Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2021 г. N 07АП-3944/15 по делу N А27-7379/2014

город Томск

6 октября 2021 г.

Дело N А27-7379/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей Сбитнева А.Ю.,

Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трегуб В.И., помощником судьи Гальчук М.М., с использованием средств аудиозаписи, в режиме веб-конференции, рассмотрел в судебном заседании, апелляционную жалобу конкурсного управляющего Ирвачёва Кирилла Олеговича (N 07АП-3944/15 (13)) на определение от 28.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области (судья - Лебедев В.В.) по делу N А27-7379/2014 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Обогатительная фабрика "Прокопьевская" (ОГРН 1044223004308, ИНН 4223036431) по заявлению конкурсного управляющего о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании приняли участие:

от конкурсного управляющего Ирвачёва К.О.: Кононов В.О. (паспорт, по доверенности

от 01.06.2021);

от Никишичева Д.Б.: Мамич В.А. (паспорт, по доверенности от 22.08.2019).

Суд

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06.02.2015 общество с ограниченной ответственностью "Обогатительная фабрика "Прокопьевская" (далее - ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевская", должник) признано банкротом, в отношении должника открыто конкурсное производство.

Определением суда от 04.02.2016 (резолютивная часть объявлена 03.02.2016) конкурсным управляющим должника утверждён Ирвачев Кирилл Олегович (далее - конкурсный управляющий Ирвачёв К.О.).

Конкурсный управляющий Ирвачёв К.О. 05.04.2016 (направлено почтой 28.03.2016) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника бывшего руководителя Никишечева Дмитрия Борисовича (далее - Никишечев Д.Б.).

Определением суда от 26.10.2017 заявление конкурсного управляющего должником объединено в одно производство для совместного рассмотрения с заявлением ООО "ГФТ-Инжиниринг" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих его лиц - ООО "Стройтехмонтаж", ООО "АОСТА".

Размер субсидиарной ответственности уточнён конкурсным управляющим должником в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) как 143 485 130,40 рублей.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.12.2017 в удовлетворении заявлений было отказано.

ООО "Стройтехмонтаж", конкурсный управляющий должником обжаловали определение суда от 15.12.2017 в порядке апелляционного производства в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "ОФ Прокопьевская" о привлечении к субсидиарной ответственности Никишечева Д.Б.

Постановлением от 12.03.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда определение от 15.12.2017 Арбитражного суда Кемеровской области в обжалуемой части оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.06.2018 (в редакции об исправлении опечатки от этой же даты) судебные акты в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должником о привлечении Никишечева Д.Б. к субсидиарной ответственности отменены, в связи с неполным исследованием в этой части обстоятельств дела. Направляя в отмененной части обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области, суд округа указал на ошибочность исчисления начало течения срока исковой давности с моментом утверждения судом временного управляющего исполняющим обязанности конкурсного управляющего должником решением суда от 06.02.2015, и, соответственно, преждевременность вывода судов о пропуске срока исковой давности; необходимость установления момента, с которого конкурсный управляющий узнал или реально имел возможность узнать об обстоятельствах, положенных в обоснование его требования о привлечении Никишечева Д.Б. к субсидиарной ответственности; необходимость исследования не только финансовых показателей юридического лица, но и осуществляемую обществом в спорный период хозяйственную деятельность; необходимость установления момента возникновения объективного банкротства должника (в период руководства Никишечева Д.Б. или позднее) и, в зависимости от этого, когда Никишечев Д.Б. должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатёжеспособности либо недостаточности имущества должника; необходимость проверки доводов конкурсного управляющего должником, основанных как на отчёте по результатам аудиторской проверки бухгалтерской (финансовой) отчётности ООО "ОФ Прокопьевская" за период с 01.01.2011 по 30.06.2013, так и на заключении, подготовленном аудиторской фирмой "ГалантИнфо", о наличии признаков преднамеренного банкротства ООО "ОФ Прокопьевская"; необходимость устранения противоречий в представленных в материалы дела доказательствах (документов бухгалтерского учёта, аудиторских заключений), путём предложения представить дополнительные доказательства, постановки на осуждение вопроса о назначении судебной экспертизы; необходимость оценки существенности влияния совершенных с аффилированными лицами сделок на финансовое состояние должника, обстоятельства того, явились ли они необходимой причиной банкротства ООО "ОФ Прокопьевская", совершены ли на заведомо невыгодных условиях.

При новом рассмотрении определением от 28.06.2021 (резолютивная часть от 18.06.2021) Арбитражный суд Кемеровской области отказал в удовлетворении заявлений конкурсному управляющему Ирвачеву К.О. о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя Никишечева Д.Б. по обязательствам должника.

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный управляющий Ирвачев К.О. обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств по делу, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы её заявитель указывает на то, что Никишечев Д.Б. создал условия для значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств. Считает, что суд необоснованно отказал конкурсному управляющему в удовлетворении заявления о фальсификации технического отчета 109/1-МР. По убеждению заявителя, Кубышена Е.М. не могла подписать отчет в июне 2013 года, то есть её подпись либо была внесена иным лицом, либо внесена ею, но в более поздний период. Просит взыскать с Никишечева Д.Б. 143 359 686, 74 рублей.

До судебного заседания в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором Никишечев Д.Б. возражает против доводов апелляционной жалобы.

Также от уполномоченного органа поступили в порядке статьи 81 АПК РФ пояснения, в которых считает жалобу конкурсного управляющего подлежащей удовлетворению, полагает, что конкурсный управляющий уточнял заявленные требования, просил привлечь к субсидиарной ответственности не только Никишечева Д.Б., но и ООО "АОСТА", ООО "Стройтехмонтаж".

В целях ознакомления с позицией уполномоченного органа и подготовки правовой позиции определением от 13.09.2021 судебное заседание было отложено на 30.09.2021.

До судебного заседания от конкурсного управляющего Ирвачева К.О. поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых указывает на то, что заявленные требования после поступления обособленного спора на новое рассмотрение, не уточнялись. Поскольку суд округа направил на новое рассмотрение дело только в части отказа в привлечении Никишечева Д.Б., судом первой инстанции рассмотрен спор только в этой части. Кроме того, определением от 27.08.2018 конкурсному управляющего было отказано в привлечении в качестве соответчика ООО "АОСТА", поскольку данное лицо и так являлось соответчиком на тот момент.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего настаивал на доводах апелляционной жалобы, представитель Никишечева Д.Б. возражал против её удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле и в процессе о банкротстве, не обеспечившие личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в связи с чем, суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав участников процесса, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установил суд первой инстанции, в обоснование требования конкурсный управляющий ссылался на наступление банкротства ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевская" в результате действий руководителя Никишечева Д.Б. по пунктам 2, 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве). То есть, что конкурсный управляющий основывает свои требования на презумпции, приведенной в абзаце 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, совершении Никишечевым Д.Б. ряда сделок, причинивших в итоге вред имущественным правам кредиторов, а также неподаче заявления о признании должника банкротом при наличии признаков неплатежеспособности.

С позиции конкурсного управляющего, наступление объективного банкротства должника в четвёртом квартале 2013 года находится в прямой причинно-следственной связи с недобросовестными действиями бывшего руководителя Никишечева Д.Б.

05.08.2013 (согласно определению Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области) Никишичев Д.Б. написал заявление об увольнении, которое отправил почтой в адрес работодателя и участников ООО "СтройТехМонтаж" и ООО "АОСТА".

05.09.2013 направил этим же лица уведомление о том, что считает себя уволенным. Определением от 10.12.2013 между ООО ОФ "Прокопьевская" и Никишичевым Д.Б. было заключено мировое соглашение.

В период с 05.09.2013 по 19.12.2013 у должника отсутствовал руководитель.

Участниками должника в сентябре 2013 года являлись:

ООО "СтройТехМонтаж" - 50 %, ООО "АОСТА" - 50 %.

По мнению конкурсного управляющего, назначению нового председателя правления ООО ОФ "Прокопьевская" препятствовал сам же Никишичев Д.Б., через подконтрольную ему ООО "АОСТА".

В соответствии с протоколом внеочередного общего собрания участников ООО ОФ "Прокопьевская" от 12.11.2013 по первому вопросу повестки дня о прекращении полномочий председателя правления Никишичева Д.Б. голосовали ООО "СтройТехМонтаж" "за" (50 % голосов), ООО "АОСТА" - "против" (50 %) голосов. По данному вопросу повестки решили: ООО "СтройТехМонтаж" считает, что полномочия председателя правления Никишичева Д.Б. прекращены, по мнению ООО "АОСТА" полномочия председателя правления ООО ОФ "Прокопьевская" не прекращены.

В подтверждение подконтрольности ООО "АОСТА" Никишечеву Д.Б. конкурсный управляющий ссылается на выписку из ЕГРЮЛ от 06.09.2013, согласно которой Никишичев Д.В. являлся единственным участником данного общества, а также на то обстоятельство, что от имени ООО "АОСТА" интересы представлял директор общества Морозов Виктор Григорьевич (далее - Морозов В.Г.), аффилированность которого по отношению к Никишичеву Д.Б., по мнению конкурсного управляющего, подтверждается выдачей 31.07.2013 Никишичевым Д.Б., как председателем правления ООО ОФ "Прокопьевская", доверенности на Морозова В.Г. для представления интересов ООО ОФ "Прокопьевская" для совершения сделок с охранными фирмами, подписанием 31.07.2013 Морозовым В.Г., как представителем ООО ОФ "Прокопьевская" по доверенности, договора об охране объектов с ООО "Частное охранное предприятие "РасМин Щит".

05.11.2013 было проведено вновь внеочередное общее собрание участников ООО ОФ "Прокопьевская". На повестку дня были поставлены вопросы об избрании единоличного исполнительного органа ООО ОФ "Прокопьевская", о снятии полномочий в связи с заявлением об увольнении по собственному желанию Никишичева Д.Б., избрать правление ООО ОФ "Прокопьевская".

По указанным вопросам повестки дня представитель ООО "АОСТА" Герус Валерий Дмитриевич не голосовал, заявлял, что решения по указанным вопросам не приняты. Аффилированность Геруса В.Д. по отношению к Никишичеву Д.Б. обосновывается тем, что директором с 2010 года в ООО "ЧОП РасМин-Щит" являлся Герус В.Д, а Никишичев Д.Б. с июля 2013 года являлся единственным участником общества, заключением сделок от имени ООО "РасМин" заместителем директора Геруса В Д.

31.12.2013 ООО "АОСТА" подало заявление о признании решений и действий (бездействий) незаконными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 11 по Кемеровской области от 19.12.2013 N 1979 о государственной регистрации изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц, в отношении ООО "ОФ "Прокопьевская" за государственным регистрационным номером N 2134223073796 и об обязании Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы РФ N 11 по Кемеровской области устранить допущенные нарушения путем внесения в Единый государственный реестр юридических лиц изменений, связанных с признанием недействительным решения от 19.12.2013 N 1979 (регистрационным номером N 2134223073796 - о назначении нового председателя правления).

Кроме того, конкурсный управляющий указывал, что Никишичев Д.Б., используя аффилированную ему структуру ООО "РАСМИН", совершал сделки на невыгодных для должника условиях, что привело к состоянию неплатежеспособности должника.

В частности, конкурсный управляющий сослался на ряд сделок, совершенных должником:

- договор поставки 010511/РМ-ОФ от 01.05.2011 между ООО "РасМин" и ООО ОФ "Прокопьевская";

- договор N 28 от 01.09.2004 между ООО "РасМин" и ООО ОФ "Прокопьевская", дополнительное соглашение на аренду движимого имущества от 01.12.2012 между ООО "РасМин" и ООО ОФ "Прокопьевская";

- договор поставки N 01/10-12 от 01.10.2012, заключенный между ООО "РасМин" (Покупатель) и ООО ОФ "Прокопьевская";

- договор поставки угольного концентрата N 05/13 от 13.02.2013, заключенный между ООО "Балтийская торгово-промышленная компания" (Покупатель) и ООО ОФ "Прокопьевская";

- договор уступки права требования долга N 02-Ц от 18.04.2012 на сумму 337 763 рублей, заключенный между ООО "СтройСервисОкно" и ООО ОФ "Прокопьевская";

- договор уступки права требования долга N 01-Ц от 18.04.2012 на сумму 360 000 рублей, заключенный между ООО "МЕТАПРО" и ООО ОФ "Прокопьевская".

На основании изложенного конкурсный управляющий пришел к выводу, что ООО "АОСТА" являлось в 2013 году компанией, которой косвенно управлял Никишичев Д. Б., через своих доверенных лиц. Следовательно, Никишичев Д.Б., через своих доверенных лиц Морозова В.Г. и Геруса В.Д., препятствовал избранию нового руководителя ООО ОФ "Прокопьевская", а значит, отсутствие руководителя на фабрики в период с 05.09.2013 по декабрь 2013 года явилось действием самого же Никишичева Д.Б. Длительное отсутствие на предприятие руководителя после увольнения Никишичева Д.Б. привело к невозможности в указанный период заключать сделки на переработку угля (основной вид деятельности должника), поскольку ООО "РасМин", после увольнения Никишичева Д.Б. прекратило хозяйственные отношения с должником, а также привело к невозможности заключить новые контракты на продажу собственного угля. Данные обстоятельства в итоге привели к банкротству должника.

В период нового рассмотрения дела в суде первой инстанции были проведен три ряд экспертиз, целью которых было установление момента и причин появления признаков неплатежеспособности у должника, в связи с необходимостью определения даты возникновения признаков объективного банкротства.

Так, 10.07.2019 в материалы дела поступило заключение N 1/3-18/19 от 08.07.2019, выполненное экспертом АНО "Центр судебной экспертизы и консультаций "Метод-Дока" Кузнецовой Т.А. (т. 76, л.д. 59-150).

Однако выводы, содержащиеся в заключении эксперта Кузнецовой Т.А. сделаны на основании балансовой стоимости активов ООО ОФ "Прокопьевская" без учета их реальной (рыночной) стоимости, что свидетельствует о недостаточной полноте экспертного заключения и является основанием для назначения дополнительной экспертизы в соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ.

Так, в заключение эксперта Кузнецовой Т.А. N 1/3-18/19 от 08.07.2019 при ответе вопросы 1 - 3 экспертизы не учтена стоимость находившиеся в собственности ООО ОФ "Прокопьевская" следующих материальных активов: шлам и 5 466 тонн угольного концентрата. Наличие указанных товарных активов отражено на страницах 21 и 22 экспертного заключения. Экспертом был сделан вывод о невозможности учета стоимости указанных материальных активов для целей проведения экспертизы, поскольку документы на иное имущество не содержат всех реквизитов документа - нет регистрационных номеров (стр.22 экспертного заключения).

Допрошенная судом первой инстанции в судебном заседании 23.09.2019 эксперт Кузнецова Т.А. пояснила, что указанное выше имущество является безвозмездно полученным и его стоимость не была учтена при проведении экспертизы, поскольку эксперту не были предоставлены соответствующие данные бухгалтерского учета ООО ОФ "Прокопьевская".

Вывод эксперта о невозможности учета стоимости шлама и 5 466 тонн угольного концентрата при проведении экспертизы является необоснованным по следующим основаниям. Согласно имеющемуся в материалах дела техническому отчету о маркшейдерском замере объемов угля, складированного в 4-х штабелях (т. 58, л.д.57-82), на промплощадке ООО ОФ "Прокопьевская" находились следующие объемы угля, складированные в 4-х штабелях.

Уголь, находящийся в штабелях 1 и 2 был получен в результате экономии на коэффициенте выхода продукта в процессе обогащения. Часть данного угля в количестве 5446,05 тонн принадлежала ООО "ОФ "Прокопьевская", а оставшаяся часть в количестве 1512,78 тонн - ООО "РасМин", что подтверждается следующими документами:

- письмом ООО "РасМин" от 20.09.2017 (т. 61, л.д.93),

- договором 28 от 01.09.2004 на оказание услуг по переработке рядового угля (т.61, л.д. 94),

- соглашением от 21.12.2010 о коэффициенте выхода готовой продукции к договору по переработке рядового угля N 28 от 01.09.2004 (т. 61, л.д. 95),

-соглашением от 22.12.2011 о коэффициенте выхода готовой продукции к договору по переработке рядового угля N 28 от 01.09.2004 (т.61, л.д. 96),

- соглашением от 20.12.2012 о коэффициенте выхода готовой продукции к договору по переработке рядового угля N 28 от 01.09.2004 (т. 61, л.д. 97),

- соглашением от 03.07.2013 об остатках концентрата по договору на оказание услуг по переработке рядового угля N 28 от 01.09.2004 года (т. 61, л.д. 98),

Уголь, находящийся в штабеле 3 (шлам) является побочным продуктом производства (ГОСТ 17321-71).

Угли, находящиеся в штабелях 1, 2 и 3 не были отражены на балансе ООО "ОФ Прокопьевская" в связи с невозможностью определить их себестоимость в момент производства данных продуктов, так как все затраты на их производство включены в стоимость услуги по переработке рядового сырья, которая предъявлена к оплате клиенту фабрики, стоимостное отражение данных угольных продуктов в бухгалтерском учете производилось в момент реализации, с использованием для целей бухгалтерского учета и налогообложения фактической договорной цены продажи. Уголь, находящийся в штабеле 4 также не был отражен в балансе, поскольку принадлежал ООО "Тувинская горнорудная компания" и был поставлен без согласования. Стоимость угольных продуктов, находящихся в штабелях: 1 и 2, согласно отчету N 6-04/17 об определении рыночной стоимости угольного концентрата и шлама по состоянию на 01.07.2013 (т. 58, л.д.83-176) составляла: 11 789 000 рублей - в первом штабеле и 12 289 000 рублей - во втором штабеле, итого: 24 078 000 рублей (страница 47 отчета N 206-04/17 (т. 58, д. 129).

Поскольку ООО ОФ "Прокопьевская" принадлежало 5 446 тонн угля в штабелях 1 и 2, то стоимость данного количества угля, принадлежащего ООО "ОФ "Прокопьевская" в табелях 1 и 2 составляла: 18 789 051 рубль, исходя из следующего расчета: 24 078 000 рублей х (5 446 тонн /(3 417 + 3 562)) = 18 789 051 рубль.

Стоимость угольного продукта, находящегося в штабеле 3, согласно отчету N 206- 4/17 об определении рыночной стоимости угольного концентрата и шлама по состоянию на 1.07.2013 составляла 15 977 000 рублей (страница 47 отчета N 206-04/17 (т. 58, л.д.129)).

Итого, стоимость принадлежащего ООО "ОФ "Прокопьевская" угольного продукта, содержащегося в штабелях 1, 2 и 3 по состоянию на 01.07.2013 составляла: 34 766 051 рубль, исходя из следующего расчета: 18 789 051 рубль + 15 977 000 рублей = 34 766 051 рубль.

Данное имущество было произведено ООО ОФ "Прокопьевская" в процессе хозяйственной деятельности предприятия. Основанием возникновения права собственности на произведенные ООО ОФ "Прокопьевская" 5 466 тонн угольного концентрата также являлись дополнительные соглашения, заключенные к договору N 28 от 01.09.2004, в соответствии с которыми, ООО ОФ "Прокопьевская" установило с заказчиком коэффициент выхода готовой продукции и порядок распределения остатков концентрата (дополнительные соглашения: от 21.12.2010, от 22.12.2011, от 20.12.2012, от 03.07.2013).

То обстоятельство, что экспертом Кузнецовой Т.А. не была учтена стоимость указанных выше материальных активов, существенно повлияло результаты экспертизы, поскольку общая неучтенная стоимость составила 34 766 051 рубль.

Таким образом, заключение эксперта Кузнецовой Т.А. N 1/3-18/19 от 08.07.2019 было сделано исключительно на основании балансовой стоимости имущества ООО ОФ "Прокопьевская" без учета его реальной (рыночной) стоимости, что могло существенно повлиять на период возникновения признаков объективного банкротства у ООО ОФ "Прокопьевская".

22.11.2019 определением Арбитражного суда по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам экспертной организации - ООО "Кузбасский институт судебных экспертиз".

На разрешение экспертов, в том числе, был поставлен следующих вопрос: в какой момент в период с 01.01.2011 по 22.04.2014 возникло финансовое состояние, свидетельствующее о наступлении признаков объективного банкротства ООО "ОФ Прокопьевская".

От экспертной организации - ООО "Кузбасский институт судебных экспертиз" поступило заключение экспертов N 20/43 от 18.08.2020 (т. 92, л.д. 4- 82).

Как следует из данного заключения, по состоянию на 31.07.2013, с учетом рыночной стоимости активов, имущества ООО ОФ "Прокопьевская" было достаточно для удовлетворения требований кредиторов.

Следовательно, финансовое состояние, свидетельствующее о наступлении признаков объективного банкротства ООО ОФ "Прокопьевская", возникло после 31.07.2013.

Изучив представленное заключение экспертов N 20/43 от 18.08.2020 суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выводы по пятому вопросу являются недостаточно ясными и полными, поскольку экспертами не определен точный момент возникновения признаков объективного банкротства ООО ОФ "Прокопьевская". Данные обстоятельства являются существенными для правильного разрешения настоящего спора.

В связи с чем, определением суда от 13.01.2021 назначена дополнительная судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертной организации - ООО "Кузбасский институт судебных экспертиз", эксперту Алябьевой Татьяне Николаевне. На разрешение эксперта поставить следующий вопрос: в какой момент в период с 31.07.2013 по 22.04.2014 возникло финансовое состояние, свидетельствующее о наступлении признаков объективного банкротства общества с ограниченной ответственностью "Обогатительная фабрика "Прокопьевская".

24.03.2021 от экспертной организации - ООО "Кузбасский институт судебных экспертиз" поступило заключение эксперта от N 21/31 от 22.03.2021 (т. 94, л.д. 15-29).

На поставленный вопрос экспертом сделан вывод о том, что финансовое состояние, свидетельствующее о наступлении признаков объективного банкротства ООО ОФ "Прокопьевская" в 4 квартале 2013 года. По состоянию на 31.12.2013 финансовое состояние ООО ОФ "Прокопьевская" свидетельствовало о невозможности погашения даже обязательных платежей.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего, исходил из недоказанности обстоятельств, подтверждающих условия привлечения к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев обособленный спор и оценив представленные в дело доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, пришел следующим выводам.

В силу части 1 статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам АПК РФ с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно статье 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе, путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более, чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если причинён вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Закона (пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Должностным лицом ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевская" являлся Никишечев Д.Б. с 30.09.2009 по 05.09.2013. Никишечев Д.Б. прекратил исполнять обязанности председателя правления должника с 05.09.2013 - менее, чем за год до обращения должника в арбитражный суд с заявлением о признании его банкротом и возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ОФ Прокопьевская" (определение суда от 27.05.2014).

Соответственно, осуществляя полномочия председателя правления ООО "ОФ Прокопьевская", Никишечев Д.Б. являлся контролирующим должника лицом с учётом положений статьи 2 Закона о банкротстве.

Довод конкурсного управляющего о фальсификации технического отчета 109/1-МР не принимается апелляционным судом, поскольку достоверность отчета подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

Технический отчет о маркшейдерском замере объемов угля, складированного в четырех штабелях на ОФ "Прокопьевская" по состоянию на 01.07.2013, выполненный ООО "Научно-технический центр-Геотехнология" (т.58, л.д.57-82), 09.10.2017 был предоставлен в материалы дела Никишичевым Д.Б. 09.10.2017 (т.58, л.д.54-56).

Отчет 109/1-МР (4 штабеля) был получен по запросу из ООО "Научно-технический центр-Геотехнология". Оригинал документа предоставлен в суд 09.10.2017. Копия аналогичного отчета 109/1-МР (три штабеля) была получена для проведения оценки стоимости принадлежавшего должнику угольного продукта в трех штабелях, отраженных в данной копии отчета.

Соответствующая оценка была проведена специализированной оценочной организации ООО "Бюро Независимых Экспертиз", 09.10.2017 отчет об оценке был предоставлен в суд первой инстанции и приобщен к материалам дела (т. 58, л.д.83-176). Четвертый штабель угля, находившийся на складе сырья, на момент замера не принадлежал должнику, поэтому оценка его стоимости не производилась.

Кроме того, образование в процессе переработки угля (основной вид деятельности предприятия) продуктов "концентрат" и "шлам" зафиксировано в действующем ГОСТе 1732-71 "Уголь. Обогащение термины и определения".

С момента вступления Никишичева Д.Б. в должность председателя правления до октября 2013 года производственный цикл предприятия не прерывался. Данные продукты переработки постоянно присутствовали как в производственном цикле предприятия, так и на складах предприятия.

Наличие объемов угля на складе подтверждается имеющимся в материалах дела аудиторским отчетом выполненным ООО "Кузнецкаудит" (т. 41, л.д. 133 - 134).

Также имеются соглашения о коэффициенте выхода готовой продукции (т. 61, л.д.95-97) и соглашение об остатках концентрата (т. 61, л.д.98) между Исполнителем (ООО "ОФ Прокопьевская") и Заказчиком (ООО "РасМин"), подтверждающие наличие угольных остатков на складах предприятия должника.

Таким образом, технический отчет о маркшейдерском замере объемов угля, складированного в 4-х штабелях на ОФ "Прокопьевская" по состоянию на 01.07.2013, выполненный ООО "Научно-технический центр - Геотехнология" соответствует требованиям статьи 68 АПК РФ, является допустимым доказательством в настоящем деле.

Давая оценку доводам апелляционной жалобы о противоправных действиях Никишичева Д.Б., явившихся причиной доведения должника до состояния банкротства, судебная коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, договор N 28 на оказание услуг между ООО "РасМин" и ООО "ОФ Прокопьевская" от 01.09.2004 был подписан за пять лет до назначения Никишичева Д.Б. на должность руководителя ООО "ОФ Прокопьевская". Исполнение данного договора обеспечивало ООО "ОФ Прокопьевская" стабильной загрузкой производственных мощностей и денежными средствами, необходимыми для исполнения обязательств перед кредиторами.

Стоимость услуги переработки формируется рынком, а не устанавливается по воле руководителя ООО "ОФ Прокопьевская", поскольку в Кузбассе обогащением коксующегося угля в рассматриваемый период занимались 25 обогатительных фабрик. В случае, когда себестоимость услуги обогащения ООО "ОФ Прокопьевская" была выше ее рыночной стоимости, предприятие должника было вынуждено продавать услугу по цене, не выше ее себестоимости.

Никишичев Д.Б. не мог прекратить продажу услуги, поскольку это привело бы остановке всего производства, что причинило бы существенный ущерб предприятию.

Согласно имеющемуся в материалах дела отчету ООО "Кузнецкаудит" (стр.74 отчета), убыток от одной "непродажи" услуги равнялся месячному бюджету ООО "ОФ Прокопьевская" - примерно 20 000 000 рублей с НДС.

Получения предприятием такого убытка привело бы не только к неисполнению обязательств перед кредиторами, но и к задержкам выплаты заработной платы. По этой причине, Никишичев Д.Б. вплоть до своего увольнения осуществлял руководство ООО "ОФ Прокопьевская" и контролировал процесс производства услуги по обогащению коксующегося угля.

Согласно таблицы из приложении N 1 к имеющемуся в материалах дела отчету по результатам аудиторской проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО ОФ "Прокопьевская" (стр.12), цена услуги по переработке одной тонны угля по договору N 28 в 2013 году составляла 210-220 рублей за тонну без НДС, а в договоре N 0108 от 01.08.2013 заключенным с основным кредитором - обществом "Фирма Энергоресурс" цена составляет 130-150 рублей за тонну, то есть цена для должника во втором полугодии 2013 года, после расторжения договора N 28, стала на одну треть меньше (информация о цене приведена в Определении по делу от 01.12.2014).

Как следует из заключения о величине рыночной цены услуг по обогащению коксующегося угля на обогатительных фабриках Кемеровской области (включая г. Прокопьевск) в период 2012 года и первое полугодие 2013 г.", выполненное ООО "Институт конъюнктуры рынка угля", средняя рыночная стоимость услуги по переработке одной тонны коксующегося рядового угля в Кемеровской области (включая г. Прокопьевск) за 2012 года равна 173 рубля/тонна, диапазон значений рыночной стоимости услуги по переработке одной тонны коксующегося рядового угля в Кемеровской области (включая г. Прокопьевск) в 2012 году составлял от 75 рублей до 238 рублей за тонну, средняя рыночная стоимость услуги по переработке одной тонны коксующегося рядового угля в Кемеровской области (включая г. Прокопьевск) за первое полугодие 2013 года равна 180 рублей/тонна, диапазон значений рыночной стоимости услуги по переработке одной тонны коксующегося рядового угля в Кемеровской области (включая г. Прокопьевск) в первом полугодии 2013 года составлял от 85 рублей до 314 рублей за тонну.

Согласно заключению N 01-Э/2019 от 20.09.2019, средняя стоимость реализации услуги по переработке в рамках договора N 28 от 01.09.2004 одной тонны угля составляет (примечание на странице 30): за 2012 год - 212 рублей, за 7 месяцев 2013 года - 218 рублей.

Таким образом, цена реализации услуги обогащения угля в рамках договора N 28 от 01.09.2004 превышает среднюю рыночную стоимость данной услуги и близка к максимальному значению диапазона рыночных цен.

В процессе переработки угля технологически образуется вторичный продукт - шлам (стр. 56 ГОСТ 17321-71). По соглашению сторон от 12.10.2004 к договору N 28 от 01.09.2004 данный продукт является собственностью ООО "ОФ Прокопьевская". По данному соглашению объем выпуска шлама за 2011-2013 годы составил 84 364 тонны (4% от объема переработки). При расчете достоверной эффективности договора N 28 от 01.09.2004 стоимость данной продукции необходимо также учитывать.

Выручка предприятия по обогащению угля (обогатительной фабрики) в общем случае складывается из реализации следующих продуктов (услуг):

- услуг по переработке сырья, принадлежащего заказчикам; угольного концентрата (ГОСТ 17321-2015);

- промежуточного продукта - продукта обогащения угля, в котором содержание сростков угля с породой более высокое, чем в исходном питании (ГОСТ 17321-2015);

- отсева - угля, выделенного из рядового угля и не подвергшегося процессу обогащения (ГОСТ 17321-2015);

- угольного шлама - угля, выделенного из водно-угольной смеси (пульпы), образующейся в процессе мокрого обогащения (ГОСТ 17321-2015); угольной пыли - угля, выделенного из воздушно-угольной смеси, образующейся в процессе сухого обогащения (для предприятий сухого обогащения).

Таким образом, является доказанным факт экономической целесообразности и договора N 28.

Согласно договору поставки 010511/РМ-ОФ от 01.05.2011 между ООО "РасМин" и ООО ОФ "Прокопьевская", поставленный отсев ООО ОФ "Прокопьевская" не перерабатывался, а был побочным продуктом обогащения рядового угля принадлежавшего ООО "РасМин".

Общехозяйственные и производственные расходы у ООО "ОФ Прокопьевская" по данной сделке - отсутствовали.

Согласно уставу, ООО ОФ "Прокопьевская" являлось предприятием по обогащению каменного угля. Код ОКВЭД 10.01.21 "Обогащение каменного угля" зафиксирован в выписках ЕГРЮЛ общества.

Действующий ГОСТ 17321-71 "Уголь. Обогащение термины и определения" определяет следующие понятия:

- рядовой уголь - добытый уголь, не подвергшийся обработке;

- продукты обогащения угля;

- концентрат - продукт обогащения угля, в котором содержание горючей массы более высокое чем в исходном питании;

- промежуточный продукт - продукт обогащения угля, в котором содержание сростков угля более высокое, чем в исходном питании; отсев - уголь, выделенный из рядового угля, не подвергшийся обогащению; отходы обогащения угля - продукт обогащения угля, в котором содержание негорючих компонентов более высокое, чем в исходном питании и промежуточном продукте.

В технологическом процессе обогащения угля образуются разные продукты.

Не только основной продукт - концентрат, но и промежуточный продукт, отсев, отходы обогащения. Причем, если отходы обогащения, как правило, выбрасываются в отвал, то промежуточный продукт и отсев - продаются по рыночной цене на сторону. Специально для поддержания платежеспособности предприятия.

Выделение отсева из рядового угля производится путем отсеивания мелких классов угля на сите, отсюда и название "отсев". Кроме обозначения данного угольного продукта названием "отсев", согласно ГОСТу 19242-73 "Угли бурые, каменные и антрацит, классификация по размеру кусков", применяются также специальные сокращения "С" (семечко) и "Ш" (штыб). Размер класса "семечко" - 6-13 мм., размер класса "штыб" - 0-6 мм. Если нужно обозначить отсеянный угольный класс 0-13 мм. - применяется сокращение "СШ".

Факт производства ООО ОФ "Прокопьевская" двух товарных продуктов с разной крупностью кусков угля и с разной зольностью подтверждают сертификаты соответствия N 0229852 и N0229851, оформленные обществом "ОФ Прокопьевская" с целью декларирования. Оба продукта идентифицируются как результат собственного производства ООО "ОФ Прокопьевская".

Таким образом, отсев, как продукт обогащения, не был привезен на фабрику извне, а был произведен обществом "ОФ Прокопьевская" для общества "РасМин" в рамках договора N 28 на оказание услуг по переработке рядового угля. При этом, все производственные услуги были оплачены обществом "РасМин" в рамках договора N 28.

Факт переработки рядового угля и факт производства отсева подтверждают акты выполненных работ и отчеты по отгрузке угля, подписанные директором по финансам и директором по производству ООО "ОФ Прокопьевская".

По договору поставки 010511/РМ-ОФ ООО "ОФ Прокопьевская" приобрело у общества "РасМин" на складе уже готовый продукт обогащения - отсев. Сделало наценку в свою пользу 4.8% и продало на экспорт, не выполняя при этом никаких производственных операций.

Наценка экспортера ООО "РасМин" по договору комиссии N 190411/А составила 1 % от суммы продажи на экспорт. Покупателем отсева (уголь ГСШ) была итальянская компания CoeClercici Spa., осуществляющих прямые инвестиции в угольную отрасль Кузбасса (ОАО "Кузнецкинвестстрой"). Согласно отчету о подтверждении фактического вывоза товаров Мурманской таможни, товар продан, как энергетический уголь и погружен на судно вместе с углями других кузбасских производителей.

Кроме того, отсев марки "ГСШ" (уголь газовый семечко штыб) и угольный концентрат марки "Ж" - разные товары. Первый товар используется как энергетический, для сжигания и получения тепла. Второй товар - для коксования и получения металлургического кокса. Указанное подтверждается действующим ГОСТом 25543-88 "Межгосударственный стандарт угли бурые, каменные и антрациты". В таблице N 11 ГОСТа указано технологическое применение углей различных марок. Угли марок "Ж" используются для слоевого коксования. Угли марок "Г" - как для коксования, так и для сжигания.

Отсев, проданный на экспорт по договору комиссии N 190411/А, не мог быть использован для производства металлургического кокса и не мог быть отгружен на коксохимические предприятия по более высокой цене, из-за высокой зольности. Согласно ГОСТУ 5.1261-72 "Кокс доменный из углей Донецкого и Кузнецкого бассейнов и шихты Череповецкого металлургического завода", предельно допустимая зольность доменного кокса составляет 11%. Соответственно, зольность сырья для получения кокса - коксующегося концентрата должна быть как минимум не выше.

Из представленных в материалы дела сертификатов качества к продукту угольный концентрат марки "Ж" видно, что зольность угольного концентрата марки "Ж" не превышает 10%. Также в этих сертификатах указывается толщина пластического слоя Y - важный для потребителя показатель спекаемости коксующегося концентрата. Показатель калорийности - не указывается т.к. коксующийся концентрат предназначался для коксования, а не для сжигания.

Из сертификатов качества SGS к продукту "отсев" ГСШ и удостоверения N 127 о качестве с копиями квитанций о приемке груза на отсев, отгруженного на экспорт в августе 2013 года видно, что зольность отсева всегда выше 11%. Также в этих документах указывается теплота сгорания (калорийность) - важный уже для другого потребителя показатель. Показатели спекаемости не приводятся, так как отсев предназначался для сжигания, а не для коксования.

Договор уступки права требования долга N 02-Ц от 18.04.2012 с ООО "СтройСервисОкно" на сумму 337 763 рубля и договор уступки права требования долга N 01-Ц от 18.04.2012 года с ООО "Метапро" на сумму 360 000 рублей были возмездными, поскольку по ним предусматривалось встречное предоставление.

На момент увольнения Никишичева Д.Б. ООО "ОФ Прокопьевская" имело возможность предъявить требования к должникам ООО "СтройСервисОкно" и ООО "Метапро", а также к поручителю ООО "РасМинЩит".

Таким образом, материалами дела не подтверждается то обстоятельство, что указанные сделки привели к банкротству должника.

Ссылаясь на заключение эксперта N 21/31 от 22.03.2021, суд первой инстанции пришел к выводу, что финансовое состояние, свидетельствующее о наступлении признаков объективного банкротства, ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевская" возникло в четвертом квартале 2013 года, то есть уже после увольнения Никишичева Д.Б.

Суд первой инстанции исходил из того, что конкурсным управляющим не доказано, что, работая в должности председателя правления должника, а именно с 30.09.2009 по 05.09.2013, предприятие должника являлось неплатежеспособным.

Между тем следуя заключению экспертов N 20/43 от 18.08.2020 (том 92 л.д. 4- 82), по состоянию на 01.01.2011, 01.01.2012, 01.04.2012, 01.07.2012, 01.10.2012, 01.01.2013, 01.04.2013, 01.07.2013, 01.10.2013, 01.01.2014 совокупный размер обязательств превышал стоимость активов ООО ОФ "Прокопьевская".

В целом финансовое состояние ООО ОФ "Прокопьевская" в период с 01.01.2011 по 01.01.2014 характеризовалось имущественной и коммерческой несамостоятельностью, и ухудшением финансовых результатов в 2012 и 2013 годах по сравнению с 2011 годом.

При этом по состоянию на дату 31.07.2013, с учетом рыночной стоимости активов, с учетом рыночной стоимости активов размер обязательств не превышал стоимость имущества ООО ОФ "Прокопьевская".

Таким образом, ответчиком опровергнута презумпция доведения должника до банкротства заключением и исполнением сделок в период его деятельности. Более того, несмотря на ухудшение финансовых результатов в 2012 году и первой половине 2013 года, по состоянию на 31.07.2013 рыночная стоимость имущества ООО ОФ "Прокопьевская" покрывала размер обязательств должника.

Из заключения экспертов N 20/43 от 18.08.2020 следует, что ухудшение финансового результата в 2013 году, было вызвано, в том числе, административной приостановкой деятельности в октябре и ноябре месяце, несением некомпенсируемых убытков. Обязательства по заработной плате и обязательным платежам по состоянию на 31.12.2013 уже не могли быть погашены за счет ликвидного актива - дебиторской задолженности.

Суд апелляционной инстанции также отмечает противоречивость позиции конкурсного управляющего, который ссылаясь на совершение ответчиком сделки с аффилированной структурой ООО "РАСМИН" на невыгодных для должника условиях, что привело к состоянию неплатежеспособности должника, с одной стороны, с другой стороны указывает, что прекращение хозяйственных отношений данным обществом с должником, привело к невозможности заключить новые контракты на продажу собственного угля, что в итоге привело к банкротству должника.

Довод конкурсного управляющего о подконтрольности ООО "АОСТА" Никишичеву Д.Б. на момент проведения собраний по назначению нового председателя правления опровергается выпиской из ЕГРЮЛ N 2530В/2018 от 29.01.2018 в отношении ООО "АОСТА" по состоянию на 05.09.2013, согласно которой Никишичев Д.Б. с 08.08.2013 не являлся лицом, контролирующим ООО "АОСТА". Данная выписка сформирована Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 46 по городу Москве на 9 страницах, распечатана на трех листах формата А4, заверена подписью Старшего государственного налогового инспектора Зварич Л.В. и печатью МИФНС РОССИИ N46 по г. Москве, листы пронумерованы, прошиты и скреплены печатью и подписью должностного лица. Основания сомневаться в достоверности данной выписки отсутствуют.

Единственным участником ООО "АОСТА" с 08.08.2013 являлось иностранное юридическое лицо "СИЛКИМ КОНСАЛТАНТС ЛИМИТЕД" (Британские Виргинские Острова) с размером доли 100%.

В то время как собрания по назначению нового председателя правления ООО ОФ "Прокопьевская" проводились уже после 08.08.2013.

Действительно, директором "СИЛКИМ КОНСАЛТАНТС ЛИМИТЕД" с 09.08.2013 являлся Морозов В.Г., однако, доказательств того, что Морозов В.Г. и Герус В.Д. являются аффилированными с Никишечевым Д.Б. лицами по смыслу статьи 19 Закона о банкротстве суду не представлено.

Выданная Морозову В.Г. от имени ООО ОФ "Прокопьевская" доверенность не доказывает аффилированность с Никишечевым Д.Б. по спорным правоотношениям, так как не предусматривает исполнение каких-либо обязательств. Указанная доверенность наделяла Морозова В.Г. от имени ООО ОФ "Прокопьевская" правом на представление интересов предприятия для совершения сделок с охранными фирмами, что было необходимо для обеспечения сохранности имущества и нормального функционирования предприятия.

Доказательства выдачи Никишечевым Д.Б. доверенностей для участия в собраниях ООО ОФ "Прокопьевская" в материалах дело отсутствуют.

Соответственно, конкурсным управляющим не доказано, что Никишечев Д.Б. через ООО "АОСТА" препятствовал избранию нового руководителя ООО "ОФ Прокопьевская".

Таким образом, не имеется оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Никишечева Д.Б. ввиду недоказанности обстоятельств, подтверждающих условия привлечения к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о пропуске срока исковой давности.

Согласно пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчётов со всеми кредиторами.

При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472 (4,5,7)).

В настоящее время срок исковой давности по требованию о привлечении контролирующего лица к ответственности составляет три года (пункт 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве).

По смыслу разъяснений, изложенных в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", при рассмотрении споров об ответственности контролирующих должника лиц подлежат применению нормы материального права, действовавшие в период совершения этими лицами вменяемых им действий.

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3)).

Исковая давность является институтом материального права (статья 195 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Презумпция банкротства должника вследствие совершения контролирующим лицом сделок, причинившим вред имущественным правам кредиторов, включена в пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

Так, в соответствии с абзацем четвёртым пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 432-ФЗ) срок исковой давности по такому требованию составлял один год.

Федеральными законами от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 23.06.2016 N 222-ФЗ, от 28.12.2016 N 488-ФЗ в названную статью вносились изменения, в том числе в положение пункта 5 о сроке исковой давности по заявлению о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности.

Впоследствии законодатель отказался от сокращённого срока исковой давности, как в следующей редакции названного пункта, так и в действующей редакции главы III.2 Закона о банкротстве.

Согласно редакции, введённой Законом N 488-ФЗ, заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в течение трёх лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трёх лет со дня признания должника банкротом.

Между тем, ответчик являлся контролирующим должника лицом в период с 30.09.2009 по 05.09.2013, то есть до внесения в Закон о банкротстве соответствующих изменений.

В соответствии с пунктом 3 названной статьи пункт 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, введённой Законом N 488-ФЗ, применяется к поданным после 01.07.2017 заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Заявление конкурсным управляющим подано 05.04.2016 (направлено почтой 28.03.2016).

Согласно абзацу 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе подать данное заявление в течение одного года со дня, когда узнал или должен был узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности.

Дело о несостоятельности (банкротстве) ООО ОФ "Прокопьевская" возбуждено 27.05.2014.

Решением от 03.02.2015 (резолютивная часть) ООО ОФ "Прокопьевская" признана банкротом, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Гуляева М.П.

Определением суда от 01.04.2015 (резолютивная часть) конкурсным управляющим должника утверждён Гуляев М.П.

Определением суда от 16.12.2015 (резолютивная часть) арбитражный управляющий Гуляев М.П. отстранён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением суда от 03.02.2016 (резолютивная часть) конкурсным управляющим должника утверждён Ирвачев К.О.

Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности поступило в суд 05.04.2016 (направлено почтой 28.03.2016) (л.д. 7 - 14 т. 41).

Так, в своем заявлении о привлечении Никишичева Д.Б. к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий ссылался на следующие документы:

- финансовый анализ предприятия, сделанный директором по финансам Гродниковой О.Н. в 2011 году (л.д. 60-63 т. 41);

- финансовый анализ предприятия, сделанный директором по финансам Гродниковой О.Н. в 2012 году (л.д. 92-95 т. 41);

- отчет по результатам аудиторской проверки, выполненный ООО "Кузнецкаудит" в 2013 году (л.д. 121 т. 41);

- анализ финансового состояния ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевская", сделанный временным управляющим Гуляевым М.П. 30.09.2014 (л.д. 16-52 т. 41).

Соответственно, о наличии оснований для подачи заявления о привлечении контролирующих должника лиц по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, и.о. конкурсного управляющего, который впоследствии был утвержден конкурсным управляющим должником, должно было быть известно не позднее 03.02.2015.

Следует отметить, что в период деятельности Никишичева Д.Б. с 30.09.2009 по 05.09.2013 действовавшее законодательство о несостоятельности в редакции как Федеральных законов от 28.04.2009 N 73-ФЗ и от 28.06.2013 N 134-ФЗ предусматривало возможность привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности за доведение должника до банкротства (создание ситуации невозможности погашения требований кредиторов). Несмотря на последовательное внесение законодателем изменений в положения, регулирующие рассматриваемые отношения, правовая природа данного вида ответственности сохранилась.

Давая оценку доводу конкурсного управляющего о том, что об обстоятельствах, предусмотренных абзацем 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве с которыми закон связывает право управляющего подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, Гуляев М.П. (предыдущий управляющий) узнал 15.07.2015 из аудиторского заключения Аудиторской фирмы "Галакт-инфо", выполненного по договору от 25.05.2015, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Добросовестный и разумный менеджер мог узнать об эффективности использования активов предприятия, их ликвидности, имущественных правах должника, приобретенных на заведомо невыгодных условиях и тому подобные обстоятельства из анализа финансового состояния должника. Между тем, анализ финансового состояния должника, составленный 30.09.2014, таких сведений не содержит, что свидетельствует о его неполноте. В то же время временный управляющий, впоследствии назначенный конкурсным управляющим, констатировал, что непокрытый убыток предприятия имеет отрицательную динамику на протяжении всего анализируемого периода, то есть с 01.01.2010, увеличение кредиторской задолженности относительно начала анализируемого периода произошло почти в два раза, что может свидетельствовать о тяжелом финансовом состоянии предприятия.

Подробный анализ сделок был приведен только в аудиторском заключении Аудиторской фирмы "Галакт-инфо" от 15.07.2015, именно с этой даты действующий конкурсный управляющий связывает начало течения срока исковой давности.

Между тем, в условиях существования объективно обусловленной повышенной конфликтности между заинтересованными лицами в отношениях, связанных с институтом банкротства, арбитражный управляющий, как профессиональный антикризисный менеджер должен эффективно выполнять весь комплекс мероприятий по формированию конкурсной массы, в том числе по оценке подозрительных сделок должника, выявлению контролирующих должника лиц, признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, установлению обстоятельств, с которыми федеральное законодательство связывает основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

При таких обстоятельствах начало течения срока исковой давности для привлечения контролирующих должника лиц, не может зависеть от субъективных обстоятельств, связанных эффективной, или неэффективной работой арбитражного управляющего, поскольку меры, направленные на пополнение конкурсной массы (в частности, с использованием механизмов оспаривания подозрительных сделок должника, взыскания убытков и привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц), планирует и реализует, прежде всего, сам арбитражный управляющий как профессионал, которому доверено текущее руководство процедурой банкротства..

Согласно положению пункта 12 Постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", по смыслу статьи 205 ГК РФ, а также пункта 3 статьи 23 ГК РФ, срок исковой давности, пропущенный юридическим лицом, а также гражданином - индивидуальным предпринимателем по требованиям, связанным с осуществлением им предпринимательской деятельности, не подлежит восстановлению независимо от причин его пропуска.

Суд первой инстанции правомерно указал, что установленный абзацем 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ), срок давности для подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности не может быть восстановлен лишь на том основании, что в процессе банкротства должника произошла замена конкурсного управляющего.

Согласно указанной норме Закона о банкротстве, в случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии уважительных причин пропуска указанного срока, поскольку в период с 16.12.2015 до 03.02.2016, в отсутствие утвержденной кандидатуры конкурсного управляющего, срок исковой давности не мог течь.

Между тем, данный вывод не привел к принятию неверного судебного акта, поскольку доказательства доведения должника до банкротства, создание руководителем ситуации невозможности погашения требований кредиторов, совершении Никишечевым Д.Б. сделок, совершенных на невыгодных условиях, причинивших вред имущественным правам кредиторов, в материалы дела не представлены.

Учитывая отсутствие совокупности доказательств для признания Никишечева Д.М. лицом, подлежащим привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, не имеется оснований и для взыскания с него убытков, в размере, заявленном конкурсным управляющим.

Исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, апелляционным судом признается законным и обоснованным определение суда первой инстанции.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 28.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-7379/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу конкурсного управляющего Ирвачёва Кирилла Олеговича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

А.Ю. Сбитнев Н.Н. Фролова