Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2021 г. N 16АП-3263/21 по делу N А61-2262/2020

г. Ессентуки

14 сентября 2021 г.

Дело N А61-2262/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2021 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сулейманова З.М., судей: Луговой Ю.Б., Егорченко И.Н., при ведении протокола судебного заседания Наниковым Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "1С" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 18.06.2021 по делу N А61-2262/2020, при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "1С" - Волнянский А.В. по доверенности от 30.10.2020, индивидуального предпринимателя Марзоевой Залины Юрьевны лично и его представителя - Газдановой Э.Р. по доверенности N 15АА0947104 от 27.10.2020),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "1С" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с исковым заявление к индивидуальному предпринимателю Марзоевой Залине Юрьевне (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав.

Решением суда первой инстанции от 18.06.2021 в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество не доказало нарушение ответчиком исключительных прав на программы для ЭВМ, принадлежащих ООО "1С".

Не согласившись с решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 18.06.2021 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в материалы дела представлены достаточные доказательства в обоснование иска. Доказательства незаконного использования в хозяйственной деятельности общества нелицензионных программ следуют из протокола осмотра офиса предпринимателя сотрудниками МВД по РСО-Алания, заключением эксперта Автономной некоммерческой организацией "Ростовская лаборатория независимых судебных экспертиз" (далее-АНО "РЛНСЭ") Трушина А.А. N 017-2020 от 10.03.2020, заключением эксперта Автономной некоммерческой организации "Южное региональное бюро судебной экспертизы" (далее- АНО "ЮРБСЭ) Сидельникова М.А. N 21/04-002 от 29.04.2021, другими материалами дела.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения в ввиду несостоятельности ее доводов.

В отзыве ответчик ссылается на то, что из протокола осмотра места происшествия не усматривается, что специалистом ОРМ Трушик А.А. при осмотре обнаружены нелицензионные программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат обществу. Как следует из протокола осмотра места происшествия от 18.02.2020, при осмотре компьютера предпринимателя специалистом Трушик А.А., в постоянной памяти обнаружен программный продукт "1С:Предприятие 8". Об обнаружении программного продукта семейства 1С: Предприятие 7.7, за незаконное установление которого истец обратился с настоящим иском, в протоколе осмотра не указано.

А согласно заключению эксперта АНО "РЛНСЭ" от 10.03.2020 N 017-2020 Трушика А.А. был зафиксирован факт незаконного использования следующих программных продуктов в деятельности предпринимателя: 5 экземпляров программы для ЭВМ - 1С:Предприятие 7.7. для SQL. Комплексная поставка. 2 экземпляра программы для ЭВМ - 1С:Предприятие 7.7. сетевая версия. Комплексная поставка. 3 экземпляра программы для ЭВМ - 1С:Предприятие 7.7. Управление распределенными информационными базами. 2 экземпляра программы для ЭВМ - 1С:Предприятие 7.7. ПРОФ. Комплексная поставка.

Кроме того, ответчик ссылается на признание постановлением старшего следователя следственной части СУ МВД по РСО-Алания от 16.09.2020 об отказе в возбуждении уголовного дела заключение эксперта ненадлежащим доказательством, как полученное с нарушением требований УПК РФ. Считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленные в материалы дела доказательства - протокол осмотра места происшествия от 18.02.2020 не подтверждает проведение оперативных действий по месту нахождения ответчика, а заключение эксперта N 017-2020 от 10.03.2020 нельзя принять во внимание ввиду недоказанности факта изъятия исследуемых объектов у ответчика по делу.

Ответчик также считает, что заключение эксперта Трушика А.А. содержит противоречия, несоответствия, указанные в решении суда, что обоснованно повлекло за собой признание его судом не имеющим доказательственного значения по делу.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 03.08.2021 на сайте http://arbitr.ru// в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества просил отменить решение суда первой инстанции по изложенным в жалобе основаниям.

Предприниматель просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "1С" является обладателем исключительных авторских прав на программное обеспечение "1С: Предприятие 7.7 ПРОФ. Комплексная поставка", "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка", "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Комплексная поставка".

По заявлению истца от 18.02.2020, в ходе проведения осмотра сотрудниками УЭБ и ПК МВД России по РСО-Алания офисного помещения, занимаемого предпринимателем, установлен факт незаконного использования в ее деятельности программных продуктов, авторские права на которые принадлежат ООО "1С", что подтверждается следующими доказательствами:

-протоколом от 18.02.2020 осмотра сотрудниками офисного помещения, в котором зафиксирован факт использования в деятельности предпринимателя программных продуктов 1С, изъятие жесткого диска системного блока с установленными программами для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат ООО "1С";

-заключением эксперта АНО "Ростовская лаборатория независимых судебных экспертиз" (далее-АНО "РЛНСЭ") Трушкина А.А. N 017-2020 от 10.03.2020, согласно которому установленное программное обеспечение обладает явными признаками отличными от оригинальных. По мнению эксперта, посредством использования вредоносной программы в программные продукты семейства "1С:Предприятие", содержащиеся на изъятых системных блоках, были внесены изменения, направленные на преодоление программной защиты, а именно: осуществлена замена (модификация) программ (а именно - драйвера ключа HASP), входящей в штатный комплект поставки лицензионного пакета "1С:Предприятие 7.7", с целью изменения логики ее нормальной работы; блокирование обращений программы к электронному ключу HASP, входящему в штатную поставку и являющемуся его составной неотъемлемой частью; отключение защитных механизмов программы, приводящее к свободному неконтролируемому доступу и копированию программы и информации. Ответчиком не представлены документы, подтверждающие легальность приобретения программных продуктов: -заключением эксперта автономной некоммерческой организации "Южное региональное бюро судебной экспертизы" (далее- АНО "ЮРБСЭ) Сидельникова М.А. N 21/04-002 от 29.04.2021 по результатам проведенной в рамках данного дела судебной экспертизы.

Полагая, что ответчиком неправомерно использованы программные продукты, принадлежащие истцу, 17.03.2020 истец направил в адрес ответчика претензию, которую ответчик оставил без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Согласно статье 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) являются результатом интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (статья 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав и охраняются как литературные произведения.

Согласно статье 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Государственная регистрация программ для ЭВМ осуществляется по желанию правообладателя, то есть не является обязательной (статья 1262 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, под использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

Как следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 1273 Гражданского кодекса Российской Федерации, воспроизведение программных продуктов, кроме случаев, предусмотренных статьей 1280 Гражданского кодекса Российской Федерации, даже если такое воспроизведение осуществляется гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, без согласия автора или иного правообладателя не допускается.

Правообладатель, права которого нарушены, вправе требовать от нарушителя его авторских прав, выплаты компенсации, размер которой определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости, в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков (пункт 3 статьи 1252, статья 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Право выбора способа защиты принадлежит лицу, обратившемуся в суд за защитой нарушенного права.

Таким образом, при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежат наличие прав правообладателя на произведение, а также факт его незаконного использования другим лицом.

Судом первой инстанции правильно установлено, что факт принадлежности обществу исключительных прав на спорные программные продукты подтверждается договорами об отчуждении исключительных прав на программы для ЭВМ (т.1 л.д. 40-47), данный факт не оспаривается истцом и третьими лицами.

В то же время суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности нарушения ответчиком авторских прав истца на указанные программные продукты, исходя из следующего.

Определением суда от 26.11.2020 удовлетворено ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой поручено эксперту АНО "ЮРБСЭ" Сидельникову М. В.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1.Имеются ли на представленных жестких дисках программы для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат ООО 1С, если да, то какие это программы, когда они установлены;

2.Имеются ли признаки отличия от оригинальных образцов обнаруженных программ для ЭВМ; 1.

3.Учет и проекты каких организаций велись с использованием обнаруженных программ для ЭВМ; 2.

4.Вносились ли какие-нибудь изменения в информацию жестких дисков с 18.02.2020 по 26.11.2020; 3.

5.В случае, если жесткий диск находится в неисправном состоянии, возможно ли восстановить полные и достоверные данные, которые содержатся в нем;

6. Возможно ли внесение каких-либо данных в информацию жесткого диска, с изменением (искажением) сведений о дате их внесения, установки, запуска, обновления, в т.ч. с указанием задним числом.

В распоряжение экспертов для исследования представлены жесткий диск персонального компьютера фирмы "Seagate" с серийным номером Z4Y1CMKJ, копии материалов дела, запрошенные экспертом.

Определением от 12.03.2021 удовлетворено ходатайство эксперта о разрешении при производстве экспертизы применение разрушающих методов исследования (разбор жесткого диска и перенос диска в другой).

29.04.2021 от АНО "ЮРБСЭ" поступило экспертное заключение от 29.04.2021 N 21/04-002.

Заключение эксперта содержит следующие ответы на поставленные на разрешение эксперта вопросы:

1.Представленный на исследование жесткий диск оказался неработоспособен, после замены магнитной головки работоспособность диска была частично восстановлена. Часть данных прочитать не удалось. В читаемых областях памяти жесткого диска обнаружены: 1С:Предприятие 8 Управление торговлей (базовая), папка\1c\1c\tradebase\10_3_54_2\ (дистрибутив), (дата установки не указана). - 1C:Предприятие 8 Управление торговлей (базовая), папка - \BASE\ (дата установки не указана).

Кроме того, в папке \Program Files (x86)\ были обнаружены папки с наименованиями характерными для следующих программ: - 1cv7 - дата изменения 14.10.2014 - папка с таким наименованием создается по умолчанию при установке 1С:Предприятие 7.7; (открыть папку средствами ОС не удалось); - 1cv8 - дата изменения 02.07.2019 - папка с таким наименованием создается по умолчанию при установке 1С:Предприятие 8.3; (открыть папку средствами ОС не удалось); - 1cv81 - дата изменения 16.10.2014 - папка с таким наименованием создается по умолчанию при установке 1С:Предприятие 8.1; (открыть папку средствами ОС не удалось); - 1cv82 - дата изменения 02.07.2019 - папка с таким наименованием создается по умолчанию при установке 1С:Предприятие 8.2; (открыть папку средствами ОС не удалось).

Остальная информация, полученная с работоспособных разделов жесткого диска, не позволяет сделать какие-либо дополнительные выводы.

2: Представленный на исследование жесткий диск оказался неработоспособен, после замены магнитной головки работоспособность диска была частично восстановлена. Часть данных прочитать не удалось. Информация, полученная с работоспособных разделов жесткого диска не позволяет сделать какие-либо выводы об отличиях от оригинальных образцов.

3: В папке \BASE\ обнаружена информационная база конфигурации 1С:Предприятие 8 Управление торговлей (базовая). (папка скопирована на стендовую ЭВМ). Данная база была скопирована на стендовую ЭВМ и запущена в среде 1С:Предприятие 8. В базе указана учетная информация об ИП Марзоева Залина Юрьевна. Остальная информация, полученная с работоспособных разделов жесткого диска не позволяет сделать какие-либо дополнительные выводы.

4: Представленный на исследование жесткий диск оказался неработоспособен, после замены магнитной головки работоспособность диска была частично восстановлена. Часть данных прочитать не удалось. Информация, полученная с работоспособных разделов жесткого диска не позволяет сделать какие-либо выводы о внесении изменений в информацию жестких дисков с 18.02.2020 по 26.11.2020.

5: Представленный на исследование жесткий диск оказался неработоспособен, после замены магнитной головки работоспособность диска была частично восстановлена. Информация о полученных данных приведена в исследовательской части. Экспертом была предпринята попытка произвести полное посекторное копирование информации с жесткого диска на стендовую ЭВМ с применением специализированного программного обеспечения AcctssData FTK. Была инициирована соответствующая процедура. Ввиду длительности процесса создания образа диска, собранный стенд был оставлен для работы в ночное время. Утром исследование было продолжено. За ночь процесс копирования образа завершился сбоем без создания образа. Состояние диска за ночь деградировало, что объяснимо т.к. при вскрытии герметичной крышки закрытого отсека с дисками и головкой, экспертом (в присутствии сторон) были обнаружены мелкие частицы на поверхности диска, что свидетельствует либо о физическом повреждении элементов жесткого диска, либо о неудачном вскрытии ранее, в любом случае такие мелкие частицы вероятнее всего наносили дополнительные повреждения при работе диска ранее. Скопированные на стендовую ЭВМ файлы сохранены на оптический диск и приложены к заключению эксперта.

6: Все данные на жестком диске могут быть изменены. Часть данных может быть изменена только с применением специализированного программного обеспечения. В то же время следует отметить, что регистрация дат установки и смежных данных производится во множестве мест с параллельным журналированием смежных действий системы. Как правило, попытки изменить даты установки приводят к неконсистентности (противоречивости) данных, что позволяет их выявить. Хотя чисто теоретически, такая возможность не исключена.

По ходатайству ответчика от 17.05.2021 (вх. от 19.05.2021) определением от 20.05.2021 суд поручил эксперту в порядке ст. 86 (ч.3) АПК РФ представить письменные пояснения по следующим вопросам.

1. Достаточно ли обнаруженной информации для того, чтобы однозначно утверждать, что на жестком диске на момент его изъятия имелось нелицензионные программы для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат 1 С?

2. Достаточно ли обнаруженной информации для того, чтобы однозначно утверждать, что обнаруженные в папке \Program Files (х86)\ папки, содержат нелицензионные программы для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат 1С? А именно: - 1cv7 - дата изменения 14.10.2014; - lcv8 - дата изменения 02.07.2019; - 1cv81 - дата изменения 16.10.2014; - 1cv82 - дата изменения 02.07.2019.

3. Возможно ли, что папки, обнаруженные в папке \Program Files (х86)\ могли быть переименованы, без изменения сведений о "дате изменения"? а именно: - 1cv7 - дата изменения 14.10.2014; - lcv8 - дата изменения 02.07.2019; - 1cv81 - дата изменения 16.10.2014; - lcv82 - дата изменения 02.07.2019.

Экспертом письмом от 31.05.2021 даны следующие пояснения на поставленные вопросы:

1. Ввиду повреждений жесткого диска, данных, которые были получены во время проведения экспертизы, недостаточно, чтобы делать утверждения о наличии лили отсутствии нелицензионных программ во время изъятия, соответственно выводы такого рода экспертом не делались".

2. Ввиду повреждений жесткого диска, данных, которые были получены во время проведения экспертизы недостаточно, чтобы делать утверждения о наличии или отсутствии нелицензионных программ в указанных папках. Вместе с тем, факт о том, что папки с указанными именами, как правило, создаются при установке программ семейства 1С:Предприятие отражен в заключении и может быть использован судом при комплексной оценке доказательств по делу.

3. Переименование файлов и папок без изменения системных данных о дате изменения принципиально возможно, в то же время остается не очевиден сценарий данных действий, т.к. в случае исправного диска, экспертом оценивались бы не только названия папок, но и их содержимое, а при повреждении диска представляется невероятным предугадать какие файлы будут повреждены, а какие нет. Иными словами, эксперт оценивает вероятность того, что повреждения нанесены контролируемым способом так, чтобы файлы папок были недоступны, а сами папки доступны равной нулю."

Суд первой инстанции также в судебном заседании суд заслушал эксперта АНО "ЮРБСЭ" Сидельникова М.В., вызванного судом определением от 20.05.2021 для дачи пояснений по экспертному заключению N 21/04-002 от 29.04.2021 и ответов на вопросы представителей ответчика.

На вопрос суда о том, можно ли по наличию обнаруженных папок утверждать, что в память компьютера была загружена контрафактная программа, в том числе программа 1С:Предприятие 7.7, эксперт Сидельников М.В. ответил, что нельзя; так же, учитывая повреждения жесткого диска, нельзя определить является ли папка 1cv7 пустой или в ней находится какая-то информация.

Таким образом, из заключения судебной экспертизы N 04-21 от 29.04.2021, пояснений эксперта не следует, что в память компьютера ответчика была загружена контрафактная программа, в том числе программа 1С:Предприятие 7.7.,принадлежащая обществу.

В то же время указанное заключение эксперта подтверждает сведения, содержащиеся в протоколе осмотра места происшествия от 18.02.2020,в котором указано, что специалистом Трушиком А.А. при осмотре стационарного компьютера предпринимателя обнаружена 1C:Предприятие 8 Управление торговлей (базовая), использование которого не является предмета настоящего спора.

Заключение судебной экспертизы соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем содержатся ясные и полные ответы на поставленные судом вопросы, не допускающие различного толкования, заключение не имеет противоречий и не вызывает сомнений в объективности и квалификации эксперта.

С учетом изложенного, исследовав с учетом правил статей 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, руководствуясь положениями статей 1257, 1259, 1261, 1270, 1271, 1272, 1286, 1300, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из того, что истец не доказал нарушение ответчиком исключительных прав на программы для ЭВМ, принадлежащих обществу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования о взыскании компенсации неправомерны и не подлежат удовлетворению.

Судом апелляционной инстанции проверены доводы апелляционной жалобы и отклонены как не подтверждающиеся материалами дела.

Заключение эксперта N 017-2020 от 10.03.2020, выполненное экспертом АНО "РЛНСЭ" Трушик А.А. в рамках проверки следственными органами материала по заявлению представителя общества о нарушении ответчиком авторских прав истца, судом первой инстанции обоснованно не принят в качестве заключения судебной экспертизы по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В связи с тем, что следственные органы пришли к выводу о проведении экспертизы с нарушением норм УПК РФ, были назначены по данному материалу повторные компьютерные судебные экспертизы:

* за N 128 от 10.06.2020, производство которой поручено ЭКО УМВД по РСО-Алания;

* за N 510 от 15.09.2020, производство которой поручено ЭКЦ МВД по РСО-Алания;

Из заключений данных экспертиз следует, что представленный на исследование жесткий диск находится в неисправном состоянии, при отсутствии механических повреждений при его визуальном осмотре, однако, ввиду означенных выше причин, при проведении повторных экспертных исследований ответить на поставленные перед экспертами вопросы не представилось возможным.

Из заключения эксперта Трушика А.А. не следует, что при проведении им исследования изъятого у предпринимателя диска, диск подвергся частичному разрушению, что обнаружено последующими тремя экспертными исследованиями данного диска. Из заключения экспертизы от 10.06.2020 также не следует, что при проведении исследования данный диск подвергся разрушению.

Таким образом, на момент принятия решения судом первой инстанции в материалах дела отсутствовал вещественное доказательство - диск, содержащее доказательства использования предпринимателем программ, авторские права на которых принадлежит истцу. Приобщенный к делу диск такие доказательства не содержит.

Ссылка истца на заключение экспертизы N 04-21 от 29.04.2021, в котором указано об обнаружении в папке \Program Files (x86)\ папки с наименованиями характерными для спорных программ, несостоятельна, так как из заключения следует, что открыть данные папки и исследовать содержимое не представилось возможным, в связи с чем экспертом не дано заключение об нелицензионном использовании ответчиком указанных программ.

Суд первой инстанции, исследовав заключение эксперта Трушика А.А., пришел к следующим выводам.

Из пункта 5 Заключения эксперта N 017-2020 от 10.03.2020 "Выводы" "Ответы на вопросы N 1, 2" следует, на накопителе на жестких магнитных дисках условно обозначенного экспертом Трушик А.А. в тексте заключения как "НЖМД", зарегистрированы файлы и каталоги установленного экземпляра программы "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная", в качестве правообладателя которого указано ООО "1С", а также файлы двух модифицированных дистрибутивов экземпляров программ семейства "1С: Предприятие 7.7", в качестве правообладателя которых указано ООО "1С", а также файл модифицированного (портативного) экземпляра программы "CorelDRAW Graphics Suite 2017", в качестве правообладателя которого указана компания "Corel", имеющие отличия от аналогичных оригинальных экземпляров программ по ряду отличительных признаков (п. 5.1.). Сведения о месте регистрации зафиксированных экземпляров программ и дистрибутивов экземпляров программ, их наименованиях, версиях, временных атрибутах, указанных правообладателях, а также сведения об отличиях от аналогичных оригинальных экземпляров программ, представлены в Приложении к заключению эксперта (п. 5.2.).

Из таблицы N 1 усматривается, что эксперт исследует Раздел 2, то есть, это диск с одним буквенным значением.

Программа "1С:Предприятие 8", обнаруженная специалистом Трушиком А.А. при осмотре места происшествия, отраженная в протоколе от 18.02.2020, и обнаруженная экспертом Сидельниковым М.В. в заключении эксперта N 21-04/2021 от 29.04.2021, с внесенными в нее данными ответчика, не обнаружена при производстве экспертизы экспертом Трушиком А.А. в заключении эксперта N 017-2020 от 10.03.2020, при полноценной работе и исправности жесткого диска.

В приложении к заключению эксперта N 017-2020 (табл.1 стр.2), в строке под N 1 наименование программного продукта не соответствует иллюстрации из той же строки с названием "Примечание", а именно: в таблице N 1, раздел 1 указано: "Наименование программного продукта" - 1С:Предприятиие 7.7 для SQL Комплексная, в "Примечание" - 1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия).

Указанные программные продукты не являются идентичными, приведенный в иллюстрации программный продукт не соответствует описанию в таблице.

В разделах 3 и 4 таблицы эксперт описывает дистрибутивы экземпляров программ, которые не являются программами, а представляют собой файлы для установки другого продукта, также указанные разделы не являются продолжением описания раздела 1, так как им предшествует раздел 2, в котором эксперт описывает программный продукт с наименованием "Corel", правообладателем которого не является 1С.

Приведенные данные с указанным наименованием являются отличными друг от друга программными продуктами. Приведенные в приложении к заключению эксперта N 017 от 10.03.2020 иллюстрации не содержат сведений о "Конфигурации программы", также не отражена "Информационная база".

В разделе "Информационная база" отображается история ранее использованных при работе с данной информационной базой лицензий, в том числе могут отображаться лицензии разработчиков данной конфигурации; если информационная база передавалась третьим лицам (аудиторы, сервисные компании и т.д.) и запускалась на его компьютере, то в данном разделе будет отображаться и лицензия третьего лица. В разделе "Конфигурация" отображается конфигурация, которая использовалась с указанной лицензией. Следовательно, отсутствие указанных сведений о лицензиях в разделе "Информационная база" не свидетельствуют об использовании ответчиком программного обеспечения с нарушением исключительных прав истца.

В заключении эксперта N 017 от 10.03.2020 отсутствует информация о работе ответчика в программном обеспечении "1С: Предприятие 7.7. Комплексная".

Экспертом не обнаружены программные продукты, позволяющие обойти стандартные средства защиты установленного программного обеспечения, в том числе, с именами типа "crack", "emulator", "hack", "keygen", "patch repark".

Указанные в экспертном заключении N 017 от 10.03.2020 в разделе 2 с изменяющимся, при одном исследовании, буквенным значением, в отсутствие информационных баз и конфигураций программного обеспечения сведения, не подтверждают наличие указанных программных продуктов и их дистрибутивов на жестком диске ответчика.

В таблице 1 заключения эксперта N 017 от 10.03.2020 указано следующее. Контрольная сумма исполняемого файла с именем "1cv7s.exe" отличается от эталонной контрольной суммы. Файл модифицирован для обхода встроенной аппаратной защиты программы.

Заключение эксперта не содержит данных о контрольной сумме исполняемого файла с именем "1cv7s.exe", также не указаны данные о способе ее исчисления и данных эталонной контрольной сумме. Какими методикой и способом руководствовался эксперт при производстве расчета, в заключении эксперта N 017 от 10.03.2020 не указано.

Определением суда от 20.05.2021 по запросу ответчика суд поручил АНО "РЛНСЭ" представить исходные фото- и видеоматериалы, на основании которых составлено заключение эксперта Трушика А.А. N 017-2020 от 10.03.2020.

Через систему суда "Мой Арбитр" 09.06.2021 АНО "ЮРБСЭ" поступили исходные материалы - снимки экрана из фото-таблицы к заключению эксперта N 017-2020 от 10.03.2020.

Указанные материалы не содержат снимков экрана из фото-таблицы заключения эксперта, изображенных на стр. 3 приложения, в строке 2, "Модифицированная версия программы "CorelDRW.exe", расположение: К:\Users\User\Desctop, размер 358МБ, создан: 31.027.2017, также не содержат фотографии из "Фототаблица к заключению эксперта", Фото 1 и Фото 2.

Представленные материалы - снимки экрана из фото-таблицы, не являются фотоматериалами, не позволяют их идентифицировать и подтвердить относимость к исследуемому жесткому диску.

На стр. 4 заключения эксперта N 017-2020 от 10.03.2020, экспертом приведена таблица 2, в п. 4.4, эксперт указывает, что НЖМД содержит три раздела с нумерацией - 1, 2, 3, из которых: Раздел 1 зарезервирован системой с объемом информации - 30,6 МВ; Раздел 2 с объемом информации 134 GB; Раздел 3 с объемом информации 10,6 GB.

В таблице N 1 (стр. 2), в п. 2 в виде атрибутов программного продукта CorelDRAW Graphics Suite 2017, русская и английская х86/х64 версии, указано: Раздел 2:\Users\User\Desktop\. В иллюстрации к указанной программе, приведено место ее расположения: диск "К:\Users\User\Desktop\".

На стр. 4, 7 Приложения к заключению, в таблице N 1, в пунктах 3, 4 в виде атрибутов комплекта дистрибутива экземпляров программ 1С:Предприятие 7.7, указано: Раздел 2:\Program Files (x86)/1cv7\1СSetup24.exe, имя - "J:".

Суд согласился с доводами ответчика о том, что одному и тому же разделу "2" не может быть присвоено два разных буквенных значения, в рамках одного экспертного исследования.

Судом установлено, что экспертом не была обнаружена папка CRACK с подпапкой Crack2014, содержащая программные средства для отключения защиты от нелегального копирования программы Autodesk 3ds Max Design 2014 с инструкцией (стр. 5 Заключения N 017-2020), обнаруженная экспертом Сидельниковым М.В. (стр. 12 Заключения эксперта N 21/04-002),в то время как на исследовании эксперта Трушика А.А. был представлен исправный жесткий диск. Отвечая на вопрос N 1: "Имеются ли на представленных носителях информации программное обеспечение, в качестве правообладателя которого указано ООО "1С", ООО "1С-Софт"_?" Эксперт ответил, что обнаружен файл модифицированного (портативного) экземпляра программы "CorelDRAW Graphics Suite 2017", в качестве правообладателя которого указана компания "Сorel" (стр. 7.).

В судебном заседании истец не отрицал, что ООО "1С" не является правообладателем исключительных прав на программный продукт "Corel". Из протокола осмотра места происшествия от 18.02.2020 суд не усматривает, что специалистом Трушиком А.А., привлеченным к ОРМ, при осмотре обнаружены нелицензионные программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат истцу. В разделе 1 приложения к Заключению эксперта N 017-2020 указаны дата и время установки программы Program Files (86)\1cv7\bin\BIN\Trede.dll: 14.10.2014 в 12:37:44. В приведенной иллюстрации место расположения программы не указано.

В разделе 3 приложения к заключению эксперта N 017-2020 указаны дата и время установки дистрибутива Program Files (86)\1cv7\1cSetup27.exe: 14.10.2014 в 12:36:23. В иллюстрации указано расположение: Program Files (86)\1cv7.

В разделе 4 приложения к аключению эксперта N 017-2020 указаны дата и время создания дистрибутива (Program Files (86)\1cv7\1cSetup27.exe): 14.10.2014 в 12:41:27. В иллюстрации указано расположение: Program Files (86)\1cv7\bin. Дата и время изменения: 09.07.2019 в 13:40:36.

Апелляционный суд согласен с данными выводами суда первой инстанции, как подтверждающиеся материалами дела, заключениями представленных в дело экспертиз.

Суд первой инстанции, оценив заключение эксперта N 017-2020 от 10.03.2020, выполненное экспертом АНО "РЛНСЭ" Трушик А.А., пришел к обоснованному выводу о невозможности признать данное заключение в качестве иного доказательства, подтверждающего незаконно использование ответчиком авторский прав истца на спорные программы.

В то же время, апелляционный суд считает довод апелляционной жалобы о том, что решение следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя за отсутствием в ее действиях события преступления, признание заключение эксперта Трушкина А.А. ненадлежащим доказательством, не является самостоятельным основанием для отказа в иске по настоящему делу, обоснованным.

В соответствии с пунктом 53 Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" применение к лицу, нарушившему интеллектуальные права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, мер административной или уголовной ответственности не исключает возможности применения к этому же лицу мер защиты интеллектуальных прав в гражданско-правовом порядке.

При этом следует иметь в виду, что сам по себе отказ в привлечении лица к административной или уголовной ответственности не означает невозможности применения гражданско-правовых мер защиты.

Также являются необоснованными доводы ответчика и вывод суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела доказательства - протокол осмотра места происшествия от 18.02.2020 не подтверждает проведение оперативных действий по месту нахождения ответчика и факт изъятия исследуемого объекта у ответчика по делу.

Из протокола осмотра места происшествия от 18.02.2020, подписанном предпринимателем, следует, что осмотр был произведен по адресу, в котором находится офис предпринимателя, стационарный компьютер, осмотренный специалистом Трушиком А.А., что не отрицается предпринимателем в объяснениях работником МВД по РСО-Алания, проводившими проверку по заявлению общества.

Однако данные обстоятельства не влияют на вывод суда первой инстанции о необоснованности требований истца, так как он подтвержден другими материалами дела.

Другие доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта,

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 18.06.2021 по делу N А61-2262/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

З.М. Сулейманов

Судьи

И.Н. Егорченко Ю.Б. Луговая