Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2021 г. N 09АП-41137/21 по делу N А40-35865/2021

г. Москва

24 сентября 2021 г.

Дело N А40-35865/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2021 по делу N А40-35865/21

по заявлению ООО "СМС Трафик" (ОГРН: 1057746117384, ИНН: 7705642257)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: Акционерное общество "Альфа-Банк",

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Рябух К.В. по доверенности от 24.02.2021;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 26.05.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС Трафик" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по г.Москве (далее - административный орган) от 05.02.2021 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст.14.3. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Решением суда от 28.05.2021 заявление общества удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, административный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда отменить, заявление общества оставить без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель административного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель общества поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица Акционерного общества "Альфа-Банк" (далее - банк).

В письменных пояснениях, адресованных апелляционному суду, банк оставил вопрос о разрешении спора на усмотрение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей административного органа и общества, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

Согласно материалам дела, на номер мобильного телефона, принадлежащего гражданину Букинину Д.А. (далее - гражданин) 10.02.2020 в 16:20 час. поступило СМС-сообщение следующего содержания: "Дмитрий Александрович, пользуйтесь всеми льготами Вашей зарплатной карты, став индивидуальным зарплатным клиентом. Это просто! Http://alfabank.ru/ml/inzk/", поступившего от отправителя: "AlfaBank".

Согласно ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В п.15 Постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" сказано, что согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Из изложенного следует, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2 ст.3 Закона о рекламе).

Апелляционный суд считает, что направленное гражданину сообщение по своему содержанию является рекламой.

Применительно к п.п.1 и 2 ст.3 Закона о рекламе, сообщение направлено путем СМС-рассылки на мобильный телефон гражданина. Сообщение направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуга банка - предоставление зарплатной карты), формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемое сообщение адресовано неопределенному кругу лиц.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

В сообщении указаны имя и отчество гражданина.

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, такое обращение к абоненту (указание имени и отчества) не является фактором, определенно идентифицирующим получателя сообщения.

Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и всего лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности банка при продвижении своих финансовых услуг на рынке.

Обществом не представлено доказательств того, что сообщение было направлено исключительно в один адрес - в адрес гражданина.

Апелляционный суд считает, что отсутствует предварительное согласие гражданина на получение сообщения.

В представленных в материалы настоящего дела документах банка отсутствуют доказательства согласия гражданина на получение СМС-сообщений о рекламе банковских продуктов.

В п.9 анкеты-заявления гражданина в банк сказано, что гражданин подтверждает свое присоединение к договору с банком о комплексном банковском обслуживании (т.2, л.д.119).

В электронном письме представителя банка сказано, что в соответствии с договором комплексного банковского обслуживания, к которому присоединился гражданин, банк вправе направлять ему сообщения информационного характера, коммерческие рекламные и иные материалы, содержащими предложения воспользоваться иными услугами банка, предусмотренными договором (т.1, л.д.76).

Как указывает банк в отзыве на апелляционную жалобу, договор комплексного банковского обслуживания находится в свободном доступе в сети Интернет.

Между тем, такой договор не был представлен ни в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, ни в ходе рассмотрения настоящего дела в суде.

Следовательно, не представляется возможным прийти к убедительному и достоверному выводу о содержании редакции договора, к которому присоединился гражданин.

Более того. В отзыве на апелляционную жалобу банк дает пояснения только по вопросу согласия гражданина на обработку его персональных данных.

Объяснения по вопросу согласия гражданина на получение сообщений рекламного характера в отзыве на апелляционную жалобу отсутствуют.

А разрешение возникшего спора банк оставляет на усмотрение суда.

Кроме того. Как следует из содержания письма представителя банка, 31.03.2019 сведения о гражданине внесены в стоп-лист по формированию предложений и коммуникациям. Рекламные рассылки в адрес гражданина прекращены.

При том, что рассматриваемое сообщение поступило в адрес гражданина 10.02.2020, т.е. после включения сведений о гражданине в стоп-лист.

Таким образом и по этому основанию (включение сведений о гражданине в стоп-лист) гражданину не могло быть направлено рассматриваемое сообщение.

В письме сотрудника банка указаны разные телефонные номера гражданина.

По мнению апелляционного суда, данный факт не опровергает вывод о невозможности направления в адрес гражданина рекламных сообщений по причине включения сведений о нем в стоп-лист, поскольку включение сведений о гражданине в стоп-лист не зависит от его номеров телефонов.

В письменных пояснениях в адрес суда первой инстанции банк указал об ошибочности направления сообщения в адрес гражданина (т.2, л.д.95).

Апелляционный суд считает, что применительно к положениям Закона о рекламе общество является рекламораспространителем, что подтверждается следующим.

Согласно материалам дела, между обществом и банком заключен договор N 220/13 от 10.07.2013 на оказание услуг предоставления доступа к системе и обработке данных.

В соответствии с п.2.1. данного договора исполнитель (общество) по заданию заказчика (банк) оказывает банку услуги доступа к системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между заказчиком и абонентом, а заказчик обязуется оплатить оказанные услуги.

Как следует из материалов дела, лицом, фактически доставившим сообщение гражданину, является общество.

В п.7 ст.3 Закона о рекламе сказано, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При таких обстоятельствах, общество является рекламораспространителем, не может не отвечать за содержание сообщений (информации), фактически доставляемых абонентам.

Обратное позволит обществу направлять в адреса абонентов даже запрещенную к распространению информацию.

Апелляционный суд отклоняет указание общества на Письмо ФАС России от 24.06.2019 N АК/52901/19 "О разъяснении по вопросу рекламы в мессенджерах (Viber, Whatsapp), отнесение к рекламе информации, способы выявления рекламодателей".

В данном письме сказано, что само по себе распространение рекламы с использованием приложений WhatsApp Messenger, Viber и иных приложений, передающих и принимающих информацию с использованием сетей электросвязи, не является основанием для признания разработчиков указанного программного обеспечения (например, WhatsApp Inc., Viber Media S.a r.l.) рекламораспространителями.

Обществом не представлено доказательств того, что приложения, используемые в рамках договора от 10.07.2013, являются аналогичными приложениям WhatsApp Messenger, Viber, что общество является разработчиком программного обеспечения, используемого в указанном договоре.

Диспозицией ч.1 ст.14.3. КоАП РФ является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с учетом положения ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В рамках данного спора апелляционный суд в силу ст. 64, ч. 4 ст. 210 АПК РФ приходит к выводу о доказанности административным органом совершения обществом правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч.1 ст.268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда подлежит отмене, как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, заявление общества удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2021 по делу N А40-35865/21 отменить.

Заявление ООО "СМС Трафик" (ОГРН: 1057746117384, ИНН: 7705642257) оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина