Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2021 г. N 17АП-11648/21 по делу N А71-1082/2021

г. Пермь

06 октября 2021 г.

Дело N А71-1082/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В.Г.,

судей Борзенковой И.В., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бронниковой О.М.,

при участии:

от заявителя: Лазебная А.В. (паспорт, доверенность N 18АБ 1628875 от 10.02.2021, диплом),

от заинтересованного лица: не явились,

от третьего лица: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, общества с ограниченной ответственностью частного охранного предприятия "Охранное агентство "Кобра",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 08 июля 2021 года

по делу N А71-1082/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью частного охранного предприятия "Охранное агентство "Кобра" (ОГРН 1021801174669 ИНН 182700778308)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610 ИНН 246103422609)

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Ижевский государственный технический университет имени М.Т. Калашникова",

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Охранное агентство "Кобра" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 18.01.2021 по делу N 018/06/104-7/2021, которым сведения в отношении общества включены в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 АПК РФ привлечено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Ижевский государственный технический университет имени М.Т. Калашникова".

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08 июля 2021 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, заявленные требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе изложены доводы о том, что общество не имело намерений уклониться от заключения контракта; заявителем были предприняты и выполнены все необходимые действия для подписания контракта; о том, что контракт не подписался, заявитель узнал 29 декабря 2020 г., принимались необходимые меры для устранения препятствий подписания контракта; действия. Направленные назаключение контракта, не являлись формальными; меры по подписанию контракта предприняты заблаговременно; обеспечение контракта оформлено в пределах срока. Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, приведенные в ней доводы считает несостоятельными.

Изложенная в апелляционной жалобе позиция поддержана представителем заявителя, явившимся в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Заинтересованное лицо, третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.12.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещены извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме на оказание охранных услуг (номер 031310000892000141). Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 30 686 625,00 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 10.12.2020, на участие в электронном аукционе подано 7 заявок.

Все участники допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 14.12.2020 победителем был признан участник закупки - ООО ЧОП "Охранное агентство "Кобра", который предложил наиболее низкую цену контракта в размере 16 617 079,78 рублей.

18.12.2020 заказчик - ФГБОУ ВО "ИжГТУ имени М.Т. Калашникова" разместил в ЕИС проект контракта.

29.12.2020 в ЕИС размещен протокол признания победителя уклонившимся от заключения контракта.

ФГБОУ ВО "ИжГТУ имени М.Т. Калашникова" обратилось в Удмуртское УФАС России с заявлением о включении ООО ЧОП "Охранное агентство "Кобра" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта, по результатам рассмотрения которого Удмуртским УФАС России принято оспариваемое решение о включении сведений в отношении ООО ЧОП "Охранное агентство "Кобра" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Посчитав указанное решение незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходил из того, что управление доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм права, апелляционный суд не усматривает оснований отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 44-ФЗ, закон о контрактной системе).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 3 закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 9 статьи 95 закона о контрактной системе Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

На основании части 13 статьи 95 закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) законодателем предусмотрено ведение реестра.

В соответствии с частью 1 статьи 104 закона N 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган.

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 16 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Из положений части 7 статьи 104 закона N 44-ФЗ, пунктов 11 и 12 Правил N 1062 прямо следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. В случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган принимает решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков, в противном случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона.

Материалами дела подтверждается, что 18.12.2020 заказчик разместил в ЕИС проект контракта.

21.12.2020 ООО ЧОП "Охранное агентство "Кобра" направило в адрес Заказчика письмо, из содержания которого следует, что в связи с падением цены контракт больше, чем на 50 процентов, у общества возникла ситуация, при которой не представляется возможным держать в штате более 100 сотрудников только по контракту с заказчиком. Увеличив штат, общество обязано перейти с упрощенной системы налогообложения и стать плательщиком НДС, что в данном случае еще больше уменьшит цену контракта. В связи с чем, общество просит рассмотреть вопрос о заключении и расторжении контракт по соглашению сторон, либо согласовать передачу объекта на субподряд третьему лицу.

Из заявления, поданного обществом в рамках настоящего дела также следует, что оно не предполагало победу в данном электронном аукционе, поэтому 21 декабря 2020 года в адрес заказчика - ФГБОУ ВО "ИжГТУ имени М.Т. Калашникова" было направлено обращение, в котором заявитель предложил: 1) заключить и расторгнуть контракт по соглашению сторон, 2) согласовать возможность передачи на субподряд третьему лицу.

В связи с изложенным являются обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что предложение заявителя о формальном заключении контракта и его последующем расторжении, а также предложение согласовать передачу объекта на субподряд третьему лицу свидетельствуют об отсутствии у ООО ЧОП "ОА "Кобра" намерения исполнять контракт.

Соответствующие доводы жалобы отклоняются.

Также материалами дела подтверждается, что 23.12.2020 на пятый (последний) день срока для подписания контракта ООО ЧОП "ОА "Кобра" направило заказчику протокол разногласий, в котором предложило изложить пункт 4.4 контракта в следующей редакции: "Оплата за оказанные услуги осуществляется заказчиком ежемесячно в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг на основании счета, счета-фактуры (если составляется)", в то время как, и документация об аукционе и размещенный проект контракта содержал следующее условие об оплате: "Оплата за оказанные услуги осуществляется заказчиком ежемесячно в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг на основании счета, счета-фактуры (если составляется)".

В данном случае направленный обществом протокол разногласий не отвечал требованиям части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Возможность изменения существенных условий контракта протоколом разногласий законом о контрактной системе не предусмотрена, что должно быть известно ООО ЧОП "Охранное агентство "Кобра" с учетом его опыта участия в государственных и муниципальных закупках.

В определении Верховного Суда РФ от 20.01.2020 N 307-ЭС19-25951 по делу N А56-60081/2018 отражена правовая позиция, в соответствии с которой предъявление необоснованных и не предусмотренных Законом о контрактной системе разногласий не может служить основанием для увеличения срока на размещение подписанного проекта контракта и означает отказ победителя от заключения государственного контракта на установленных условиях.

Указанный протокол разногласий не был принят заказчиком на основании частей 4 и 5 статьи 83.2 закона о контрактной системе, в связи с чем, 23.12.2020 заказчиком был размещен проект контракта в первоначальной редакции.

Далее, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в установленный Законом о контрактной системе срок для подписания контракта - т.е. в период с 24 по 28.12.2020 включительно ООО ЧОП "ОА "Кобра" не подписало проект контракта.

Уведомление об уклонении победителя от заключения контракта сформировано электронной площадкой 29.12.20 в 00:03 (мск).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, общество предприняло попытку подписать контракт на электронной площадке - 28.12.2020, то есть в последний день установленного частью 6 статьи 83.2 закона срока.

При этом общество приступило к подписанию контракта 28.12.2020 лишь в 22 часа 56 минут местного времени, что не опровергается доводами апелляционной жалобы.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, обществом не представлено надлежащих и достоверных доказательств того, что не подписание контракта вызвано техническим сбоем, жалобы на действия оператора электронной площадки, не обеспечившего возможность подписания контракта, в соответствии со статьей 105 Закона о контрактной системе, обществом не подавались.

Если участник закупки имеет реальное намерение подписать и исполнить контракт, действуя добросовестно и разумно, он должен осуществить действия по подписанию контракта и внесению обеспечения исполнения контракта заблаговременно, чтобы исключить возможность технического сбоя оборудования, иметь время для устранения неполадок и т.д.

Так, следует учесть, что отсутствуют доказательства обращения общества с жалобой на действия оператора электронной площадки.

Видеозапись с помощью ГИС "Независимый регистратор" в материалы дела не представлена.

Данных о наличии уведомления другой стороны о наличии обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта, не имеется.

Также не имеется доказательств отсутствия технической возможности подписания контракта в установленные сроки.

Общество приступило к подписанию контракта в последний час установленного срока, что не опровергнуто заявителем.

Принимая решение об участии в процедуре закупки для государственных и муниципальных нужд и подавая соответствующую заявку, участник конкурентной процедуры несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем закупки. Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию бюджетных средств на общественные экономически-значимые цели, что требует от него большей степени ответственности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Являясь профессиональным участником рынка охранных услуг, участвуя в закупках более 3-х лет, ООО ЧОП "Охранное агентство "Кобра" понимало и осознавало необходимость заблаговременного совершения действий, предусмотренных статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

Участник закупки, реально заинтересованный в заключении контракта, предпринимает все надлежащие меры к своевременному его подписанию, чего из обстоятельств дела применительно к рассматриваемому случаю не следует.

При таких обстяотельствах, коллегия апелляционного суда полагает, что Комиссия Удмуртского УФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия ООО ЧОП "Охранное агентство "Кобра" по направлению заказчику письма о заключении и расторжении контракта либо согласовании передачи объекта на субподряд третьему лицу, направлению не предусмотренного законом протокола разногласий, действия по попытке подписать контракт в последний час установленного законом срока, отсутствие подтвержденного технического сбоя на ЭТП, свидетельствуют об отсутствии у ООО ЧОП "Охранное агентство "Кобра" реального намерения заключить и исполнить государственный контракт.

По изложенным выше мотивам подлежат отклонению приведенные в апелляционной жалобе доводы.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным.

Все приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклонены, так как они не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что несогласие заявителя жалобы с выводами суда первой инстанции не свидетельствует о наличии оснований для отмены или изменения принятого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Решение арбитражного суда в отмене не подлежит.

На основании статьи 104 АПК РФ излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета лицу, ее уплатившему.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 268, 269,, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08 июля 2021 года по делу N А71-1082/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Охранное агентство "Кобра" (ОГРН 1021801174669 ИНН 182700778308) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 361 от 30.07.2021.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

И.В. Борзенкова Г.Н. Гулякова