Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2021 г. N 09АП-48236/21 по делу N А40-54128/2021

г. Москва

21 сентября 2021 г.

Дело N А40-54128/21

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и ООО "ТД Зевс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2021 по делу N А40-54128/21

по заявлению ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" (ОГРН 1047796974092)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 1037706061150)

третье лицо: ООО "Торговый Дом ЗЕВС"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Светогор И.В. по доверенности от 30.10.2018;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 26.05.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (далее также - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 11.02.2021 по делу N 077/07/00-2085/2021.

Решением суда от 09.06.2021 заявление ПАО "МОЭК" удовлетворено. Суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган безосновательно установил, что положения пункта 5.7.1.9 закупочной документации о предоставлении документов, подтверждающих возможность исполнения договора, ограничивают количество участников. Также суд указал, что установление в проекте типового договора условия об открытии счета в конкретном банке является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, снижения его рисков и неблагоприятных последствий для него.

С таким решением суда не согласились Московское УФАС России, ООО "Торговый дом ЗЕВС" и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "МОЭК" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы своей жалобы, представитель заявителя поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ПАО "МОЭК" объявлено о проведении открытых конкурентных отборов в электронной форме на поставку запорнорегулирующей арматуры для нужд ПАО "МОЭК", электроустановочных изделий для нужд ПАО "МОЭК" (реестровые N 32109933754, N° 32109934148) (далее - закупки).

В Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Торговый Дом ЗЕВС" на действия заказчика при проведении указанных выше закупок.

По результатам рассмотрения жалобы, 11.02.2021 комиссией Московского УФАС России принято решение по делу N 077/07/00-2085/2021, которым в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 25 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Указанное решение послужило основанием для вынесения предписания, в соответствии с которым на ПАО "МОЭК" возложены обязанности вернуть участникам закупочных процедур ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупках, внести изменения в закупочные документации с учетом решения комиссии от 11.02.2021 по делу N 077/07/00-2085/2021, продлить срок приема заявок на участие в закупках таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таких закупках оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в таких закупках, установленного положением о закупке для данного способа закупки, назначить новые даты окончания подачи заявок, даты рассмотрения заявок, даты проведения закупок, дату подведения итогов закупок, разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системы в сфере закупок на www.zakupki.gov.ru, завершить проведение закупок в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, положением о закупках и закупочной документацией, исполнить настоящее предписание в срок до 22.03.2021, об исполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 24.03.2021 с приложением подтверждающих документов.

ПАО "МОЭК", не согласившись с решением и предписанием Московского УФАС России от 11.02.2021 по делу N 077/07/00-2085/2021, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 5.7.1.9 закупочной документации предусмотрены различные варианты представления участниками закупки писем, выданных производителем (изготовителем) продукции, о готовности производителя (изготовителя) осуществлять отпуск продукции для нужд Заказчика, о наличии у участника закупки статуса уполномоченного лица.

Комиссия Московского УФАС посчитала, что указанное положение закупочной документации является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, однако не приняла во внимание, что положения пункта 5.7.1.9 закупочной документации применяются исключительно в том случае, если на их применение указано в разделе 8 закупочной документации.

В частности, в оспариваемом пункте 5.7.1.9 закупочной документации указано, что требование настоящего пункта применяется только в том случае, если обязанность участника по предоставлению соответствующего письма предусмотрена в разделе 8 закупочной документации.

Суд установил, что в разделе 8 документации, где перечислены требования к участникам закупки, не содержится требования о необходимости предоставления в составе заявки письма, выданного производителем (изготовителем) продукции, о готовности производителя (изготовителя) продукции осуществлять ее отпуск для нужд заказчика.

Между тем, антимонопольный орган не дал какую-либо оценку данному обстоятельству и, поскольку, обязанность участника по предоставлению соответствующего письма должна быть предусмотрена в разделе 8 закупочной документации, где, как было указано выше, такой обязанности не содержится, этот довод Московского УФАС России противоречит материалам дела и не основан на законе.

Кроме того, как обоснованно ссылается заявитель, антимонопольным органом в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих тот факт, что со стороны ООО "Торговый дом Зевс" принимались меры, направленные на исполнение оспариваемого положения закупочной документации (например, направлялся запрос в адрес поставщика/производителя/дилера о предоставлении соответствующего письма, но ответ не получен или получен отказ поставщика в предоставлении письма и т.д.).

В этой связи в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что оспариваемое требование закупочной документации нарушило или могло нарушить права и интересы участника.

С учетом изложенного, выводы Московского УФАС России основаны лишь на выраженном в письменной форме несогласии заявителя жалобы с требованиями закупочной документации, что в отсутствие доказательств не может быть расценено как нарушение положений Закона о закупках, а также прав и интересов ООО "Торговый дом Зевс".

Кроме того, Московским УФАС России не принято во внимание, что требования закупочной документации могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что такое требование включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту в соответствии с пунктом 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что из оспариваемого решения Московского УФАС России не следует вывод о том, что положения пункта 5.7.1.9 закупочной документации включены в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу определенному субъекту.

Также из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган пришел к выводу, что заявитель неправомерно включил в пункт 2.5 проекта договора требование об обязательной необходимости открытия счета в АО "Газпромбанк".

В соответствии с пунктом 2.5 проекта договора все расчеты по договору осуществляются с использованием отдельного счета, отрытого поставщику в банке Газпромбанк (Акционерное общество).

Комиссия Московского УФАС посчитала указанное условие проекта договора неправомерным, поскольку избрание банка, прошедшего процедуру лицензирования в установленном порядке, для открытия счетов, дальнейшего обслуживания, проведения денежных операций должно осуществляться каждым субъектом в самостоятельном порядке, исходя из степени выгодности для такого субъекта предложения соответствующего банка.

Данные выводы антимонопольного органа суд первой инстанции правомерно признал необоснованными в связи со следующим.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

В то же время, объективных доказательств наличия препятствий в открытии расчетного счета в АО "Газпромбанк" антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, как обоснованно указывает заявитель, условие об открытии счета в АО "Газпромбанк", включенное в условие типового проекта договора, не влияет на права участников закупочной процедуры, на равные условия доступа к процедуре и на конкуренцию между ними.

Вместе с тем, применение механизма банковского сопровождения договоров, заключаемых по результатам закупок, тем банком, который выбран именно заказчиком, широко распространено в практике.

Согласно пункту 5 Правил осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 N 963, при проведении закупок в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" привлечение банка в целях банковского сопровождения контракта и, соответственно, его выбор может осуществляться в отношении сопровождаемого контракта заказчиком.

Применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения.

Включение условия о применении механизма банковского сопровождения обусловлено следующим.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках среди целей его регулирования закреплены эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Аналогичное положение закреплено пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому заказчики при проведении закупки руководствуются целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В соответствии с документацией о закупке во исполнение названных принципов, а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам закупочной процедуры, применяется механизм банковского сопровождения договора АО "Газпромбанк".

Целью данного сопровождения является осуществление банком комплекса мер, позволяющих обеспечить контроль целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора с использованием отдельных счетов, открываемых в банке, включая мониторинг расчетов и контроль заявок на перевод в соответствии со специальным режимом работы отдельных счетов, соблюдение условий договора поставки, а также доведение результатов банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

При выборе банка заказчик учитывал его надежность и стабильность, отсутствие риск-факторов для отзыва лицензии, наличие специальных программно-аппаратных комплексов и кадрового персонала, позволяющих обеспечить надлежащее банковское сопровождение договора.

Наличие у участника счета в другом банке, вопреки доводам Московского УФАС России, препятствует возможности такого сопровождения и контроля целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведению соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения заказчика.

Суд указал, что закупочной документацией не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки об открытии счета в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что возможность участия в закупке и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того открыл ли участник расчетный счет в АО "Газпромбанк" или нет, что исключает ограничение числа потенциальных участников закупочной процедуры.

Кроме того, применение механизма банковского сопровождения применяется на этапе исполнения договора, а не на этапе проведения закупочной процедуры, что исключает создание каких-либо препятствий участнику в подаче заявки и участии в закупочной процедуре.

Таким образом, установление в проекте типового договора условия об открытии счета в конкретном банке является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, снижения его рисков и неблагоприятных последствий для него.

Кроме того, Комиссией Московского УФАС России сделан вывод о том, что положения пункта 2.6.3 закупочной документации приводят к ограничению конкуренции.

Однако данные выводы антимонопольного органа правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2.6.3 закупочной документации организатор проводит анализ заявки на соответствие наличия в составе заявки документов, подтверждающих наличие на законных основаниях на территории Российской Федерации продукции, являющейся предметом поставки, и/или документов, подтверждающих возможность осуществить на законных основаниях поставку товаров в рамках данной закупки в случае наличия в составе номенклатуры предмета поставки товара содержащего код ТН ВЭД ЕАЭС, указанный в приложении к постановлению Правительства РФ N 1716-83 от 29.12.2018 г. "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 22 октября 2018 г. N 592" (ГТД, сертификаты качества, ТОРГ-12, договор поставки и иные документы).

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2018 N 1716-83 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 22.10.2018 N 592" установлен перечень товаров, запрещенных на ввоз в Российскую Федерацию товаров, страной происхождения либо страной отправления, которых является Украина или которые перемещаются через территорию Украины.

В этой связи положение пункта 2.6.3 закупочной документации включено в положения закупочной документации в целях реализации нормативных-правовых актов, что исключает факт признания его не соответствующим требованиям Закона о закупках.

Вместе с тем в соответствии с положениями закупочной документации поставке подлежат товары, не включенные в установленный перечень, что исключает применение данного положения в рамках проводимой закупки.

Таким образом, довод ООО "Торговый дом Зевс" о том, что пункт 2.6.3 является обременительным для участника, не соответствует фактическим обстоятельствам и является необоснованным.

Доказательств того, что положение закупочной документации об обеспечении заявки путем перечисления денежных средств (в соответствии с регламентом ЭТП ГазНефтеторг.ру (www.gazneftetorg) нарушает положения Закона о закупках антимонопольным органом не представлено.

Как следует из ч. 25 ст. 3.2 Закона о закупках заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 настоящего Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

При этом возможные способы, размер, порядок внесения и требования к обеспечению заявки заказчик прописывает в извещении и документации о проведении закупки.

Согласно пункту 5.4.1 закупочной документации размер, форма, срок, порядок и способы предоставления обеспечения заявки указаны в извещении.

Вместе с тем извещением установлено, что обеспечение заявки на участие конкурентном отборе производится путем внесения денежных средств (в соответствии с регламентом ЭТП ГазНефтеторг.ру (www.gazneftetorg.ru).

Раздел 5.4 закупочной документации содержит детальное указание на срок и случаи возврата такого обеспечения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в данном случае положения закупочной документации конкретно содержат способ обеспечения заявки, в полном объеме соответствующий требованиям Закона о закупках.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к верному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным, в связи с чем выданное на основании незаконного решения предписание об устранении нарушений также подлежит признанию таковым в судебном порядке.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ПАО "МОЭК" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Суд первой инстанции исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального и процессуального права, сделал обоснованные выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2021 по делу N А40-54128/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова