Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2021 г. N 09АП-53122/21 по делу N А40-39968/2021

г. Москва

04 октября 2021 г.

Дело N А40-39968/21

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	Ж.В.Поташовой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Ультра Маркетинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-39968/21

по заявлению ООО "Ультра Маркетинг"

к ФАС России

третье лицо: АО "Балтийский завод"

о признании незаконным п.21 приказа,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Демидкина Н.С. по дов. от 01.03.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ультра Маркетинг" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным пункта 21 приказа от 03.12.2020 N 1184/20.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Ультра Маркетинг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ФАС России считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Заявитель и привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица АО "Балтийский завод" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в отсутствии указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило письмо Санкт- Петербургского УФАС России от 02.11.2020 N 78/33187/20, содержащее копию заявления от 29.10.2020 N 39321-ЭП/20 АО "Балтийский завод" (далее - Заказчик) о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - РНП) сведений в отношении ООО "Ультра Маркетинг" в связи с расторжением договора от 20.09.2019 N 109/6/Р-1700-2019 по решению Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.08.2020 по делу N А56-3536/2020, вступившему в законную силу.

На основании указанного заявления АО "Балтийский завод", направленного в адрес ФАС России (вх. от 11.11.2020 N 192625/20), а также решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.08.2020 по делу N А56-3536/2020 антимонопольным органом вынесен приказ от 03.12.2020 N 1184/20 (далее - Приказ), пунктом 21 которого принято решение о включении сведений в отношении ООО "Ультра Маркетинг" в РНП сроком на два года.

Не согласившись с Приказом в указанной части, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительным пункта 21 Приказа антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление N 1211), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт).

В соответствии с пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением N 1211 (далее - Правила), уполномоченный орган осуществляет размещение в РНП сведений, предусмотренных перечнем сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановлением N 1211, с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

В соответствии с пунктом 9 Правил подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в РНП в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

Как следует из материалов дела, 23.09.2019 АО "Балтийский завод" в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещен договор от 20.09.2019 N 109/6/Р-1700-2019 (реестровый номер в ЕИС - 67830001910190000030000) на поставку масла турбинного Castrol Perfecto Т68 для заказа 05706, заключенный по результатам проведения процедуры закупки у единственного поставщика (далее - Договор).

Согласно протоколу закупочной комиссии от 10.09.2019 N 443/8/1, единственным поставщиком признано ООО "Ультра Маркетинг" с предложением на поставку масла турбинного Castrol Perfecto Т68 для заказа 05706:

- цена предложения: 20 821 724,68 рублей, включая НДС;

- срок поставки: поставка производится партиями по предварительным заявкам от покупателя с указанием необходимого объема в течение 35 (тридцати пяти) рабочих дней от даты подачи предварительной заявки от покупателя на основании Договора и Спецификации, подписанных с обеих сторон;

- условия поставки: доставка силами и за счет поставщика до судна покупателя, находящегося по адресу: Российская Федерация, 199106, Санкт-Петербург, Васильевский остров, Косая линия, д. 16, причал N 7, судно "Арктика". Поставка осуществляется кратно заводской таре;

- условия оплаты: платеж в размере 100% от стоимости поставленного товара.

Согласно условиям Договора покупатель оплачивает поставщику товар прямым банковским переводом на расчетный счет поставщика в течение 25 (двадцати пяти) банковских дней с даты поставки товара на склад покупателя и подписания отгрузочных документов (по форме ТОРГ-12 или УПД), при условии прохождения входного контроля без замечаний.

В соответствии со Спецификацией N 1 к Договору установлен следующий срок поставки: поставка производится партиями по предварительным заявкам от покупателя с указанием необходимого объема в течение 35 (тридцати пяти) рабочих дней от даты подачи предварительной заявки от покупателя на основании Договора и Спецификации, подписанных с обеих сторон; в Спецификации N 1 также оговорено, что предложение аналогов поставляемой марки не допускается.

Согласно Приложению N 2 к Договору сторонами согласована форма заявки по Договору.

Вопреки доводу апелляционной жалобы о том, что заявитель не получал от Заказчика ни одной заявки, материалами дела подтверждается, что Заявка N 1 от 20.09.2019 направлена АО "Балтийский завод" 24.09.2019 и получена ООО "Ультра Маркетинг" 25.09.2019.

Заявка N 1 от 20.09.2019 по своему содержанию является именно заявкой, на основании которой у Общества возникло обязательство по поставке товара.

Согласно указанной Заявке поставке подлежит партия масла турбинного Castrol Perfecto Т68 массой 80 000 кг, о чем свидетельствуют даты ее подписания.

После подписания Заявки от 20.09.2019 N 1 сторонами велась переписка относительно сроков фактической поставки товара по данной Заявке (информационные письма ООО "Ультра Маркетинг" от 10.10.2019 N 234/10, от 15.10.2019 N 238/15, от 31.10.2019 N 241 /31, письма АО "Балтийский завод" от 16.10.2019 N 201-19/9436, от 30.10.2019 N 201-19/9882, от 01.11.2019 N 201-12/9971, а также электронные письма).

Так, ООО "Ультра Маркетинг" обратилось к ООО "Сетра Лубрикантс" (официальному представителю торговой марки Castrol) с заявкой на поставку необходимого объема товара, однако получило отказ (письмо от 01.11.2019 N С-0494/19), о чем сообщило АО "Балтийский завод" письмами от 06.11.2019 N 245 и от 07.11.2019 N 246, предложив рассмотреть возможность поставки аналогичного товара.

Письмом от 12.11.2019 N С-0513/19 ООО "Сетра Лубрикантс" назвало в качестве причин отказа в поставке товара отсутствие собственных производственных мощностей и невозможность поставки товара другими членами группы BP, поскольку более 50% акций завода находятся в собственности лица, которое является специально обозначенным лицом, находящимся под санкциями США (АО "Объединенная судостроительная корпорация"), и группа BP может попасть под санкции США, если осуществит поставку.

В то же время указанная заявителем причина невозможности исполнения принятых на себя обязательств не является основанием освобождения от ответственности в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", поскольку не является обстоятельством непреодолимой силы.

Довод апелляционной жалобы о соблюдении заявителем порядка и сроков ответа на претензию Заказчика, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку противоречит материалам дела.

Поскольку товар, указанный в Заявке от 20.09.2019 N 1, в согласованный срок (до 13.11.2019 включительно) поставлен не был, АО "Балтийский завод" направило ООО "Ультра Маркетинг" претензию от 11.12.2019 N 201-01/11336 с требованием уплатить 274 320 рублей предусмотренной пунктом 9.3 Договора неустойки, начисленной по состоянию на 10.12.2019, а также с требованием расторгнуть Договор на основании статьи 452 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Заявитель в ответе на претензию от 10.01.2020 N 01 отказался признавать просрочку поставки и, соответственно, оплачивать неустойку за просрочку исполнения обязательства. Следовательно, подписание дополнительного соглашения о расторжении договора без данного условия, обязательного для АО "Балтийский завод" в силу государственного контракта от 23.08.2012 N 65-БЗС, оказалось невозможным на основании части 4 статьи 329 ГК РФ.

Таким образом, поскольку ООО "Ультра Маркетинг" в добровольном порядке не удовлетворило требования, изложенные в претензии от 11.12.2019 N 201-01/11336, и стороны не подписали соглашение о расторжении Договора, АО "Балтийский завод" обратилось в арбитражный суд с иском о расторжении договора поставки товара партиями от 20.09.2019 N 109/6/Р-1700-2019 в связи с его существенным нарушением, а также о взыскании 690 880 рублей неустойки, начисленной на основании пункта 9.3 Договора за период с 13.11.2019 по 20.01.2020 в связи с нарушением сроков поставки товара.

Основания рассматривать предложение расторгнуть Договор в качестве одностороннего отказа Заказчика от Договора и считать его расторгнутым с момента получения Обществом соответствующего уведомления у заявителя, согласно материалам дела, отсутствовали.

В качестве правового основания для включения сведений о заявителе в РНП ФАС России и суд обоснованно приняли во внимание вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.08.2020 по делу N А56-3536/2020, которым требования АО "Балтийский завод" к ООО "Ультра Маркетинг" о расторжении договора поставки товара партиями от 20.09.2019 N 109/6/Р-1700-2019 удовлетворены, с ООО "Ультра Маркетинг" в пользу АО "Балтийский завод" взыскана неустойка в размере 690 880 рублей.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о законности пункта 21 Приказа антимонопольного органа.

Факт ненадлежащего исполнения ООО "Ультра Маркетинг" своих обязательств по Договору подтверждается совокупностью и взаимной связью представленных в материалы дела доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой риск.

Принимая участие в процедуре закупки у единственного поставщика и подписывая Договор, заявитель выразил свое согласие на поставку масла турбинного Castrol Perfecto Т68 для заказа 05706 в установленные Договором сроки. Таким образом, ООО "Ультра Маркетинг" в контексте статьи 8 ГК РФ приняло на себя все риски, связанные с осуществлением таких действий и последующей их оценкой антимонопольным органом для решения вопроса о включении сведений о нем в РНП.

В силу положений статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В настоящем случае, учитывая доказанный факт неисполнения ООО "Ультра Маркетинг" своих обязательств по Договору, существенность допущенных им нарушений, а также то обстоятельство, что Заказчик в конечном итоге был лишен того, на что он рассчитывал при заключении Договора, отсутствие со стороны заявителя безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по Договору, ФАС России пришла к обоснованному выводу о допущенной ООО "Ультра Маркетинг" недобросовестности, а потому посчитала целесообразным применение к заявителю публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в РНП.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что при рассмотрении спорных правоотношений в контексте приведенных норм законодательства, действия заявителя не соответствуют названным критериям добросовестности и невиновности.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

ООО "Ультра Маркетинг" не представило надлежащих достаточных доказательств того, что оспариваемый пункт Приказа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту, а также доказательств того, что он нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае, учитывая законность и обоснованность Приказа антимонопольного органа в указанной части, права заявителя не признаются апелляционным судом нарушенными.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимается апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемый пункт 21 приказа ФАС России от 03.12.2020 N 1184/20 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов Общества.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-39968/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

Ж.В.Поташова В.А.Свиридов