Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 г. N 09АП-41962/21 по делу N А40-241861/2020

г. Москва

22 сентября 2021 г.

Дело N А40-241861/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дельфин"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2021 по делу N А40-241861/20

по заявлению ООО "Дельфин"

к 1.ЦАТ,

2.Ростовской таможне

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Ситников В.А. по доверенности от 15.01.2021;
от заинтересованных лиц:	1. Курчаев Е.В. по доверенности от 13.05.2021; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДЕЛЬФИН" (далее также - Общество, декларант) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Центральной акцизной таможне (далее также - ЦАТ, таможня), Ростовской таможне о признании незаконными решения о классификации товара в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее также - ТН ВЭД ЕАЭС, Товарная номенклатура) от 20.04.2020 N РКТ-10009000-20/000086; решения от 17.09.2020 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары N10009240/200619/0000687; уведомления (уточнения к уведомлению) о не уплаченных в установленный срок суммах таможенных платежей, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин, процентов и пеней от 26.10.2020 N 1031300/У2020/000594.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021 по настоящему делу Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции по настоящему делу ООО "ДЕЛЬФИН" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Центральная акцизная таможня решение Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу считает законным, вынесенным с соблюдением норм материального и процессуального права, а апелляционную жалобу ООО "ДЕЛЬФИН" необоснованной, не подлежащей удовлетворению.

Ростовская таможня в отзыве на жалобу, представленном в порядке ст. 262 АПК РФ, также просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу Общества - без удовлетворения.

Представители Ростовской таможни, извещенной надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителя заявителя, Центральной акцизной таможни, поддержавшего в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

ООО "ДЕЛЬФИН" задекларирован товар: "Табачное сырье, ферментированное, табак с неотделенной средней жилкой, резаный... производитель Корпорация АЗЕРИ..." (далее - товар), который классифицирован в подсубпозиции 2401 10 950 0 ТН ВЭД ЕАЭС "Табачное сырье; табачные отходы: - табак с неотделенной средней жилкой: ~ прочий".

В результате проведенных проверочных мероприятий после выпуска товаров, Центральной акцизной таможней установлена его неверная классификация и приняты решения о классификации рассматриваемого товара в подсубпозиции 2403 19 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС "Прочий промышленно изготовленный табак и промышленные заменители табака; табак "гомогенизированный" или "восстановленный"; табачные экстракты и эссенции: - курительный табак, содержащий или не содержащий заменители табака в любой пропорции: - прочий: - прочий".

Спор между заявителем и заинтересованным лицом происходит на уровне первых четырех знаков кода ТН ВЭД ЕАЭС (на уровне товарной позиции):

* 2401 "Табачное сырье; табачные отходы"

* 2403 "Прочий промышленно изготовленный табак и промышленные заменители табака; табак "гомогенизированный" или "восстановленный"; табачные экстракты и эссенции".

Пояснениями к товарной позиции 2401 ТН ВЭД ЕАЭС (код заявителя) определено, что в эту товарную позицию включается "табачное сырье в виде целых растений или листьев в естественном состоянии или в виде сушеных или ферментированных листьев, целых или с отделенной средней жилкой, обрезанных или необрезанных, раздавленных или разрубленных (включая кусочки определенной формы, но не табак, готовый для курения).

Следует отметить, что аналогичное определение табачного сырья приведено в разделе 2.2. ГОСТ Р 52463-2005 "Национальный стандарт Российской Федерации. Табак и табачные изделия. Термины и определения" (далее - ГОСТ), в соответствии с которым табачное сырье - это табачные листья, прошедшие послеуборочную обработку и предназначенные для производства табачных изделий.

В данную товарную позицию включаются также табачные листья, купажированные, с отделенной средней жилкой и увлажненные ("соусированные") жидкостью соответствующего состава главным образом для того, чтобы препятствовать плесневению и высыханию, а также для сохранения аромата".

Следовательно, товар (табак, сырье), который не соответствует характеристикам, указанным в Пояснениях к товарной позиции 2401 ТН ВЭД, не является "табачным сырьем" в понимании терминов ТН ВЭД.

Спорный товар представляет собой "табак ферментированный, резаный, IV сорт".

То есть товар представлен ни в виде целых растений или листьев в естественном состоянии, ни в виде сушеных или ферментированных листьев, целых или с отделенной средней жилкой, обрезанных или необрезанных, раздавленных или разрубленных (товар не обрезан, не раздавлен, не разрублен).

В группе 24 ТН ВЭД всего три товарные позиции:

2401 "Табачное сырье; табачные отходы";

2402 "Сигары, сигары с обрезанными концами, сигариллы и сигареты из табака или его заменителей";

"Прочий промышленно изготовленный табак и промышленные заменители табака; табак "гомогенизированный" или "восстановленный"; табачные экстракты и эссенции".

Как указано выше ввезенный Обществом товар по своим характеристикам не относится к товарной позиции 2401 ТН ВЭД, т.к. не является табачным сырьем в понимании Товарной номенклатуры.

По своим характеристикам не относится к товарной позиции 2402 ТН ВЭД, т.к. не является ни сигарами, ни сигарами с обрезанными концами, ни сигариллами, ни сигаретами из табака или его заменителей.

В товарную позицию 2403 ТН ВЭД (код таможенного органа) включается "прочий промышленно изготовленный табак и промышленные заменители табака; табак "гомогенизированный" или "восстановленный"; табачные экстракты и эссенции", т.е. те товары, которые по своим характеристикам не являются "табачным сырьем" товарной позиции 2401.

В тексте товарной позиции 2403 наименования товаров отделены знаком ";", означающий, что сведения о товаре, его характеристики, которые поименованы до указанного знака, не распространяются на товар, следующий после данного знака.

Спорный товар по своим характеристикам не может быть отнесен ни к табаку "гомогенизированному" или "восстановленному", ни к табачным экстрактам и эссенциям.

Следовательно, рассматривается товар "прочий промышленно изготовленный табак и промышленные заменители табака".

Согласно Пояснениям к товарной позиции 2403 ТН ВЭД в данную товарную позицию включаются: (1) Курительный табак, содержащий или не содержащий заменителей табака в любой пропорции, например, промышленный трубочный табак или табак для производства сигарет.

В соответствии с Пояснениями к подсубпозициям 2403 19 100 0 и 2403 19 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС (том VI Пояснений) в эти подсубпозиции включаются курительный табак, который представляет собой резаный табак, который порезан или иным образом расщиплен, скручен в виде жгута или спрессован в блоки, готовый для курения без дальнейшей промышленной обработки. В эти подсубпозиции также включается скрошенный сигаретный табак, который представляет собой готовую табачную смесь для производства сигарет.

Разделом 2.2. ГОСТ определено понятие табачное сырье - это табачные листья, прошедшие послеуборочную обработку и предназначенные для производства табачных изделий.

В соответствии с разделом 2.6. ГОСТ Послеуборочная обработка включает сушку, ферментацию, редраинг-обработку, хранение, сортировку, упаковку, старение.

В соответствии с разделом 2.10. ГОСТ:

* сырье для производства табачных изделий - табак, прошедший послеуборочную и (или) иную промышленную обработку.

* резаный табак - сырье для производства табачных изделий и другие компоненты рецептуры, входящие в мешку, прошедшие все стадии промышленной подготовки к изготовлению курительных изделий.

Таким образом, термин "сырье" используется на различных стадиях производства табачных изделий и не всегда означает сырой, необработанный, не подготовленный для использования потребителем товар.

При этом, резание сырья - это одна из операций раздела 2.13. ГОСТ "Производство курительных изделий", в котором приводятся все стадии производства курительных смесей.

Рассматриваемый товар ("Табачное сырье, ферментированное, табак с неотделенной средней жилкой, резаный...") прошел стадию послеуборочной обработки - ферментацию, а также такую стадию промышленной обработки, как резание сырья, следовательно, не является табачным сырьем в терминах, приведенных в Пояснениях к товарной позиции 2401 ТН ВЭД ЕАЭС.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, с учетом положений ГОСТ и Пояснений ключевым классификационным признаком товаров в товарной позиции 2403 ТН ВЭД ЕАЭС является промышленная переработка, в том числе, резание сырья, поскольку здесь классифицируется прочий промышленно изготовленный табак, но не табачное сырье в понимании позиции 2401 ТН ВЭД ЕАЭС.

Довод апелляционной жалобы о том, что основным классификационным признаком, разделяющим товарные позиции, является степень обработки табака, необоснован, сделан в отсутствии последовательного применения Основных правил интерпретации ТН ВЭД ЕАЭС (далее - ОПШ. примечаний к разделам, группам, субпозициям, а также Пояснений.

Разделом 2.11. ГОСТ определено понятие "табачное изделие - это изделие, полностью или частично изготовленное из табачного сырья, предназначенное для курения или для жевания, сосания, нюхания", а также виды табачных изделий, такие как "курительный тонкорезаный табак", "трубочный табак", "жевательный табак" и т.д.

Согласно ТР ТС 035/2014, обязательному к применению на территории ЕАЭС: -"табачное изделие" - продукт, полностью или частично изготовленный из табачного листа и (или) других частей табачного растения в качестве сырья, приготовленный таким образом, чтобы использовать его для курения;

-"табачная продукция" - табачное изделие, упакованное в потребительскую упаковку.

Таким образом, можно сделать вывод, что в ряде случаев достаточно товар "резаная табачная смесь" расфасовать в потребительскую упаковку для получения готовой продукции.

Из вышеизложенного однозначно следует, что товар, прошедший такие стадии обработки, как сушка, ферментация и резание, и представляющий собой резаный ферментированный табак в соответствии с ОПИ 1 и 6 ТН ВЭД подлежит классификации в подсубпозиции 2403 19 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС "Прочий промышленно изготовленный табак и промышленные заменители табака; табак "гомогенизированный" или "восстановленный"; табачные экстракты и эссенции: курительный табак, содержащий или не содержащий заменители табака в любой пропорции: - прочий: - прочий".

Довод апелляционной жалобы о том, что в случае наличия сомнений для выяснения классификационных признаков спорного товара, недостаточно описания товара, а необходимы специальные познания, в том числе экспертиза, позволяющая определить степень его переработки и готовность к употреблению, необоснован.

Как правомерно установлено судом первой инстанции документы и сведения, представленные Обществом при декларировании, позволяют сделать однозначный вывод о том, ввезенный табак прошел такую стадию промышленной обработки как резка, что, как указывалось, выше исключает его классификацию в товарной позиции 2401 ТН ВЭД ЕАЭС:

- графа 31 ДТ: "Табачное сырье, ферментированное, табак с неотделенной средней жилкой, резаный...";

-уведомление о прибытии товарной партии от 24.06.2019: "Табачное сырье, ферментированное, табак с неотделенной средней жилкой, резаный...";

-контракт от 03.06.2019 N 037: "ферментированное табачное сырье, табак резаный";

* инвойс от 18.06.2019 N 037: "ферментированное табачное сырье, табак резаный";

* счет фактура от 18.06.2019 N 037: "ферментированный табак резаный";

* международная товарно-транспортная накладная от 24.06.2019 N 000017: "Ферментированный табак резаный";

* удостоверение о качестве N 37, выданное производителем - Корпорацией АЗЕРИ: "ферментированный табак резаный";

-сертификат о происхождении товара формы СТ-1 AZ RU 19 002536 SK от 18.06.2019 AZ: "ферментированный табак резаный".

Общество в апелляционной жалобе указывает, что суд не дал оценку содержанию письма от производителя Корпорации "АЗЕРИ", указанный довод не соответствует действительности. Суд первой инстанции, оценив указанный документ, пришел к обоснованному выводу о подтверждении производителем того, что ввезенный товар представляет собой резаные табачные листы, что в свою очередь подтверждает отсутствие необходимости проведения экспертизы.

Довод Общества о том, что судом первой инстанции не применен подлежащий применению приказ ФТС России от 07.12.2020 N 1068 (далее - Приказ), основан на искажении его положений.

Приказ, которым внесены изменения в Разъяснения о классификации в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза отдельных товаров (далее - Разъяснения), не содержит закрытый перечень товаров, подлежащих классификации в товарной позиции 2403, фраза, приведенная Обществом: "в субпозиции 2403 19 классифицируются следующие товары:" в приложении к Приказу отсутствует. Разъяснения содержат лишь рекомендации о том, в какой товарной субпозиции (подсубпозиции) надлежит классифицировать конкретные товары (табак для кальяна, табак трубочный, табак курительный тонкорезанный).

Как следует из пункта 2 статьи 25 Договора о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29 мая 2014 года), международной основой Товарной номенклатуры Внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС) выступает Гармонизированная система описании и кодирования товаров Всемирной таможенной организации (далее - Гармонизированная система), функционирующая на основании Международной конвенции по Гармонизированной системе описания и кодирования товаров (совершена в Брюсселе 14 июня 1983 г.).

Осуществляемая в соответствии с Гармонизированной системой классификация товаров, имеющая значение, в том числе, для определения размера таможенных платежей, должна носить объективный, предсказуемый и прозрачный характер, унифицированный в большинстве государств мира, и не должна зависеть от субъективного мнения декларанта, что недопустимо в публичных правоотношениях.

При рассмотрении споров о классификации ввозимых товаров для таможенных целей могут учитываться рекомендации по классификации, данные Всемирной таможенной организацией, и международная практика классификации таких товаров (аналогичная позиция изложена а определении Верховного суда Российской Федерации от 27.12.2017 по делу N А40-163774/2016).

В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи со вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза" в обоснование правильности избранного варианта классификации товаров таможенные органы вправе ссылаться на международную практику классификации ввезенных товаров в странах, использующих Гармонизированную систему.

Так, в электронной базе данных предварительных решений Евросоюза (BTI, Binding Tariff Information) размещены решения о классификации аналогичных товаров, с ключевым словом в наименовании - "CUT" - резаный, в субпозиции 2403 19, как табак пригодный для курения без дальнейшей промышленной обработки, а также решения в субпозиции 2401 10 с ключевыми словами: цельные листья, необработанный табак, не поддается курению.

Помимо указанного позицию о необходимости декларирования подобных товаров в товарной позиции 2403 ТН ВЭД ЕАЭС поддерживает и Комитет государственных доходов Республики Армения, указывая, что промышленная обработка товаров исключает их отнесение к товарной позиции 2401 ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 181 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) табачная продукция признается подакцизным товаром.

Частью 1 ст. 193 НК РФ ставка акциза установлена в отношении товара табак трубочный, курительный, жевательный, сосательный, нюхательный, кальянный (за исключением табака, используемого в качестве сырья для производства табачной продукции) подлежит уплате акциз.

Как отмечалось выше, в соответствии с разделом 2.10. ГОСТ:

- резаный табак - сырье для производства табачных изделий и другие компоненты рецептуры, входящие в мешку, прошедшие все стадии промышленной подготовки к изготовлению курительных изделий;

-резаная табачная смесь - резаный табак, предназначенный для изготовления табачных изделий, расфасованный массой более 500 г. и упакованный в транспортную тару.

В соответствии с п. 13 ст. 2 Федерального закона от 22.12.2008 N 268-ФЗ "Технический регламент на табачную продукцию" табак курительный тонкорезаный - вид курительного табачного изделия, предназначенного для ручного изготовления сигарет или папирос и состоящего из резаного, рваного, скрученного или спрессованного табака с добавлением или без добавления нетабачного сырья, соусов и ароматизаторов, в котором не менее 25 процентов веса нетто продукта составляют волокна шириной 1 мм или менее.

Требования к резанному табаку для производства сигарет, а также критерии, позволяющие однозначно отнести товар к резанному табаку для производства сигарет либо к табаку курительному тонкорезанному законодателем не установлены, следовательно определяющим фактором при рассмотрении вопроса о взимании акциза в отношении таких товаров является их целевое назначение.

Следовательно, лицу, ввозящему товар, который по своим физическим показателям может быть предназначен как для непосредственного употребления, так и для использования при производстве табачных изделий, надлежит представлять документы, подтверждающие целевое назначение товара, к таким документам могут относиться: учредительные документы, в которых одним из основных видов деятельности определено производство табачной продукции, договор о реализации ввезенного товара предприятию - производителю табачной продукции и др.

ООО "ДЕЛЬФИН" при декларировании рассматриваемого товара документы, подтверждающие назначение табака в качестве сырья для производства табачной продукции, не представлялись (графы 44 ДТ). Документальное подтверждение целевого назначения табака, задекларированного по вышеперечисленным ДТ, иными предприятиями - производителями табачной продукции, либо наличия производственных мощностей у ООО "ДЕЛЬФИН" отсутствует.

В рамках проведения проверки документов и сведений после выпуска товаров письмом от 09.06.2020 N 13-12/09966 Центральная акцизная таможня направила Обществу запрос о подтверждении использования товара, заявленного в вышеуказанных ДТ, в качестве сырья для производства табачной продукции.

Согласно уведомлению о вручении и сведениям с официального Интернет-сайта Почты России письмо Центральной акцизной таможни от 09.06.2020 N 13-12/09966 в адрес ООО "ДЕЛЬФИН" получено лично адресатом 14.08.2020.

В соответствии с пунктом 6 статьи 340 ТК ЕАЭС декларант, лица, осуществляющие деятельность в сфере таможенного дела, и иные заинтересованные лица обязаны представлять таможенным органам документы и сведения, необходимые для проведения таможенного контроля в срок не позднее 10 календарных дней с момента получения данного запроса.

В случае невозможности представления каких-либо документов и сведений необходимо представить письменные пояснения с обоснованием конкретных причин, которые не позволили представить запрошенную информацию.

Информация от ООО "ДЕЛЬФИН" до настоящего времени в адрес Центральной акцизной таможни не поступала.

Вместе с тем, согласно информации, содержащейся в письме ИФНС по г. Таганрогу от 02.11.2020 N 08-44/31490, в результате проведенных контрольных мероприятий установлено, что ООО "ДЕЛЬФИН" не имеет технической и физической возможности для производства табачных изделий (сигарет):

* отсутствует оборудование, необходимое для производства табачных изделий (сигарет);

* отсутствуют лицензии на производство табачных изделий (сигарет);

* минимальная численность (2 человека);

* отсутствуют квалифицированные работники для производства табачных изделий (сигарет);

* отсутствуют лаборатории для осуществления технического контроля.

Согласно информации изложенной в письме ИФНС по г. Таганрогу от 28.07.202 N 08-46/21600 установлены покупатели, которым предположительно реализован ввезенный Обществом товар. Однако установить номенклатуру и количество товара невозможно из-за отсутствия документов, истребованных у ООО "ДЕЛЬФИН" или покупателей.

Следует отметить, что выписки из ЕГРЮЛ организаций, поименованных в указанном письме, не содержат сведений об осуществлении ими деятельности по производству табачных изделий, напротив, в качестве дополнительных видов деятельности содержат сведения о торговле табачными изделиями, табачной продукцией, либо вообще не содержат информации о видах деятельности, связанных с реализацией или производством табачных изделий.

Как указано выше, требования к резаному табаку для производства сигарет, а также критерии, позволяющие однозначно отнести товар к резаному табаку для производства сигарет либо к табаку курительному тонкорезаному законодателем не установлены, доказательств обратного Заявителем не приводится.

Резаный табак в зависимости от применяемой предприятием-изготовителем табачной продукции технологической схемы производства, при производстве, к примеру сигарет с фильтром, может не проходить никакой дополнительной промышленной обработки.

Так, например, из технологического процесса производства и упаковки сигарет с фильтром производителя табачной продукции ООО "ГУЛБАХАР РУС" (прилагается) видно, что в рамках производства сигарет резаный табак (в отсутствии дополнительной промышленной обработки) подается к сигарной машине, где происходят процессы, связанные с обертыванием его в сигарную бумагу.

Очевидно, что резаный табак, обертываемый на предприятии в сигарную бумагу, может быть также использован при ручном изготовлении сигарет и папирос, следовательно является готовым для употребления без дальнейшей промышленной обработки.

Следовательно, при ввозе табака, который по своим физическим показателям может быть предназначен как для непосредственного употребления, так и для использования при производстве табачных изделий, определяющим фактором при рассмотрении вопроса о взимании акциза является его целевое назначение.

ООО "ДЕЛЬФИН" ни при декларировании, ни впоследствии, при проведении проверки документов и сведений после выпуска товаров не представило в таможню документов, подтверждающий целевое назначение ввезенных товаров.

Таким образом, принимая во внимание все вышеизложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решения и уведомление таможенных органов являются законными, прав и законных интересов Общества не нарушают, что в своей совокупности свидетельствуют об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований применительно к ст. ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в обоснование позиции Общества при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021 по делу N А40-241861/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова