Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2021 г. N 08АП-9043/21 по делу N А75-674/2021

город Омск

23 сентября 2021 г.

Дело N А75-674/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9108/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югры и (регистрационный номер 08АП-9043/2021) акционерного общества "Югра-Экология" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.06.2021 по делу N А75-674/2021 (судья Голубева Е.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эко Ресурс" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316) о признании незаконным и отмене в части решения от 15.01.2021 N 02/АЗ-224, при участии заинтересованных лиц - акционерного общества "Югра-Экология" (ОГРН 1178617020262, ИНН 8601065381), общества с ограниченной ответственностью "ПТК" (ОГРН 1138602013780, ИНН 8602208138),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭКО Ресурс" - Сухицкий Ю.М. (доверенность от 11.01.2021 N 1 сроком действия 31.12.2021),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эко Ресурс" (далее - заявитель, общество, ООО "Эко Ресурс") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, Управление, Ханты-Мансийское УФАС России) о признании незаконным и отмене в части решения от 15.01.2021 N 02/АЗ-224, принятого по жалобе заявителя N 086/07/3-2444/2020.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены акционерное общество "Югра-Экология" (далее - АО "Югра-Экология"), общество с ограниченной ответственностью "ПТК" (далее - ООО "ПТК").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.06.2021 по делу N А75-674/2021 заявленные требования удовлетворены частично, признано незаконным и отменено решение Управления от 15.01.2021 N02/АЗ-224 в части признания необоснованными доводов жалобы ООО "Эко Ресурс" от 29.12.2020 по пунктам 2, 3 и 5. В удовлетворении остальной части требований отказано. Взысканы с Управления в пользу ООО "Эко Ресурс" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Югра-Экология" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что АО "Югра-экология" сформировало начальную максимальную цену в соответствии со статьей 22 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и в соответствии с пунктом 3.19 Приказа Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее - Приказ N 567) на основании полученных трёх коммерческих предложений от участников рынка. АО "Югра-экология" полагает неправомерным вывод суда о том, что начальная максимальная цена должна быть прописана в документации с включением в нее налога на добавленную стоимость (НДС), поскольку Федеральный закон N44-ФЗ такое указание начальной цены не регулирует. Отмечает, что определение стоимости начальной максимальной цены без учёта НДС, не противоречит статье 22 Федерального закона N 44-ФЗ. Кроме того, податель жалобы указывает, что в соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон. Таким образом, по мнению апеллянта, заключив контракт с победителем аукциона с ценой и ставкой НДС 20%, АО "Югра-Экология" не нарушило указанную норму, поскольку цена при этом не увеличилась. Оспаривая принятое судом первой инстанции решение, апеллянт также отмечает, что АО "Югра-Экология" вправе самостоятельно отобразить в договоре коммерческий учёт массы ТКО, в случае если средство измерения вышло из строя (неисправно).

В дополнениях на апелляционную жалобу, представленных 15.09.2021, АО "Югра-Экология" отмечает также, что АО "Югра-Экология" в силу соглашений об организации деятельности по обращению с ТКО N 25 от 02.04.2018 и N 35 от 24.07.2019, заключенных с Департаментом промышленности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, является региональным оператором по обращению с ТКО на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры. Полагает, что деятельность по обращению с твердыми коммунальными отходами, которую осуществляет региональный оператор, относится к тарифорегулируемым видам деятельности. Сокращение издержек и экономическое расходование средств напрямую влияет на снижение уровня тарифной ставки услуг регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре. Отмечает, что общество является плательщиком налога на добавленную стоимость. Кроме того, отмечает, что коммерческий закупщик, которым является АО "Югра - Экология" при оплате сумм НДС продавцу, не являющемуся плательщиком НДС, не сможет возместить суммы уплаченного НДС, и будет вынужден завысить свои расходы на сумму НДС, поскольку продавец не является плательщиком НДС, и в силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ у него отсутствует обязанность по уплате данного налога в бюджет.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России также обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что согласно письму Департамента промышленности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.10.2020 N 38-исх-5788 указанным департаментом согласованы сведения в части предмета аукциона, в том числе границы территории, на которой оказываются услуги по транспортированию ТКО в пределах зоны деятельности регионального оператора АО "Югра-Экология". Отмечает, что действия заказчика, выразившиеся в опубликовании извещения и документации о закупке в разделе ЕИС по проведению закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, не нарушают положения Закона N 44-ФЗ, а также не ограничивают количество участников закупки. По мнению подателя апелляционной жалобы, документация содержит требования, предусмотренные Правилами проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора. Отмечает, что заказчиком надлежащим образом исполнена обязанность, предусмотренная статьей 22 Закона N 44-ФЗ и пунктом 3.19 Методических рекомендаций. Указывает, что заявитель в своей жалобе не указал, является ли он плательщиком НДС и в чем выразилось нарушение его прав и законных интересов в части определения Заказчиком цены договора.

Письменных отзывов на апелляционные жалобы в материалы дела не поступило.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется разъяснениями пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которым, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки решения в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционных жалоб не поступило, поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено в пределах доводов апелляционных жалоб.

Управление, АО "Югра-Экология", ООО "ПТК", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Эко Ресурс" с доводами апелляционных жалоб не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав представителя ООО "Эко Ресурс", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 25.12.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru АО "Югра-Экология" опубликовано извещение N 32009851659 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Советского муниципального района (лот N 2).

В соответствии с извещением установлены следующие сроки:

дата начала срока подачи заявок - 25.12.2020 (мск+2);

дата и время окончания подачи заявок - 11.01.2021 в 12:00 (мск+2);

дата подведения итогов - 12.01.2021 (мск+2).

Начальная (максимальная) цена составляет 41 974 594,20 руб.

В Управление поступила жалоба ООО "Эко Ресурс" от 31.12.2020 N 2751- ж на действия заказчика (АО "Югра-Экология") при проведении аукциона в электронной форме N 154/2020, участниками которого являются только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, определенной границами Муниципального образования Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Советского района (лот N 2), извещение N 32009851659 (т.1, л.д. 89-99).

ООО "Эко Ресурс" в своей жалобе указало, что при проведении аукциона в электронной форме заказчиком допущены нарушения порядка проведения торгов в части предварительного согласования условий проведения торгов (довод N 1); в части определения порядка начальной (максимальной) цены аукциона (довод N 2); определения цены аукциона в части выделения НДС (довод N 3); нарушения порядка проведения торгов (довод N 4); несоответствия положений аукционной документации законодательству в сфере обращения с отходами (довод N 5); нарушения сроков и порядка оплаты по договору (довод N 6); нарушения порядка формирования лотов (довод N 7); нарушения требований предписания Управления N 86 от 04.12.2020 (довод N 8).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Управлением вынесено решение о признании жалобы ООО "Эко Ресурс" на действия заказчика в части доводов N 1,2,3,4,5,7,8 необоснованной, в части довода N 6 обоснованной (нарушения части 13.1 статьи 34 Закона о контрактной системе в части требований к сроку оплаты) (т.1 л.д. 78-82).

Не согласившись с решением Управления в части выводов о признании доводов жалобы N 1,2,3,4,5,7,8 необоснованными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Решением от 15.06.2021 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры заявленные требования удовлетворил частично, признав обоснованными доводы жалобы ООО "Эко Ресурс" от 29.12.2020 по пунктам 2, 3 и 5.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта (решения) закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как было указано ранее, в результате рассмотрения жалобы, Управлением вынесено решение о признании жалобы ООО "Эко Ресурс" на действия заказчика в части доводов N 1,2,3,4,5,7,8 необоснованной, в части довода N 6 обоснованной.

Проверив законность обжалуемого решения антимонопольного органа в пределах доводов апелляционных жалоб, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции относительно обоснованности доводов жалобы ООО "Эко Ресурс" по пунктам 2, 3 и 5, на основании изложенного ниже.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, признавая довод заявителя о неверном определении начальной максимальной цены контракта, начальных цен единиц услуг необоснованным, Управление указало на формирование заказчиком начальной максимальной цены в соответствии со статьей 22 Федерального закона N 44-ФЗ и в соответствии с пунктом 3.19 Приказа N 567, фактически не дав оценки доводам жалобы заявителя.

Пунктом 3 статьи 24.8 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" закреплено, что Правительство Российской Федерации определяет случаи, при которых цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов, и устанавливает порядок проведения таких торгов, в том числе определяет случаи, когда условия проведения таких торгов подлежат предварительному согласованию с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, и устанавливает порядок этого согласования.

Порядок проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора, утвержден постановлением Правительства РФ от 03.11.2016 N 1133 (далее - Правила N 1133).

Согласно пункту 12 Правил N 1133 документация об аукционе наряду с информацией, указанной в статье 64 Закона о контрактной системе, должна содержать следующую информацию:

а) сведения о предмете аукциона (лота), в том числе описание границы территории в пределах зоны деятельности регионального оператора, на которой оказываются услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов;

б) сведения о количестве (объеме или массе) твердых коммунальных отходов в зоне деятельности регионального оператора с разбивкой по видам и классам опасности отходов и с учетом сезонной составляющей;

в) сведения об источниках образования твердых коммунальных отходов и местах накопления твердых коммунальных отходов, в том числе о контейнерных площадках (при их наличии);

г) применяемый способ коммерческого учета объема или массы отходов при их транспортировании;

д) сроки и порядок оплаты услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов;

е) порядок контроля качества услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, осуществляемого региональным оператором;

ж) срок, на который заключается договор. При этом указанный срок не может превышать срок, на который организатору аукциона присвоен статус регионального оператора.

Как верно указано судом первой инстанции, исходя из приведенных выше законоположений, сведения о местах накопления ТКО, в том числе о контейнерных площадках (при их наличии), должны быть определены в документации о закупке.

Кроме того, согласно подпункту "г" пункта 25 Правил обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.11.2016 N 1156 (далее - Правила N 1156), существенными условиями договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, являются, в частности, места приема и передачи твердых коммунальных отходов, маршрут в соответствии со схемой обращения с отходами.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе, обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги требованиям заказчика. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом информация, указанная в документации о закупке и проекте контракта, должна довести до неопределенного круга лиц сведения о потребности заказчика относительно требований к оказываемым услугам, что, в свою очередь, позволит участникам закупки надлежащим образом оформить заявку на участие в аукционе, а также рассчитать стоимость расходов и затрат, необходимых для оказания услуг по контракту и, как следствие, сформировать ценовое предложение на участие в закупке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, пунктом 1.3 проекта договора предусмотрено, что сведения о количестве (объеме и (или) массе) ТКО, в том числе крупногабаритных отходов, подлежащих транспортированию в соответствии с Территориальной схемой и указанные в Соглашении, указаны в приложении N 1 к проекту договора, которое является его неотъемлемой частью.

В техническом задании документации о закупке определены конкретные места накопления твердых коммунальных отходов, адреса источников образования отходов.

При этом из пункта 1.1 проекта контракта следует, что исполнитель оказывает услугу на всей территории зоны деятельности исполнителя вне зависимости от наличия либо отсутствия в территориальной схеме мест сбора и накопления ТКО.

Пунктами 1.4 и 4.7 проекта договора установлено, что перечень мест накопления ТКО в границах территории оказания услуг оператора установлен приложением N 2 к договору; перечень мест накопления может быть изменен региональным оператором в границах зоны деятельности оператора на основании уведомления; изменения, указанные в уведомлении, обязательны для оператора с момента, указанного в уведомлении регионального оператора.

Как следует из пункта 1.5 проекта договора, перечень мест приема и передачи ТКО определен в приложении N 3 к настоящему договору; место приема и передачи ТКО может быть изменено региональным оператором на основании уведомления; изменения, указанные в уведомлении, обязательны для оператора с момента, указанного в уведомлении регионального оператора.

Суд первой инстанции признал обоснованным довод заявителя о том, что названные пункты проекта договора не позволяют потенциальному участнику закупки на стадии принятия решения об участии в закупке определить места накопления ТКО, из которых должны транспортироваться отходы (с мест накопления ТКО, указанных в техническом задании в соответствии с Территориальной схемой либо на всей территории зоны деятельности исполнителя вне зависимости от наличия либо отсутствия в территориальной схеме мест сбора и накопления ТКО).

Кроме того, из материалов дела следует, что в техническом задании не отражены места сбора ТКО в г.п. Зеленоборский и в г.п. Коммунистический.

Между тем, как обоснованно отмечено заявителем, начальная максимальная цена контракта должна включать в себя все расходы заказчика исходя из вида, объема, перечня оказываемых услуг, в то время, как условия размещенной документации позволяют заказчику в ходе исполнения обязательств изменить перечень мест накопления, места приема и передачи ТКО, что неизбежно влияет на стоимость оказываемых услуг.

Признавая довод жалобы относительно определения места накопления ТКО необоснованным, Управление сослалось на то, что заказчик сформировал начальную максимальную цену контракта в соответствии со статьей 22 Закона о контрактной системе и пунктом 3.19 приказа Минэкономразвития России N 567 от 02.10.2013, направив запросы коммерческих предложений трем участникам рынка.

Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 утверждены Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее также - Методические рекомендации).

В соответствии с пунктом 3.10 Методических рекомендаций, запрос на предоставление ценовой информации, направляемый потенциальному поставщику (подрядчику, исполнителю), и (или) запрос о предоставлении ценовой информации, размещаемый в Единой информационной системе (на официальном сайте или иных сайтах) или в печатных изданиях, может содержать:

подробное описание объекта закупки, включая указание единицы измерения, количества товара, объема работы или услуги; перечень сведений, необходимых для определения идентичности или однородности товара, работы, предлагаемых поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

основные условия исполнения договора, заключаемого по результатам закупки, включая требования к порядку поставки продукции, выполнению работ, оказанию услуг, предполагаемые сроки проведения закупки, порядок оплаты, размер обеспечения исполнения договора, требования к гарантийному сроку товара, работы, услуги и (или) объему предоставления гарантий их качества; сроки предоставления ценовой информации; информацию о том, что проведение данной процедуры сбора информации не влечет за собой возникновение каких-либо обязательств заказчика; указание о том, что из ответа на запрос должны однозначно определяться цена единицы товара, работы, услуги и общая цена договора на условиях, указанных в запросе, срок действия предлагаемой цены, расчет такой цены с целью предупреждения намеренного завышения или занижения цен товаров, работ, услуг.

В целях определения НМЦК методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) рекомендуется использовать не менее трех цен товара, работы, услуги, предлагаемых различными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) (пункт 3.19 Методических рекомендаций).

В представленных Управлением в материалы дела 26.02.2021 доказательствах присутствует Приложение N 4, озаглавленное как "Обоснование НМЦ", из которого следует, что средняя цена за оказание услуг по транспортированию ТКО на территории ХМАО-Югры в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, определенной границами Муниципального образования Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Советского района лот 2 была рассчитана исходя из представленных цен: поставщиком 1 - 520 руб. за м3, поставщиком 2 - 540 руб. за м3, поставщиком 3 - 560 руб. за м3.

Вместе с тем, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, в материалы дела не представлено как запросов коммерческих предложений, так и самих коммерческих предложений, в силу чего, в отсутствие данных документов, невозможно сделать вывод о достоверности отображения информации о расчете начальной максимальной цены.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что названные пункты проекта договора не позволяют потенциальному участнику закупки на стадии принятия решения об участии в закупке определить места накопления ТКО, из которых должны транспортироваться отходы (с мест накопления ТКО, указанных в техническом задании в соответствии с Территориальной схемой либо на всей территории зоны деятельности исполнителя вне зависимости от наличия либо отсутствия в территориальной схеме мест сбора и накопления ТКО).

Поскольку из материалов дела следует, что из технического задания и проекта договора не представляется возможным установить места накопления ТКО, из которых должны транспортироваться отходы, то есть одно условий договора, влияющих на формирование стоимости услуг, а Управлением при рассмотрении жалобы ООО "Эко Ресурс" указанным доводам должная оценка не была дана, апелляционная коллегия полагает, что, признав данный довод заявителя правомерным, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Апелляционная коллегия также поддерживает позицию суда первой инстанции о необоснованном указании заказчиком в пункте 11.1 аукционной документации того, что цена договора не включает налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате в случаях и в размере, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - НК РФ).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, начальная максимальная цена согласно аукционной документации составляет 41 974 594 руб. 20 коп.

Согласно пункту 11.1 аукционной документации цена включает в себя все расходы поставщика (исполнителя), стоимость всех работ, материалов, оборудования, затраты связанные с оформлением работ, заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание страхование, таможенное оформление, в том числе и уплату таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления, транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых поставщиком (исполнителем), вывоз мусора, накладные расходы, лимитированные затраты, прочие расходы. Цена договора не включает налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате в случаях и в размере, предусмотренных НК РФ.

Аналогичное положение отражено в пункте 3.1 проекта договора.

При этом в пунктах 3.2 и 3.3 проекта договора предусмотрено, что региональный оператор уплачивает оператору НДС в размере, определяемом в соответствии с налоговым законодательством РФ (в случае, если поставщик, исполнитель в соответствии с НК РФ является его плательщиком) либо оказание услуг НДС не облагается на основании применения оператором упрощённой системы налогообложения (глава 26.2 НК РФ).

Вместе с тем, при вынесении оспариваемого решения в указанной части Управлением не учтено, что при установлении начальной (максимальной) цены заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, в том числе налоговые платежи, предусмотренные НК РФ.

Согласно статье 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

При этом победитель при формировании своего ценового предложения предлагает цену контракта с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями налогового законодательства РФ.

Таким образом, контракт заключается по цене победителя закупки с учетом налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС.

В силу пункта 5 статьи 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), не следует из положений Закона о контрактной системе, согласно статье 64 которого в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о единой для всех участников начальной (максимальной) цене контракта.

Апелляционная коллегия отмечает, что применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, использующих общую систему налогообложения, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и соответственно ограничению конкуренции.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно признал довод N 3 жалобы заявителя обоснованным.

Относительно несоответствия положений аукционной документации законодательству в сфере обращения с отходами, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отмечая следующее.

Как было указано выше, критерии к содержанию документации об аукционе наряду с информацией, указанной в статье 64 Закона о контрактной системе, перечислена в пункте 12 Правил N 1133.

Кроме того, в аукционной документации (в проекте договора) в соответствии с требованиями постановления Правительства РФ от 12.11.2016 N 1156 "Об обращении с твердыми коммунальными отходами и внесении изменения в постановление Правительства Российской Федерации от 25 августа 2008 г. N 641" (далее - Правила обращения с ТКО), должны быть отражены существенные условия договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов (пункт 25), а именно:

а) предмет договора;

б) планируемый объем и (или) масса транспортируемых твердых коммунальных отходов, состав таких отходов;

в) периодичность и время вывоза твердых коммунальных отходов;

г) места приема и передачи твердых коммунальных отходов, маршрут в соответствии со схемой обращения с отходами;

д) предельно допустимое значение уплотнения твердых коммунальных отходов;

е) способ коммерческого учета количества твердых коммунальных отходов;

ж) сроки и порядок оплаты услуг по договору;

з) права и обязанности сторон по договору;

и) порядок осуществления региональным оператором контроля деятельности оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, осуществляющего деятельность по транспортированию твердых коммунальных отходов;

к) ответственность сторон;

л) цена транспортирования одной единицы (куб. м. и (или) тонны) твердых коммунальных отходов.

Указанные условия Правилами обращения с ТКО признаны существенными условиями договора на оказание услуг по транспортированию ТКО, то есть должны быть предусмотрены проектом договора, предметом которого является оказание таких услуг.

Вместе с тем, из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что в нарушение названных требований в техническом задании и проекте договора в приложении 1 заказчиком указаны планируемый объем ТКО, подлежащих транспортированию в пределах границы территории в зоне деятельности регионального оператора, по видам и классам опасности ТКО без учета сезонной составляющей; применяемый способ коммерческого учета объема или массы отходов при их транспортировании не соответствует пунктам 5 и 7 Правил коммерческого учета объема и (или) массы твердых коммунальных отходов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 N 505 (далее - Правила N 505);

в проекте контракта отсутствуют сведения о предельно допустимом значении уплотнения ТКО

Кроме того, имеется противоречивость условий о дате начала оказания услуг в аукционной документации - в техническом задании датой начала оказания услуг является "02 мая 2021 г.", в пункте 2.1 проекта договора указана дата начала оказания услуг "1 февраля 2021 г.".

Управление в оспариваемом решении указывает, что при проведении спорного аукциона не подлежат применению положения статьи 34 Закона о контрактной системе. Вместе с тем, антимонопольным органом не дана оценка иным доводам подателя жалобы.

Из материалов дела следует, что в пункте 3.11 проекта договора указано, что стороны осуществляют коммерческий учет количества (объема) ТКО исходя из массы ТКО, определенной с использованием средств измерения.

При отсутствии средств измерения, коммерческий учет объема ТКО осуществляется расчетным путем исходя из количества и объема контейнеров, определенных сторонами в договоре и дополнительных соглашениях к нему.

В случае, если средство измерения вышло из строя (неисправно), коммерческий учет массы ТКО осуществляется исходя из плотности ТКО, определяемой как соотношение массы и объема образования ТКО на территориях, утвержденных Территориальной схемой обращения с отходами, в том числе с ТКО в Ханты-Мансийском автономном округе-Югре, утвержденной распоряжением Правительства Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.10.2016 N 559-рп, и исходя из установленной вместимости кузова с учетом 60 % от коэффициента максимально допустимого сжатия отходов, предусмотренного приложением 4 к настоящему договору по формуле:

М = (m/v)*k*60%, где

М - масса твердых коммунальных отходов, принимаемых к учёту, в тоннах;

m - масса твердых коммунальных отходов, утверждённая территориальной схемой обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами в Ханты- Мансийском автономном округе - Югре, в тоннах;

v - объём твердых коммунальных отходов, утверждённая территориальной схемой обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами в Ханты- Мансийском автономном округе - Югре, в кубических метрах;

к - коэффициент максимально допустимого сжатия отходов.

Техническое задание содержит аналогичный способ коммерческого учета ТКО.

Между тем, пунктом 7 Правил N 505 предусмотрено, что в целях осуществления расчетов с операторами по обращению с ТКО, осуществляющими деятельность по сбору и транспортированию ТКО, коммерческий учет твердых коммунальных отходов осуществляется в соответствии с пунктом 5 Правил N 505.

Согласно пункту 5 Правил N 505 коммерческий учет ТКО осуществляется расчетным путем исходя из нормативов накопления ТКО, выраженных в количественных показателях объема; количества и объема контейнеров для накопления ТКО, установленных в местах накопления твердых коммунальных отходов;

Таким образом, как правомерно указывает заявитель, количество и объем контейнеров для накопления ТКО имеет существенное значение для коммерческого учета отходов, осуществляемого расчетным путем.

В свою очередь отсутствие сведений об объеме подлежащих транспортированию ТКО, применяемых средствах измерений с учетом установленного порядка оказания услуг не позволяет участникам закупки определить объем услуг и рассчитать соответствующие затраты.

По способу коммерческого учета объема ТКО предлагаемый в аукционной документации способ учета ТКО не соответствует Правилам N 505.

В приложении N 3 к техническому заданию указаны сведения о количестве (объёме) твердых коммунальных отходов, которые подлежат вывозу, с учетом указанных в местах накопления ТКО.

Однако ввиду неясности положения о местах вывоза ТКО, объем ТКО, подлежащих транспортированию, может быть изменен в ходе исполнения контракта, так как фактически на исполнителя с учетом пункта 2.3 проекта контракта возложена обязанность по вывозу ТКО не только в соответствии с приложением N 3, но и с реестром мест накопления ТКО, который должен быть изменен в случае выявления расхождений между местами накопления ТКО, указанными в проекте контракта и местами, выявленными исполнителем в ходе исполнения контракта, что не позволяет участнику закупки определить окончательную цену контракта с учетом необходимых затрат при увеличении объема услуг.

Кроме того, подпунктом "в" пункта 25 Правил обращения с ТКО предусмотрено, что существенными условиями контракта на оказание услуг по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов являются, в том числе: периодичность и время вывоза твердых коммунальных отходов.

Как следует из пункта 4.3 проекта договора периодичность вывоза отходов установлена с учетом СанПиН 42-128-4690-88 "Санитарные правила содержания территорий населенных мест", СанПиН 2.1.2.2645-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к условиям проживания в жилых зданиях и помещениях", при бесконтейнерном ("поквартирном") вывозе отходов - по согласованию (в том числе с органами местного самоуправления).

Согласно пункту 2.2.1 СанПиН 42-128-4690-88 при временном хранении отходов в дворовых сборниках должна быть исключена возможность их загнивания и разложения. Поэтому срок хранения в холодное время года (при температуре -5 град, и ниже) должен быть не более трех суток, в теплое время (при плюсовой температуре - свыше +5 град.) не более одних суток (ежедневный вывоз). В каждом населенном пункте периодичность удаления твердых бытовых отходов согласовывается с местными учреждениями санитарно-эпидемиологической службы.

Согласно пункту 8.2.4 СанПиН 2.1.2.2645-10 контейнеры и другие емкости, предназначенные для сбора бытовых отходов и мусора, должны вывозиться или опорожняться ежедневно.

Таким образом, пункт 2.2.1 СанПиН 42-128-4690-88 устанавливает требования к хранению отходов в дворовых контейнерах (сборниках), тогда как пункт 8.2.4 СанПиН 2.1.2.2645-10 - в контейнерах, располагающихся в жилых зданиях и помещениях.

С учетом изложенного, как правомерно указывал заявитель в жалобе, установление в проекте контракта условия о вывозе ТКО в соответствии с СанПиН 2.1.2.2645-10 противоречит условиям исполнения контракта, так как обязанностью исполнителя является транспортирование ТКО с контейнерных площадок.

На основании изложенного апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что аукционная документация, в том числе и проект контракта, не в полной мере соответствует требованиям законодательства в сфере обращения с отходами.

Таким образом, признав необоснованными доводы жалобы N N 2, 3 и 5, Управление фактически не дало оценку указанным доводам, в то время как при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности названных доводов жалобы ООО "Эко Ресурс".

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ податели апелляционных жалоб определили пределы их рассмотрения только выводами, сделанными судом первой инстанции только в части признания недействительным решения Управления о признании необоснованными пунктов 2, 3 и 5 жалобы, поданной заявителем в антимонопольный орган.

Как указано ранее, поскольку возражений этому не заявлено, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в пределах указанных доводов.

Таким образом, судом первой инстанции в указанной части верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на АО "Югра-Экология". Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы Управления не распределяются, поскольку антимонопольный орган при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину не платил и согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.06.2021 по делу N А75-674/2021 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова Н.А. Шиндлер