Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2021 г. N 03АП-3501/21 по делу N А33-33315/2019

г. Красноярск

19 октября 2021 г.

Дело N А33-33315/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белоглазовой Е.В.,

судей: Бутиной И.Н., Петровской О.В.,

при секретаре судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии в судебном заседании с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания):

от ответчика по первоначальному иску - общества с ограниченной ответственностью "Стройкоммуникации": Веселова А.Л., представителя по доверенности от 19.07.2021, диплом, паспорт;

от истца по первоначальному иску - общества с ограниченной ответственностью "Трансжелдорпроект": Сергеева А.В., представителя по доверенности от 22.01.2021, диплом, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройкоммуникации" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 апреля 2021 года по делу N А33-33315/2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Трансжелдорпроект" (ИНН 2466238281, ОГРН 1112468014394, далее - истец, ООО "Трансжелдорпроект") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройкоммуникации" (ИНН 5507247438, ОГРН 1145543019885, далее - ответчик, ООО "Стройкоммуникации") о взыскании уплаченного аванса по договору на выполнение проектных работ по объекту "Модернизация устройств ЭЦ на станции Отрожка" Юго-Восточной ж.д. N 66 от 17.08.2018 в размере 2 500 000 рублей, неустойки в размере 14 794 058 рублей 26 копеек, начисленной на основании пункта 6.7. договора за период с 02.11.2018 по 03.09.2019; о взыскании штрафа в соответствии с пунктом 6.13. договора в размере 322 410 рублей 64 копейки.

Определением от 09.01.2020 к производству суда принят уточненный встречный иск ООО "Стройкоммуникации" к ООО "Трансжелдорпроект" о взыскании задолженности в размере 29 731 063 рублей 74 копеек, пени в размере 675 180 рублей 41 копеек с указанием в резолютивной части судебного акта на перерасчет ее на дату исполнения судебного акта.

К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца - общество с ограниченной ответственностью "Стройжелдорпроект" (ОГРН 1037715041044, ИНН 7715380561).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 апреля 2021 года исковые требования ООО "Трансжелдорпроект" удовлетворены: с ООО "Стройкоммуникации" взыскано в пользу ООО "Трансжелдорпроект" 2 500 000 рублей основного долга, 14794058 рублей 26 копеек пени, 322310 рублей 64 копеек штрафа, 111082 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Стройкоммуникации" отказано: возвращено ООО "Стройкоммуникации" из федерального бюджета 6853 рублей государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 594 от 28.11.2019.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении исковых требований ООО "Трансжелдорпроект" отказать, исковые требования ООО "Стройкоммуникации" удовлетворить.

В апелляционной жалобе с учетом дополнительных пояснений заявитель указал на необоснованное отклонением судом первой инстанции ходатайства ответчика о вызове эксперта АНО ЦРЭ "ЛэИ" Миненкова В.А. для дачи пояснений по заключению. Полагает, что эксперт АНО ЦРЭ "ЛэИ" Миненков В.А. некомпетентен в области экспертного исследования, не имеет базового профильного образования и опыта работы в области проектирования и строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта. Считает, что экспертом применен ошибочный выбор методики исследования. По мнению ответчика, суд первой инстанции необоснованно отклонил возражения ответчика на экспертное заключение N 042.02-21/СТ/С. Полагает, что ООО "Трансжелдорпроект" злоупотребляет правом и, отказавшись от договора после получения результата работ от ответчика, намерено уклоняется от оплаты работ по договору. ООО "Стройкоммуникации" считает взыскиваемую истцом неустойку явно несоразмерной последствиям нарушенного обязательства и цене договора, поскольку ООО "Трансжелдорпроект" не понес каких-либо негативных последствий в виде убытков и дополнительных расходов, однако суд первой инстанции данное обстоятельство не учёл при вынесении решения. Указывает на то, что эксперт Миненков В.А. не обладает подтвержденными в соответствии с действующим законодательством компетенцией и знаниями в области экспертизы проектной документации.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения, в котором доводы жалобы не признал, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта. В отзыве с учетом дополнительных пояснений указал на то, что суд обоснованно отклонил ходатайство ответчика, поскольку не приведен перечень конкретных вопросов, которые следует задать эксперту. Полагает, что письменные возражения на заключение эксперта были приобщены к материалам дела и были оценены судом, заявленные ответчиком возражения не требуют вызова эксперта, поскольку сводятся к несогласию с выводами эксперта и не обусловлены необходимостью дополнительных пояснений эксперта. По мнению истца, суд верно учел, что экспертная организация, которой поручено проведение экспертизы, была предложена самим ответчиком. Считает, что в письме N 63-19 от 28.02.2019 ответчик фактически признает недостатки выполненных работ, ссылаясь на замечания, изложенные в письме института "Гипротранссигналсвязь"-филиала АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" N 02исх-01328 от 22.02.2019, также в письме N 20719 от 23.04.2019 ответчик фактически признает замечания, изложенные в письме НСТех- 48/132 от 22.04.2019, а из письма ответчика N 253-19 от 15.05.2019 следует, что и по состоянию на указанную дату работы выполнены не были, замечания не устранены. Полагает, что проектная документация в том виде, в котором она была разработана ответчиком, нуждалась не в корректировке, а в существенной переработке, в связи с чем не могла быть передана для прохождения государственной экспертизы и использована для последующего выполнения работ на объекте. Считает, что данное обстоятельство явилось основанием для одностороннего отказа от договора. По мнению истца, указанные обстоятельства помимо заключения экспертизы подтверждены иными доказательствами, представленными в материалы дела, при этом обстоятельства неготовности результата работ, в том числе признавались самим ответчиком в ходе длительной переписки. Указывает на то, что ответчиком не представлено в материалы дела доказательств того, что частично выполненные им работы могут быть использованы и имеют потребительскую ценность. В порядке возражений на апелляционную жалобу истцом представлена сравнительная таблица недостатков работ, выявленных экспертом и доводов сторон по каждому недостатку.

Третье лицо ООО "Стройжелдорпроект" представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения, в котором доводы жалобы не признало, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании судом установлено, что от ответчика поступили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: рецензии N 3/21 от 23.08.2021 на ООО "Норд стар и партнеры"; презентации по ООО "Проектэнерготранс"; свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ от 20.02.2017 NП.037.55.5551.02.2017; карточки организации ООО "ИКЦ "Промтехбезопасность" - Омский филиал; свидетельства об аккредитации ООО "ИКЦ "Промтехбезопасность" NRA.RU.611637; ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу. Так же ответчиком представлено сопроводительное письмо к которому приложено письмо ООО "ПроектЭнергоТранс" от 23.08.2021 года исх. NД1/2321 о согласии проведения повторной экспертизы.

Представитель ответчика пояснил, что просит приобщить к материалам дела только рецензию на заключение эксперта от 23.08.2021.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом отказано в приобщении к материалам дела рецензии на заключение эксперта от 23.08.2021, так как данное доказательство является новым, появившимся после принятия решения судом первой инстанции.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что настаивает на удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу.

В соответствии со статьями 82, 83, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу отказано на основании следующего.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

При этом ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы ответчик в суде первой инстанции не заявлял. Каких-либо препятствий для заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции не установлено.

Основания для удовлетворения ходатайства ответчика о проведении повторной судебной экспертизы у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом отказано в удовлетворения ходатайства ответчика о проведении повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал требования апелляционной жалобы. Просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы не признал. Просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "СтройЖелдорПроект" (заказчик) и ООО "ТрансЖелДорПроект" (подрядчик) заключен договор от 16.07.2018, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы в 2018 году. Работы выполняются по объекту: "Модернизация устройств ЭЦ на станции Отрожка" Юго-Восточной ж.д. в соответствии с заданием, являющимся приложением N 1 к договору. Результатом работ является проектная и рабочая документация, выполненная в соответствии с заданием.

Между ООО "ТрансЖелДорПроект" (подрядчик) и ООО "Стройкоммуникации" (субподрядчик) заключен договор N 66 от 17.08.2018 в редакции дополнительного соглашения, согласно которому подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы в 2018 году. Работы выполняются по объекту: "Модернизация устройств ЭЦ на станции Отрожка" Юго-Восточной ж.д. в соответствии с заданием, являющимся приложением N 1 к договору. Результатом работ является проектная и рабочая документация, выполненная в соответствии с заданием (пункт 1.1., 1.2. договора).

На основании пункта 1.3. договора результат работ по договору должен соответствовать градостроительным, научным, техническим, экономическим и другим требованиям, содержащимся в нормативных документах Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, локальных документах (приказах, распоряжениях, положениях) генерального заказчика / заказчика (в случае их предоставления подрядчиком субподрядчику), а также требованиям, установленным в задании. Результат работ, передаваемый подрядчику должен быть свободен от каких-либо прав третьих лиц.

Согласно пункту 6.7. договора при нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ (этапов работ), установленных календарным планом субподрядчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,15 % от стоимости работ (этапа работ) за каждый день просрочки в течение 10 (десяти) календарных дней с даты предъявления подрядчиком соответствующего требования.

В соответствии с пунктом 6.13. договора в случае ненадлежащего выполнения субподрядчиком условий договора, несоответствия результата работ заданию и иным условиям договора субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 1% от стоимости работ.

Конечный срок выполнения работ - 01.11.2018.

Платежным поручением N 689 от 24.05.2019 истец перечислил ответчику 2 500 000 рублей аванса.

Ответчик указал, что результат работ передан истцу по накладной от 30.10.2018; ответчик направил в адрес истца акт N 33 на сумму 32 231 063,74 рублей. В подтверждение направления акта N 33 на сумму 32 231 063,74 рублей представлено письмо исх. N 49-19 от 20.02.2019 (вх. N 33 от 22.02.2019).

Письмом от 28.02.2019 N 63-19, от 23.04.2019 N 207-19, от 15.05.2019 N 253-19 ответчик направил истцу ответы на замечания к документации по объекту.

Письмом от 04.06.2019 N 228-19 истец направил в адрес ответчика замечания к разработанной документации. Письмом от 12.07.2019 N 237-19 истец направил ответчику письмо АО "Росжелдорстрой" с замечаниями по документации.

Ответчик представил письмо исх. N 130-19 от 25.03.2019 о направлении комплекта документации, откорректированной в соответствии с замечаниями согласно накладной N 2019 АГн-05 от 25.03.2019; письмо исх. N 38819 от 11.07.2019 о направлении накладной от 11.07.2019; письмо N 416-19 от 22.07.2019 о направлении накладной от 22.07.2019; письмо N 499-19 от 22.08.2019 о направлении накладной от 22.07.2019.

Письмом от 03.09.2019 N 504-19 истец отказал в принятии результата работ по договору, согласно которому представленная 22.08.2019 документация представлена с нарушением конченого срока по договору, ранее переданный результат работ требованиям договора не соответствует; выявлены недостатки работ, препятствующие их приемке.

Письмом от 03.09.2019 исх. N 505-19 истец отказался от договора в связи с тем, что в нарушение конечного срока результат работ не передан подрядчиком.

Претензией от 03.09.2019 исх. N 506-19 истец просил ответчика возвратить аванс, оплатить неустойку и штраф по договору.

В связи с тем, что претензия не удовлетворена, истец обратился в суд с иском о взыскании долга, неустойки и штрафа.

Ответчик требования не признал, заявил встречный иск о взыскании долга по договору.

Истец в свою очередь заявил о том, что переданный ответчиком результат работ не соответствует требованиям по качеству и не имеет для истца потребительской ценности.

Удовлетворяя исковые требования ООО "ТрансЖелДорПроект", суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения условий договора ответчиком, отсутствия факта качественно выполненных работ. Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности оснований для оплаты работ истцом, обоснованности отказа истца от приемки результата работ.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Между истцом и ответчиком заключён договор субподряда на выполнение проектных работ, урегулированный положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику установленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором подряда. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Заказчик не лишен возможности взыскания неосвоенных денежных средств, если подтвердит, что спорные денежные средства являются для ответчика неосновательным обогащением в связи с невыполнением последним работ либо их выполнением на меньшую сумму, в то время как подрядчик обязан возвратить полученные денежные средства, если не докажет факт выполнения работ стоимостью, не меньшей, чем полученная оплата.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне.

Как следует из представленной в материалы дела переписки сторон, подрядчик неоднократного предлагал субподрядчику устранить недостатки разработанной проектной документации, работы не были приняты истцом ввиду их низкого качества, акт сдачи-приемки не был подписан (письма исх. N 187-19 от 25.04.2019, исх. N 228-19 от 04.06.2019).

Как следует из материалов дела, письмом N 499-19 от 22.08.2019 ответчик просил подписать накладную б/н от 22.08.2019, указав, что документация получена 22.08.2019 заместителем директора Прожога Р.С.

Факт получения данного письма подтверждается уведомлением от отказе от принятия результата работ от 03.09.2019 N 504-19, в котором указано, что в ответ на письмо N 499-19 от 22.08.2019 о подписании накладной от 22.08.2019, истец сообщает, что представленная 22.08.2019 документация поступила с нарушением конечного срока (01.11.2018), отсутствует акт сдачи-приемки выполненных работ, представленный результат не соответствует требованиям договора.

Также в материалы дела истцом представлена переписка ООО "СтройЖелдорПроект" и ООО "ТрансЖелДорПроект", из которой следует, что разработанная документация имеет существенные недостатки и замечания (в том числе, письма исх. N 01-1128 от 31.05.2019, 02 исх-04915 от 12.07.2019, претензия N 01-3568 от 20.12.2019).

Кроме того, в материалы дела представлены письма филиала ОАО "РЖД" (от 27.05.2019 N ЮВ ДКСЭ-353а, от 27.05.2019 N ЮВ ДКСЭ-353, от 19.09.2018 N 679), из которых следует, что в результате проведенной ведомственной экспертизы ОАО "РЖД" выявлены многочисленные существенные недостатки проектной документации по объекту: "Модернизация устройств ЭЦ на станции Отрожка" Юго-Восточной ж.д., которые не позволяют принять результат работ.

Из переписки сторон следует, что подрядчик, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению субподрядчика к устранению недостатков путём направления последнему требования (неоднократно) об их устранении.

Ввиду того, что требования подрядчика об устранении выявленных замечаний субподрядчиком в полном объёме не выполнены, окончательный результат работ не соответствует условиям договора, истцом принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора. Субподрядчику направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора письмом от 03.09.2019 исх. N 505-19, поскольку в нарушение конечного срока по договору результат работ, соответствующий условиям договора, не передан субподрядчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Для полного, всестороннего рассмотрения дела, установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту АНО ЦРЭ "ЛэИ" Миненкову Владимиру Александровичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли результат работ, выполненный обществом с ограниченной ответственностью "Стройкоммуникации", условиям договора N 66 от 17.08.2018, заданию на проектирование (Приложение N 1 к договору N 66 от 17.08.2018) и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ?

- при установлении недостатков указать являются ли выявленные недостатки существенными, неустранимыми? Возможно или нет использовать результат работ по его прямому назначению при наличии таких недостатков, а также определить объем и стоимость устранения выявленных недостатков?

- определить возможность использования разработанной документации для достижения целей, исходя из предмета договора N 66 от 17.08.2018 и задания к нему?

- определить объем качественно выполненных работ по договору N 66 от 17.08.2018 (в процентном и стоимостном отношении) от всего объема работ по договору?

В материалы дела поступило заключение эксперта N 042.02-21/СТ/С.

Согласно представленному заключению, получены следующие ответы на поставленные вопросы:

На вопрос 1. В ходе проведения экспертизы были выявлены многочисленные недостатки в представленной на экспертизу рабочей документации, недостатки подробно указаны в исследовательской части по первому вопросу. Таким образом, эксперт пришел к выводу о том, что результат работ, выполненный обществом с ограниченной ответственностью "Стройкоммуникации", не соответствует условиям договора N 66 от 17.08.2018, заданию на проектирование (Приложение N 1 к договору N 66 от 17.08.2018) и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ.

На вопрос 2. Недостатки (дефекты) в выполненных работах по договору N 66 от 17.08.2018 г. и заданию на проектирование (Приложение N 1 к договору N 66 от 17.08.2018) имеют характер критических дефектов - без устранения выявленных недостатков (дефектов) в рабочей документации дальнейшее применение рабочей документации не возможно. Так как все разделы рабочей документации в комплексе предусматривают модернизацию устройств ЭЦ на станции "Отрожка" Юго-Восточной железной дороги, соответственно не представляется возможным осуществить все виды строительно-монтажных и пуско-наладочных работ для введения в эксплуатацию устройств ЭЦ станции "Отрожка". При этом устранение выявленных недостатков (дефектов) технически возможно, соответственно выявленные недостатки являются устранимыми. Объем недостатков подробно указан в исследовательской части по первому вопросу. Стоимость устранения недостатков определить не представляется возможным, в виду отсутствия в материалах дела калькуляции общей стоимости разработки проектной и рабочей документации и стоимости по каждому разделу в отдельности.

На вопрос 3. В ходе проведения экспертизы, экспертом выявлены недостатки (дефекты) в рабочей документации. Выявленные недостатки имеют характер критических дефектов, без устранения выявленных недостатков (дефектов) в рабочей документации дальнейшее применение рабочей документации не возможно. Таким образом, без устранения выявленных недостатков результат работ не возможно использовать для достижения целей, исходя из предмета договора N 66 от 17.08.21018 и задания к нему.

На вопрос 4. В ходе проведения экспертизы по второму вопросу, эксперт пришел к выводу о том, что стоимость устранения недостатков определить не представляется возможным в виду отсутствия в материалах дела калькуляции стоимости разработки проектной и рабочей документации. Соответственно определить стоимость отдельных разделов рабочей документации выполненных без дефектов, так же не представляется возможным. Таким образом, эксперт приходит к выводу о том, что не представляется возможным оценить в стоимостном отношении от всего объема работ, качественно выполненные работы по договору N 66 от 17.08.2018 г. В ходе проведения экспертизы экспертом выявлены недостатки (дефекты) в рабочей документации. Согласно договору N 66 от 17.08.2018 г. в объеме работ по договору предусматривалась разработка комплекса рабочей документации для достижения целей по модернизации устройств ЭЦ на станции "Отрожка" Юго-Восточной железной дороги, соответственно отдельные разделы рабочей документации, такие как "Заземление и молниезащита" шифр ТЖДП-1/2018-ЭГ, "Кондиционирование" шифр ТЖДП-1/2018-ОВ1, ТЖДП-1/2018-ОВ2 (разработанные без дефектов), не могут быть использованы даже для частичного достижения целей, исходя из предмета договора N 66 от 17.08.21018 и задания к нему. Таким образом, качественно выполненные работы по разработке рабочей документации по договору N 66 от 17.08.2018 г. отсутствуют.

В заключении экспертов указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных и материалов, представленных в распоряжение эксперта, при использовании существующих и допустимых при проведении судебной экспертизы методов проведения исследований, изложенных в экспертном заключении.

Представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, эксперт Миненков В.А. обладает квалификацией, необходимой для проведения экспертного исследования, как следует из содержания представленного в материалы дела заключения эксперта.

Довод жалобы об отсутствии у эксперта соответствующей квалификации, необходимой для проведения экспертного исследования, апелляционным судом отклоняется, поскольку данное обстоятельство опровергается материалами дела, свидетельствующими о наличии у эксперта специальных познаний, необходимых для проведения экспертизы, и возможности выступать в качестве судебного эксперта при соблюдении соответствующей процессуальной процедуры.

При этом судом первой инстанции правомерно учтено, что экспертная организация, которой поручено проведение экспертизы, была предложена самим ответчиком. Отводы эксперту до назначения экспертизы не заявлены, после поступления результата экспертизы возможность отвода отсутствует. В судебном заседании 25.01.2021 представитель ответчика настаивал на выборе данной экспертной организации, указав на отсутствие сомнений в некомпетентности. Довод ответчика об ошибочном выборе методики отклонен, так как выбор методики входит в компетенцию эксперта. При проведении экспертизы эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, методическими и специализированными источниками; в распоряжении эксперта находились необходимые ему материалы. Заключение эксперта содержит ответы на поставленные судом вопросы. Эти ответы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными, в связи с чем, у суда отсутствуют основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы.

Доводы ответчика сводятся к несогласию с выводами заключения по поставленным судом вопросам и направлены на преодоление выводов экспертного заключения.

Кроме того, статьей 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок заявления отвода эксперта.

Между тем, отвод эксперту (после определения лиц, которым поручается проведение экспертизы) в установленном законом порядке ответчик не заявлял.

Наличие объективных обстоятельств, обусловливающих невозможность заявления отвода эксперту в суде первой инстанции, не доказано.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание суд отказал обоснованно.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Между тем при оценке заключения эксперта у суда не возникло сомнений в обоснованности содержащихся в нем выводов, а противоречий и неясностей в выводах эксперта не выявлено.

При этом суд первой инстанции, отказывая в вызове эксперта, правомерно исходил из того, что заявленное ответчиком ходатайство о вызове эксперта не содержало перечень конкретных вопросов, которые следует задать эксперту, при этом заявленные ответчиком возражения не требуют вызова эксперта.

Приложенный ответчиком к апелляционной жалобе дополнительный документ - ходатайство о вызове эксперта от 22.04.2021 - не приобщался в материалы дела в суде первой инстанции, и как следует из аудиозаписи судебного заседания от 22.04.2021, в письменном виде указанное ходатайство ответчиком не заявлялось и суду в судебном заседании не передавалось.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части сводятся в итоге к несогласию ответчика с выводами эксперта и отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, в том числе заключение эксперта. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Как разъяснено в пункте 45 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018)", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018, заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований части 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, заключение эксперта не обладает заранее установленной силой для суда и не может предрешать итоговые выводы суда по делу, суд наделен правом оценивать представленное заключение эксперта как одно из доказательств и наряду с другими.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, включая переписку сторон при исполнении договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы, приведенные в заключении эксперта N 042.02-21/СТ/С, подтверждаются также иными доказательствами, представленными в материалы дела, а именно: перепиской сторон, из которой следует, что истец неоднократного предлагал ответчику устранить недостатки разработанной проектной документации, работы не были приняты истцом ввиду их низкого качества, акт сдачи-приемки не был подписан (письма исх. N 187-19 от 25.04.2019, исх. N 228-19 от 04.06.2019); перепиской ООО "СтройЖелдорПроект" и ООО "ТрансЖелДорПроект", из которой следует, что разработанная документация имеет существенные недостатки и замечания (в том числе, письма исх. N 01-1128 от 31.05.2019, 02 исх-04915 от 12.07.2019, претензия N 01-3568 от 20.12.2019); письмами филиала ОАО "РЖД" (от 27.05.2019 N ЮВ ДКСЭ-353а, от 27.05.2019 N ЮВ ДКСЭ-353, от 19.09.2018 N 679), из которых следует, что в результате проведенной ведомственной экспертизы ОАО "РЖД" выявлены многочисленные существенные недостатки проектной документации по объекту: "Модернизация устройств ЭЦ на станции Отрожка" Юго-Восточной ж.д., которые не позволяют принять результат работ.

В претензии филиала АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" Институт по проектированию сигнализации, централизации, связи и радио на железнодорожном транспорте "ГИПРОТРАНССИГНАЛСВЯЗЬ", направленной ООО "СтройЖелДорПроект", от 19.11.2019 N 02исх-08352 также отражено, что в ходе проверки результата работ по объекту "Модернизация устройств ЭЦ на станции Отрожка" по заявке Дирекцией Юго-Восточной железной дороги ОАО "РЖД" (Генеральный заказчик) выявлены замечания проектной документации, которые являются существенными и неустранимыми.

Претензия ООО "СтройЖелдорПроект", направленная ООО "Трансжелдорпроект", N 01-3568 от 20.12.2019 в свою очередь дублирует претензию АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" от 19.11.2019 N 02исх-08352.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что заключенный между сторонами договор N 66 от 17.08.2018 заключен в рамках и во исполнение договора NТЖДП-1 от 16.07.2018, как следует из договора N 66 от 17.08.2018.

При этом в соответствии с пунктом 2.2 договора N 66 от 17.08.2018 расчеты по настоящему договору производятся подрядчиком в следующем порядке и при условии получения денежных средств от ООО "СтройЖелдорПроект" (заказчик) по договору NТЖДП-1 от 16.07.2018.

Поскольку выполненные ответчиком работы не были приняты ввиду наличия многочисленных существенных недостатков и замечаний, которые ответчик не устранил, в связи с чем заказчик не получил результат, имеющий для него потребительскую ценность, истец правомерно отказался от исполнения договора N 66 от 17.08.2018 на основании того, что нарушение ответчиком договора является существенным и истец не мог воспользоваться результатом работ в той мере, в которой он мог бы рассчитывать при надлежащем выполнении работ ответчиком.

Платежным поручением N 689 от 24.05.2019 истец перечислил ответчику 2 500 000 рублей аванса.

С учётом установленных по делу фактических обстоятельств, принимая во внимание, что договор N 66 от 17.08.2018 прекратил свое действие в связи с односторонним отказом истца от его исполнения, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что основания для удержания субподрядчиком уплаченных подрядчиком денежных средств в размере 2 500 000 рублей аванса отсутствуют и правомерно удовлетворил требования истца о взыскании неосновательного обогащения в указанном размере.

С учётом вышеизложенного суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска ответчика о взыскании долга по договору.

Как следует из материалов дела, истец также заявил требование о взыскании 14794058 рублей 26 копеек неустойки за период с 02.11.2018 по 03.09.2019.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), то есть определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.7. договора N 66 от 17.08.2018 при нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ (этапов работ), установленных календарным планом субподрядчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,15 % от стоимости работ (этапа работ) за каждый день просрочки в течение 10 (десяти) календарных дней с даты предъявления подрядчиком соответствующего требования.

Исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции установил, что ответчик не доказал факт сдачи истцу результата работ в период с 02.11.2018 по 03.09.2019.

Расчет неустойки проверен апелляционным судом, признан арифметически верным и соответствующим условиям договора и обстоятельствам дела.

Довод апелляционной жалобы о необходимости применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоразмерностью предъявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушенного обязательства, отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. В каждом отдельном случае суд по своему внутреннему убеждению вправе определить такие пределы, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 71 Постановления N 7, пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 77 Постановления N 7 указано, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления N 7).

Принимая во внимание ставку и общий размер неустойки, периоды просрочки, непредставление ответчиком в материалы дела, каких-либо доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и необоснованности выгоды истца, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для признания заявленной истцом ко взысканию неустойки чрезмерной и подлежащей снижению.

Более того, судом первой инстанции правомерно учтено, что договором генерального подряда в отношении подрядчика предусмотрена аналогичная мера ответственности, подрядчик подлежит привлечению к ответственности за невыполнение спорных работ по генеральному подряду в размере равном взыскиваемой неустойки.

Так, согласно пункту 6.7. договора, заключенного между ООО "СтройЖелдорПроект" и ООО "ТрансЖелДорПроект" от 16.07.2018, при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, установленных календарным планом, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,15% от стоимости работ за каждый день просрочки.

При этом, как следует из претензии ООО "СтройЖелдорПроект" (заказчика), направленной истцу ООО "Трансжелдорпроект", N 01-3568 от 20.12.2019, заказчиком предъявлено требование о возмещении убытков в размере 30 310 815 рублей 76 копеек в связи с ненадлежащим исполнением договора N ТЖДП-1 от 16.07.2018.

Как установлено судом апелляционной инстанции ранее, договор N 66 от 17.08.2018 заключен в рамках и во исполнение договора NТЖДП-1 от 16.07.2018.

Таким образом, вопреки доводам ответчика, материалами дела подтверждается факт применения к истцу мер ответственности в виде возмещения убытков в связи с ненадлежащим исполнением договора N 66 от 17.08.2018 ответчиком.

Исключительных обстоятельств, позволяющих суду снизить размер заявленной истцом неустойки по договору, не установлено. В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, истец также просит суд взыскать с ответчика 322 310 рублей 64 копейки штрафа.

В соответствии с пунктом 6.13. договора в случае ненадлежащего выполнения субподрядчиком условий договора, несоответствия результата работ заданию и иным условиям договора субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 1% от стоимости работ.

Как верно установлено судом первой инстанции, в связи с тем, что материалами дела подтверждён факт нарушения ответчиком условий договора, отсутствия качественно выполненных работ, требование истца подлежит удовлетворению.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что первоначально заявленные требования правомерно удовлетворены судом в полном объеме.

Иные доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, получили надлежащую оценку суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются необоснованными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда края от 26 апреля 2021 года по делу N А33-33315/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Белоглазова

Судьи

О.В. Петровская И.Н. Бутина