 710 722,53 руб.

Пунктом 2.5 контракта предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 15 рабочих дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-2, КС-3).

Согласно пункту 8.2 контракта гарантийный срок на результат по выполнению работ капитального ремонта кровли устанавливается - 5 лет с момента подписания акта приемки выполненных работ.

Для производства работ ООО "Альма" привлекло субподрядчика ООО "Кем.Строй-Торг" по договору субподряда от 15.10.2018 N 0386665-СП.

Во исполнение раздела 6 контракта приказом ГБ ПОУ ТУ ЭТТ создана рабочая комиссия по приемке в эксплуатацию объекта.

09.04.2019 рабочей комиссией подписан акт приемки выполненных работ, которым зафиксировано, что работы выполнены согласно контракту, проектно-сметной документации, материалы соответствуют требованиям.

При этом, в акте о выявленных отклонениях от 09.04.2019 рабочей комиссией зафиксировано, что при устройстве примыкания кровли из наплавляемых материалов к парапетам по осям 2, А, Г, было обнаружено отклонение от технологии монтажа наклеивания наплавляемых материалов, а именно недостаточный прогрев наплавляемого материала в местах технологических нахлестов. Подрядчику предоставлен срок для устранения несоответствий до 19.04.2019.

Со стороны ГБ ПОУ ТУ ЭТТ подписаны акты о приемки выполненных работ (форма КС-2) от 08.04.2019 N 1, 2, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 08.04.2019 N 1 на общую сумму 4 659 181 руб. (дата подписания заказчиком 12.04.2019).

18.07.2019 комиссией с участием представителей ГБ ПОУ ТУ ЭТТ и ООО "Альма" произведен осмотр помещения спортивного зала ОБК, кровли ОБК. В ходе осмотра выявлено, что в помещении спортивного зала ОБК была обнаружена течь с потолка в виде черных капель. При подъеме на кровлю ОБК было обнаружено отслоение слоев кровельного материала от примыкания (парапета) по длине парапета в трех местах, всего 19 метров 20 сантиметров. В районе вентиляционной шахты под основанием аэратора замечена подвижность его основания. В самом аэраторе N 1 (в районе пересечения осей Б-4, ближе к выходу) видна стоячая вода, в аэраторе N 2.3 (в районе оси 4) в аэраторах по оси 2, 8 шлак сухой. По результатам осмотра принято решение по устранению выявленных дефектов по гарантийному обязательству. Срок устранения до 31 августа включительно.

19.07.2019 сторонами составлен акт об устранении недостатков силами подрядчика.

27.08.2019 комиссией ГБ ПОУ ТУ ЭТТ зафиксировано, что на кровле ОБК обнаружено отслоение слоев кровельного материала от примыкания (парапета) по длине парапета в двух местах, общей длиной примерно 5 метров. В районе вентиляционной шахты над актовым залом обнаружены трещины в кровельном материале в двух местах, общей длиной примерно 1,5 метра.

Обнаруженная с 15.07.2019 течь кровли в спортивном зале на 27.08.2019 не устранена.

По результатам осмотра в адрес ООО "Альма" направлена претензия (исх. от 15.07.2019 N 634) об устранении недостатков выполненных работ.

31.08.2019 стороны совместным актом N 6 зафиксировали, что при осмотре кровли ОБК отслоение слоев кровельного материала от примыкания (парапета) по длине парапета в двух местах, общей длиной примерно 5 метров действительно имелись и были устранены силами подрядчика. В районе вентиляционной шахты над актовым залом трещины в кровельном материале в двух местах (длиной примерно 1,5 метров) устранены силами подрядчика.

Далее в процессе устранения дефектов по гарантийному обязательству и осмотра всего кровельного покрытия крыши были обнаружены новообразовавшиеся трещины в количестве 2-х штук (длиной около 1 метра).

Обнаруженные дефекты устранены. Комиссией приняты работы по гарантийному обязательству.

12.09.2019 ГБ ПОУ ТУ ЭТТ составило акт N 8, в котором зафиксировано, что в связи с прошедшими метеорологическими явлениями (дожди) 10 и 11 сентября 2019 года, появилась течь воды (черного цвета) с потолка спортивного зала. Течь воды с потолка в спортивном зале появляется периодически, а также через образовавшиеся и появляющиеся трещины в кровельном материале крыши здания ОБК. С актом ознакомлен представитель подрядчика Луканов Д.Б.

В акте от 14.09.2019 N 11 стороны подтвердили устранение выявленных трещин согласно акту от 06.09.2019 N 7 и акту от 14.09.2019 N 10.

Согласно акту от 14.09.2019 N 12 после вскрытия участка кровли ОБК над спортивным и актовым залом под укрывным материалом Бикроста обнаружена трещина в бетоне во весь вскрытый участок между актовым и спортивным залом.

19.09.2019 в акте осмотра зафиксировано, что на кровли ОБК находятся в разных местах аэраторы, в ближайшем к выходу наблюдается внутри вода, в двух других аэраторах, расположенных по средней линии разделяющих актовый и спортивный зал шлак влажный.

В претензии (исх. от 19.09.2019 N 795) заказчик указал, что с июля 2019 года по настоящее время выявлены дефекты выполненных работ, а именно отслоение кровельного материала, обильные течи по несущей стене спортивного зала и в местах стыка перекрытий на потолке спортивного зала, по состоянию на 19.09.2019 течи не устранены; неоднократное (периодическое) появление трещин кровельного материала (Бикроста); трещина в бетонной стяжке под кровельным материалом; при вскрытии кровельного материала обнаружено крушение бетона.

В претензии (исх. от 26.09.2019 N 821) ГБ ПОУ ТУ ЭТТ сообщило, что при плановом осмотре кровли общественно-бытового корпуса техникума 26.09.2019 было выявлено повторное образование трещин в Бикросте на ранее наложенных заплатах. Подрядчику предложено рассмотреть вопрос о проведении экспертизы по качеству, объему и стоимости выполненных работ.

В письмах (исх. от 01.10.2019 б/н, от 04.10.2019 N 55, от 10.10.2019 N 56) ООО "Альма" запросило допуск персонала для выполнения работ в рамках гарантийных обязательств.

Письмом (исх. от 03.10.2019 N 845) ГП БРУ ТУ ЭТТ отказало в допуске представителей на объект до проведения экспертизы по настоящему делу.

Согласно акту от 23.10.2019 N 16 по результатам осмотра выявлено на кровле ОБК между актовым и спортивным залом имеются вновь образовавшиеся трещины на кровельном материале в шести местах. Данные трещины находятся на ранее наклеенных заплатках. В аэраторах N 1, 2, 3 шлак влажный. В целях минимизации ущерба представителем ООО "Альма" предложено исполнить гарантийные обязательства в срок с 24.10.2019 по 02.11.2020. Представители заказчика указали, что до выяснения причин образования дефектов и указания перечня видов работ по их устранению доступ на объект предоставлен не будет.

Согласно акту от 26.05.2020 N 17 в ходе совместного осмотра сторонами зафиксировано, что на кровле ОБК между актовым и спортивным залом имеются вновь образовавшиеся трещины на кровельном материале в семи местах. Данные трещины находятся на ранее наклеенных заплатках. Трещина расположены вдоль сливных воронок левее от несущей стены (в сторону оси N 3). В аэраторах по оси 4: в аэраторе N 1 - вода; в аэраторе 2, 3 -шлак влажный.

По результатам осмотра на месте заделаны выявленные трещины в семи местах.

Письмом (исх. от 27.07.2020 N 660) ГБ ПОУ ТУ ЭТТ уведомило, что в результате осмотра кровли 27.07.2020 были обнаружены трещины в кровельном материале в районе ранее неоднократно заделанных трещин, а также появление новых трещин в кровельном материале на переходе в количестве 3-х штук.

22.12.2020 сторонами произведен совместный осмотр, зафиксировано, что в спортивном зале - мокрые потеки с потолка по высоте стены при входе, с левой стороны, стена на ощупь влажная. В актовом зале - потеки с потолка при входе справа, вода в емкости прозрачная, объемом примерно три литра.

Перечисленные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с первоначальными и встречными исковыми требованиями.

Пунктом 9.1 контракта предусмотрено, что он может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда в случаях, предусмотренных действующим законодательством, в случае одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством.

В заявлении об увеличении исковых требований от 06.03.2020 ГБ ПОУ ТУ ЭТТ заявило требование о расторжении контракта N 0139200000118006926-0386665-01.

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления корреспонденция возвращена отправителю 07.05.2020.

Применив части 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", статьи 450, 450.1, 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что контракт расторгнут в одностороннем порядке.

По общему правилу, установленному статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии со статьей 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции дважды назначалась экспертиза.

Определением от 15.10.2019 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Симплекс".

Определением от 02.09.2020 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФБУ "Кемеровская лаборатория судебной экспертизы".

Согласно заключению эксперта от 26.02.2021 N 6736/5-3-20, выполненному ФБУ "Кемеровская лаборатория судебной экспертизы", экспертом Забродиным А.С., объемы фактически выполненных работ на объектах исследования соответствуют объемам работ, указанным в актах N 1, 2 от 08.04.2019.

На основании данных полученных в процессе экспертного осмотра кровли и внутренней системы отвода осадков выявлены следующие дефекты и несоответствия проектной и нормативно-технической литературы, которые указаны в таблице 1 исследовательской части вопроса N 1:

1. Фактический уклон кровли составляет - 2-31 мм/м, что соответствует 0,2 % -3,1 %. Фактический уклон кровли не соответствует требованиям п.4.1 СП 17.13330.2017: минимальный уклон кровли "с верхним слоем из рулонных материалов с крупнозернистой посыпкой или металлической фольгой 1,5 %".

2. Отклонение стояков системы отвода осадков от вертикали 7, 11, 20 мм/м. Не соответствует требованиям п. 6.1.5 СП 73.13330.2016: "Вертикальные трубопроводы не должны иметь отклонение от вертикали более чем на 2 мм на 1 длины".

3. В процессе изучения материалов дела установлено, что в локальном сметном расчете и акте приемки выполненных работ кровельное покрытие здания общественно-бытового корпуса должно быть выполнено из материала Бикрост ХКП и ХПП. Согласно предоставленным сертификатам на используемые материалы и актам скрытых работ был использован материал Унифлекс. Не соответствует требованиям контракта от 15.10.2018 N 01392000001180069260386665-1.

Причиной образования обнаруженных дефектов является нарушение правил, норм и технических условий при выполнении работ по устройству кровельного покрытия и его основания, монтажу труб отвода осадков в здании общественно-бытового корпуса Томь-Усинского энерго-транспортного техникума, расположенного по адресу: г. Мыски, ул. Энергетиков, 4.

Дефекты являются явными и могли быть установлены при обычном способе работ по капитальному ремонту кровли и внутренней системы отвода осадков.

Дефекты, указанные в таблице 1, возможно устранить технически.

Стоимость необходимых для устранения недостатков некачественно выполненных подрядчиком работ капитального ремонта мягкой кровли общественно-бытового корпуса Томь-Усинского энерго-транспортного техникума, расположенного по адресу: г. Мыски, ул. Энергетиков, 4 в ценах на январь 2018 года (согласно контракта) составляет 4 006 293,24 руб., в ценах на январь 2021 года (на момент проведения экспертизы) 4 142 879,23 руб. (с учетом письменных пояснений эксперта от 13.04.2021).

На момент проведения осмотра воды в кровельном пироге здания, трещин на кровельном покрытии не обнаружено.

В связи с полученным ответом проектировщика ООО "Инвест" (исх. от 30.04.2020) экспертом Забродиным А.С. даны следующие пояснения (исх. от 25.05.2021 N 689-5/2021).

Рабочий проект 01-04-2018 ООО "Инвест" эксперту предоставлен не был, в предоставленных для исследования материалах дела отсутствовала информация о требуемом уклоне при выполнении работ по капитальному ремонту кровли и внутренней системы отвода осадков в здании общественно-бытового корпуса Томь-Усинского энерго-транспортного техникума. Фактические величины уклона кровли были проверены экспертом на осмотре и указаны в пункте 1 таблицы 1 заключения эксперта от 26.02.2021 N 6736/5-3-20. Полученные в процессе осмотра данные о фактическом уклоне не соответствовали требованиям таблицы 4.1 СП 17.1330.2017.

Согласно пункту 4.3 СП 17.13330.2017 требуемый уклон обеспечивают наклоном несущих конструкций (стропил, балок, верхнего пояса ферм) или наклоном поверхности выравнивающей стяжки, монолитной или плитной теплоизоляции, подсыпки (например, из песка или мелкофракционного теплоизоляционного материала) под теплоизоляционные плиты.

Согласно представленным пояснениям специалисты ООО "Инвест" пришли к выводу, что уклон кровли в здании общественно-бытового корпуса Томь-Усинского энерго-транспортного техникума должен оставаться неизменным (от 0,26% до 0,64% - над спортивным залом, от 0,44% до 1,09 % - над актовым залом) для исключения перегрузки плит кровли здания общественно-бытового корпуса.

Согласно пункту 4.3 СП 17.13330.2017 при уменьшении уклона кровли следует предусматривать дополнительные мероприятия по обеспечению ее водонепроницаемости.

Согласно пояснениям специалистов ООО "Инвест" дополнительные водоизоляционные ковры предусматривались только в парапетах и воронках, а не по всей поверхности кровли здания общественно-бытового корпуса.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции эксперт Забродин А.С. представил дополнительные письменные пояснения по вопросам сторон. Указал, что меры по обеспечению водонепроницаемости кровли должны определяться инженерами-проектировщиками, имеющими разрешения для осуществления данного вида деятельности. Выявленные при выполнении работ дефекты указаны в таблице N 1 заключения эксперта. Проведение работ по дополнительной гидроизоляции возможно, но данный вид работ является отклонением от сметной документации. Стоимость работ по дополнительной гидроизоляции, работ по устройству водоизоляционных ковров должна определяться инженерами-проектировщиками, имеющими разрешения для осуществления данного вида деятельности, данный вид работ является отклонением от сметной документации. Исследование характеристик кровельного материала Бикрост и Унифлекс не входит в компетенцию эксперта.

ООО "Инвест" в отзыве от 07.09.2021 пояснило, что при разработке ПСД проектировщики руководствовались СП 17.13330.2011, приложение Д которого являлось рекомендуемым. СП 17.13330.2017 стал обязательным к применению с 01.08.2020. При разработке ПСД было предусмотрено устройство двух изоляционных ковров материала Бикрост. Согласно обязательному приложению Б СП 17.13330.2017 число слоев водоизоляционного ковра зависит от уклона кровли, показателя гибкости и теплостойкости материала, материал Бикрост с гибкостью на брусе 0гр нужно укладывать в 4 слоя. Помимо материала Бикрост допускается использование материала Унифлекс, который по своим характеристикам превосходит материал Бикрост. Таким образом, при использовании материала Бикрост для приведения кровли в соответствие с СП 17.13330.2017 и предупреждения новых протечек необходимо смонтировать еще 2 слоя водоизоляционного ковра материалом Бикрост или Унифлекс.

Согласно разъяснениям АО "ЦНИИПромзданий" от 22.06.2021 N 1127/3-6 на кровлях с уклоном менее 1,5% водоизоляционный ковер из материала Унифлекс должен быть предусмотрен из 2 слоев. На кровлях с уклоном менее 1,5% водоизоляционный ковер из материала Бикрост должен быть предусмотрен из 4 слоев. Если водоизоляционный ковер выполнен из двух слоев материалом Бикрост, то необходимо уложить еще два дополнительных слоя материала Бикрост. Если водоизоляционный ковер выполнен из двух слоев материалом Унифлекс, то укладка дополнительных слоев не требуется.

Оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отмечает, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют.

В то же время, изложенные в заключении судебной экспертизы выводы не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Кроме того, в силу части 2 статьи 64, части 5 статьи 71, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение судебной экспертизы является доказательством, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано.

Экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, эксперт Забродин А.С. является аттестованным государственным судебным экспертом, имеет высшее образование "Экспертиза и управление недвижимостью", дополнительное профессиональное образование по экспертной специальности "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения их оценки"; при этом экспертное учреждение выбрано судом первой инстанции самостоятельно, кандидатура эксперта Забродина А.С. не была предложена сторонами или третьими лицами (т. 5 л.д. 104-107).

Процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе эксперта заявлено не было. Каких-либо аргументированных доводов, по которым непосредственно само заключение эксперта не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не приведено.

Апелляционный суд также отмечает, что несогласие с выводами судебной экспертизы в отсутствие объективных доказательств, их опровергающих, само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение заключения эксперта.

Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, свидетельствующих о выполнении подрядчиком работ по государственному контракту надлежащего качества, в материалы дела не представлено.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствие в его тексте исследовательской части, ее неполноте, то есть недостаточности перечисленных признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне ее развития.

Между тем, обозначенных выше оснований, для назначения повторной экспертизы в рамках настоящего дела не имеется, поскольку экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; является ясным и полным, выводы не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют.

В силу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Между тем, заключение эксперта, а также дополнения к нему, представленные в первой и апелляционной инстанции, является полным, экспертом даны ответы на все вопросы, поставленные судом и участвующими в деле лицами, ответы на вопросы согласуются с содержанием экспертного исследования.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд полагает доказанным факт наличия недостатков в выполненных по контракту работах.

В соответствии с частью 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из материалов дела следует, что, несмотря на неоднократное устранение недостатков в пределах гарантийного срока, они проявляются вновь.

В отношении примененного материала апелляционный суд считает необходимым отметить, что применение материала Унифлекс не было предусмотрено проектно-сметной документацией, не соответствует условиям государственного контракта.

Согласно пояснениям истца, третьих лиц, материал Унифлекс имеет более высокое качество по сравнению с материалом Бикрост.

Между тем, применение материала Унифлекс, подтвержденное актами освидетельствования скрытых работ, не привело к выполнению работ по контракту с надлежащим качеством.

Наличие для заказчика потребительской ценности результата выполненных работ не подтверждено.

Цель государственного контракта не достигнута.

Таким образом, оснований для оплаты некачественно выполненных работ не имеется.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации договором либо законом может быть предусмотрена денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.3.1 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик направляет требование об уплате неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, начиная со дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, указанной в пункте 2.1, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 1.5 контракта срок окончания работ -30.11.2018.

Согласно актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 08.04.20109 N 1, 2 работы заказчиком 12.04.2019.

В связи с нарушением срока выполнения работ ГБПОУ ТУ ЭТТ начислена неустойка за нарушение срока выполнения работ за период с 01.12.2018 по 11.04.20219 в сумме 158 256,84 руб.

Пунктом 7.2.1 контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств, заказчик вправе потребовать уплаты поставщиком штрафа.

Штраф устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 10 млн. руб. (включительно). Общая сумма неустойки (штрафов, пени) не может превышать цену контракта.

Пунктом 4.2 контракта предусмотрена обязанность подрядчика до начала выполнения работ в течение 3 рабочих дней со дня, следующего за днем заключения контракта, предоставить заказчику следующие документы: заверенную копию свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, локальную смету (локальный сметный расчет).

Таким образом, ответчик обязан представить в адрес заказчика вышеуказанные документы в срок до 18.10.2018 включительно.

Однако 23.10.2018 со стороны ГБ ПОУ ТУ ЭТТ направлено уведомление о необходимости незамедлительно приступить к исполнению своих обязанностей по контракту и только после получения данного уведомления ответчиком предоставлены документы (вх. N 777 от 25.10.2018), что является ненадлежащим выполнением контракта.

В соответствии с пунктом 5.1.1 контракта работы должны быть выполнены в полном объеме, качественно, на современном техническом уровне и в соответствии с условиями контракта, требованиями СНиП, нормативных актов и в сроки, указанные в контракте.

Согласно требованиям РД-11-02-2006 подрядчик обязан составлять акты на скрытые работы (п.4.9.1).

Никакие скрытые работы на должны закрываться без письменного разрешения заказчика (п.4.9.2).

Подрядчик информирует заказчика за один день до начала приемки скрытых работ по мере их готовности. Готовность принимаемых скрытых работ подтверждается подписанием заказчиком и подрядчиком актов освидетельствования скрытых работ (п.4.9.4).

В нарушение условий контракта подрядчик не извещал и не информировал заказчика о приемке скрытых работ. Акты освидетельствования скрытых работ представлены 14.03.2019. Акты подписаны представителя заказчика и подрядчика с указанием фактического периода их выполнения.

Согласно пункту 4.8.2 контракта в течение всего времени, установленного для выполнения работ по контракту, представитель заказчика или любое лицо, уполномоченное им, имеет право беспрепятственного доступа в рабочее время на строительную площадку ко всем частям производимых работ, а в нерабочее время - после уведомления об этом подрядчика.

22.01.2019 заказчик потребовал проверить качество выполняемых подрядчиком работ - провести освидетельствование скрытых работ, а именно работ по укладке количества слоев пароизоляции Унифлексом и открыть (сделать выемку) в трех местах кровли, на усмотрение заказчика. Освидетельствование работ проводилось в присутствии представителя ООО "Альма" Луканова Д.Б.

Согласно акту от 22.01.2019 N 2 выявлено, что на площади 500 кв.м была произведена укладка пароизоляции Унифлекса в один слой, что является технологическим нарушением.

13.03.2019 заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо (исх. от 13.03.2019 N 252) о нарушении условий контракта, а именно: не предоставление заказчику актов освидетельствования скрытых работ.

Подрядчик направил в адрес заказчика акты освидетельствования скрытых работ в количестве 8 штук только 14.03.2019.

В адрес ООО "Альма" направлена претензия (исх. от 18.06.2019 N 557) о выплате неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 158 256,84 руб., штрафа за нарушение пункта 4.2 контракта в размере 93 183,62 руб.

В претензии (исх. от 26.06.2019 N 576) ГБ ПОУ ТУ ЭТТ предъявило требование о нарушении пунктов 4.9.1, 4.9.2, 4.9.3 контракта и об уплате штрафа в размере 93 183,62 руб.

Таким образом, требования об уплате штрафов за вышеуказанные нарушения в общей сумме 186 367,24 руб. являются законными и обоснованными.

В заявлении об увеличении встречных исковых требований от 04.03.2020 ГБ ПОУ ТУ ЭТТ требования дополнены взыскание штрафа в размере 93 183,62 руб. за нарушение пунктов 4.6, 4.6.1 контракта.

Вместе с тем, истцом по встречному иску не представлено доказательств досудебного порядка урегулирования спора в указанной части.

Учитывая, что в соответствии с пунктом 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 10.3 контракта, соблюдение претензионного порядка является обязательным, требование в части взыскания штрафа за нарушение пунктов 4.6, 4.6.1 контракта подлежит оставлению без рассмотрения.

Доводов в указанной части решения апелляционные жалобы не содержат.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на ООО "Альма" и ООО "Кем Строй-Торг",

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.05.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-16525/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Н.В. Марченко Д.В. Молокшонов