Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2021 г. N 09АП-59340/21 по делу N А40-32968/2021

г. Москва

11 октября 2021 г.

Дело N А40-32968/21

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2021 по делу N А40-32968/21

по заявлению ПАО "Московская объединенная энергетическая компания"

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1. ООО "Торговый Дом "ЗЕВС"; 2. ООО "ГазНефтеторг.ру"

об оспаривании решения, предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Светогор И.В. по доверенности от 30.10.2018;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 26.05.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" (заявитель. Заказчик, ПАО "МОЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ответчик, Московское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 29.12.2020 по делу N 077/07/00-22919/2020.

Решением от 20.07.2021 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 11.12.2020 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок и на официальном сайте ЭТПЗ было опубликовано извещение о проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на поставку низковольтной аппаратуры для нужд ПАО "МОЭК" (реестровый N 32009791512).

В антимонопольный орган обратилось ООО "Торговый дом ЗЕВС" с жалобой на действия ПАО "МОЭК" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на поставку низковольтной аппаратуры для нужд ПАО "МОЭК".

По результатам рассмотрения жалобы комиссией Московского УФАС России принято решение по делу N 077/07/00-22919/2020, которым в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4, части 25 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании решения антимонопольным органом обществу выдано предписание, в соответствии с которым ПАО "МОЭК" в срок до 19.02.2021 необходимо назначить новые даты рассмотрения заявок, подведения итогов закупки; рассмотреть заявки участников Закупки в соответствии с принятым комиссией решением по делу N 077/07/00-22919/2020; разместить информацию о вышеуказанных изменениях на официальном сайте ЕИС; завершить проведение закупки в соответствии с положениями ГК РФ, Закона о закупках, Положения о закупках и Закупочной документации; при заключении договора не учитывать положение об использовании победителем при расчетах отдельного счета, открытого Газпромбанке.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, ввиду следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с разделом 8.2 раздела 8 закупочной документации участник должен представить документы, подтверждающие возможность надлежащего выполнения участником обязательств по договору поставки в установленные сроки (письма от заводов-производителей и/или письма от иных организаций с приложением документального подтверждения наличия у таких организаций требуемого количества товара или возможности отгрузки в указанные сроки и объёме; документы, удостоверяющие дилерские полномочия Участника) с обязательным указанием порядковых номеров номенклатурного перечня спецификации заказчика/организатора, номера данного конкурентного отбора.

В случае наличия предмета закупки на складе участника процедуры - письмо от участника процедуры, подтверждающее данный факт с указанием ассортимента и количества предмета закупки, а также с предоставлением копий сертификатов изготовителей на предмет закупки, имеющийся в наличии.

Комиссия Московского УФАС посчитала, что указанное положение закупочной документации нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, мотивировав данный вывод тем, что производитель/дилер/поставщик товара может не ответить в сроки, установленные документацией для подачи заявки, кроме того, участник может и не являться производителем товара или не иметь дилерские отношения с производителем, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Между тем, положения пункта 8.2 раздела 8 закупочной документации применяются ко всем лицам, подавшим заявки, что исключает нарушение принципа, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Из системного толкования части 10 статьи 3 Закона о закупках следует, что обжалование действий заказчика в антимонопольный орган допустимо в случае, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Таким образом, в рамках обжалования действий заказчика лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, должно доказать нарушение своих законных прав и интересов.

При этом законодательство в сфере закупочной деятельности предусматривает, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629 по делу N А56-115357/2018).

ООО "Торговый Дом ЗЕВС" не представлено доказательств, подтверждающих, что оспариваемое требование закупочной документации нарушило или могло нарушить его права и интересы.

Также не представлено доказательств, подтверждающих, что со стороны ООО "Торговый дом ЗЕВС" принимались меры, направленные на исполнение оспариваемого положения закупочной документации (например, направлялся запрос в адрес поставщика/производителя/дилера о предоставлении соответствующего письма, получен отказ поставщика в предоставлении письма и т.д.).

Учитывая бездействие заявителя жалобы, при этом, лишь выраженное в письменной форме несогласие с требованиями закупочной документации не может быть расценено как нарушение положений Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком, при этом не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора, поскольку иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществляемой деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными, в первую очередь, на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах.

Устанавливая требование о предоставлении документов, подтверждающих возможность осуществления поставки товара согласно предмету закупки, реализуется цель заказчика - получение в установленные сроки требуемого товара.

В этой связи реализация пункта 8.2 раздела 8 закупочной документации направлена на получение факта подтверждения возможности поставить товар в соответствии с предметом закупки и привлечь к участию в закупке максимальное количество участников, способных обеспечить реализацию предмета закупки.

В противном случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, срыву производственного процесса, необходимости повторного осуществления закупки и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

При этом ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В этой связи требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Из оспариваемого решения Московского УФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что требование пункта 8.2 раздела 8 включено Закупочную документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Таким образом, ввиду недоказанности нарушения прав и интересов ООО "Торговый дом ЗЕВС", а также в целях реализации заказчиком установленных Законом о закупках принципов положения пункта 8.2 раздела 8 Закупочной документации, вопреки мнению Комиссии Московского УФАС России, соответствуют Закону о закупках.

Антимонопольный орган считает, что пункт 2.5 проекта договора нарушает положения Закона о закупках.

Пунктом 2.5 проекта Договора предусмотрено, что все расчеты по договору осуществляются с использованием отдельного счета, отрытого поставщику в Банке Газпромбанк (Акционерное общество).

Решение антимонопольного органа не содержит указания на норму Закона о закупках, которой не соответствует данное условие договора, антмионопольный орган полагает, что поскольку избрание банка, прошедшего процедуру лицензирования в установленном порядке, для открытия счетов, дальнейшего обслуживания, проведения денежных операций должно осуществляться каждым субъектом в самостоятельном порядке, исходя из степени выгодности для такого субъекта предложения соответствующего банка.

С данными выводами ответчика нельзя согласиться, ввиду следующего.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Объективных доказательств наличия препятствий в открытии расчетного счета в АО "Газпромбанк" не представлено, как и не представлено доказательств, подтверждающих, что данное положение включено в проект договора специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Таким образом, условие об открытии счета в АО "Газпромбанк", включенное в условие типового проекта договора, не влияет на права участников закупочной процедуры, на равные условия доступа к процедуре и на конкуренцию между ними.

Вместе с тем применение механизма банковского сопровождения договоров, заключаемых по результатам закупок, тем банком, который выбран именно заказчиком, широко распространено в практике.

В частности, согласно пункту 5 Правил осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 N 963, при проведении закупок в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" привлечение банка в целях банковского сопровождения контракта и, соответственно, его выбор может осуществляться в отношении сопровождаемого контракта заказчиком.

Применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения.

Включение условия о применении механизма банковского сопровождения обусловлено следующим.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках среди целей его регулирования закреплены эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Аналогичное положение закреплено пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому заказчики при проведении закупки руководствуются целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В соответствии с документацией о закупке во исполнение названных принципов, а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам запроса предложений, применяется механизм банковского сопровождения договора АО "Газпромбанк".

Целью данного сопровождения является осуществление банком комплекса мер, позволяющих обеспечить контроль целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора с использованием отдельных счетов, открываемых в банке, включая мониторинг расчетов и контроль заявок на перевод в соответствии со специальным режимом работы отдельных счетов, соблюдение условий договора поставки, а также доведение результатов банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

Банк контролирует, в том числе, соответствие вида, объема, содержания, стоимости приобретаемых товаров, иных затрат условиям сопровождаемого договора, соответствие предоставленных клиентом обосновывающих документов и распоряжений на перевод условиям сопровождаемого договора; соответствие назначения платежа в распоряжениях на перевод, предоставляемых клиентом, условиям сопровождаемого договора.

В результате банковского сопровождения заказчик оперативно получает информацию о ходе расчетов и имеет возможность своевременно принимать управленческие решения, что позволяет эффективно расходовать денежные средства.

При выборе банка заказчик учитывал его надежность и стабильность, отсутствие риск-факторов для отзыва лицензии, наличие специальных программно-аппаратных комплексов и кадрового персонала, позволяющих обеспечить надлежащее банковское сопровождение договора.

Наличие у участника счета в другом банке вопреки доводам Московского УФАС России препятствует возможности такого сопровождения и контроля целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведению соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

Как верно отмечено судом первой инстанции, Закупочной документацией не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

Таким образом, возможность участия в закупке и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того открыл ли участник расчетный счет в АО "Газпромбанк" или нет, что исключает ограничение числа потенциальных участников аукциона.

При таких обстоятельствах, установление в проекте типового договора условия об открытии счета в конкретном банке является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, снижения его рисков и неблагоприятных последствий для него.

Доводы антимонопольного органа о том, что действия заказчика по установлению безальтернативного способа внесения обеспечения противоречат требованиям Закона о закупках, не принимаются апелляционным судом.

В силу части 25 статьи 3.2 Закона о закупках заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

При этом, извещением установлено, что обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке производится путем внесения денежных средств (в соответствии с регламентом ЭТП ГазНефтеторг.ру (www.gazneftetorg.ru) в размере 800 000 рублей 00 копеек (НДС не облагается).

Раздел 5.4 закупочной документации содержит детальное указание на срок и случаи возврата такого обеспечения.

Таким образом, положения закупочной документации конкретно содержат способ обеспечения заявки, в полном объеме соответствующий требованиям Закона о закупках.

Вместе с тем со стороны антимонопольного проявлен формальный подход к толкованию части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, основанный на безусловном применение заказчиком всех способов обеспечения заявки.

Со стороны ООО "Торговый Дом ЗЕВС" не приведено доказательств, подтверждающих, что указанное положение привело к нарушению его прав и интересов.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что в действиях ПАО "МОЭК" отсутствуют признаки нарушения действующего законодательства в сфере закупок, поскольку действия не сопряжены ни с недопущением, ограничением, устранением конкуренции, ни с нарушением принципов закупочной деятельности.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы общества, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

На основании пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ исходя из заявленных обществом требований суд первой инстанции правомерно обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества в установленном законом порядке и сроки.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, ответчиком на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2021 по делу N А40-32968/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов