Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2021 г. N 09АП-56459/21 по делу N А40-65392/2021

18 октября 2021 г.

Дело N А40-65392/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11.10.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.10.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика по первоначальному иску на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2021 г. (резолютивная часть от 08.07.2021 г.) по делу N А40-65392/2021

по спору с участием:

истец по первоначальному иску ЗАО "ВТИ-Энергоналадка" (ОГРН 1117746905022)

ответчик по первоначальному иску ООО "Каскад-Энерго" (ОГРН 1054004004780)

по первоначальному иску о взыскании,

и по встречному иску о взыскании

при участии:

от истца по первоначальному иску: Большакова Н.В. по дов. от 13.01.2021 г.,

от ответчика по первоначальному иску: Шкуренков В.А. по дов. от 14.05.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ВТИ-Энергоналадка" (подрядчик) предъявило ООО "Каскад-Энерго" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 30.10.2015 г. N 102015/4 стоимости выполненной работы в размере 130 206 469,06 руб., неустойки за просрочку в оплате в размере 36 567 300 руб.

ООО "Каскад-Энерго" (заказчик) предъявило ЗАО "ВТИ-Энергоналадка" (подрядчик) встречный иск (т. 2 л.д. 2-4) о взыскании по Договору от 30.10.2015 г. N 102015/4 неустойки (п. 11.3. Договора) за просрочку в работе в размере 36 267 300 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 08.07.2021 г., изготовленным в полном объеме 15.07.2021 г. (т. 3 л.д. 65-70), первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 3 л.д. 76-85).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене.

ЗАО "ВТИ-Энергоналадка" (подрядчик) указывает, что во исполнение заключенного с ООО "Каскад-Энерго" (заказчик) Договора от 30.10.2015 г. N 102015/4 (т. 1 л.д. 24-85) им выполнены работы стоимостью 209 764 431,91 руб.; наименование, объем, стоимость выполненных работ отражены подрядчиком в составленных им Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2:

- от 31.01.2018 г. N 6 на сумму 37 426 170,92 руб. (т. 1 л.д. 89-95);

- от 28.02.2018 г. N 7 на сумму 47 519 630,77 руб. (т. 1 л.д. 96-103);

- от 31.08.2019 г. N 8 на сумму 64 723 630,15 руб. (т. 1 л.д. 105-113);

- от 31.10.2018 г. N 10 на сумму 12 397 245,24 руб. (т. 1 л.д. 114-117);

- от 30.11.2018 г. N 11 на сумму 6 972 533,18 руб. (т. 1 л.д. 118-119);

- от 30.12.2018 г. N 12 на сумму 1 583 501,77 руб. (т. 1 л.д. 122-123);

- от 28.02.2019 г. N 13 на сумму 3 111 134,57 руб. (т. 1 л.д. 120-121);

- от 31.03.2019 г. N 14 на сумму 15 373 907,81 руб. (т. 1 л.д. 124-127);

- от 30.11.2019 г. N 10 на сумму 20 656 704,50 руб. (т. 1 л.д. 128-133).

Подрядчик указывает, что Акты КС-2 N N 6, 7, 8 подписаны заказчиком, остальные Акты КС-2 заказчику переданы на рассмотрение, но последним необоснованно не приняты (не подписаны); с учетом авансирования непогашенной осталась задолженность в размере 130 206 469,06 руб., взыскания которой подрядчик требует в настоящем деле.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

Акты КС-2 не подписаны заказчиком в лице уполномоченного действовать от его имени лица (единоличного исполнительного органа или представителя по доверенности).

Акты КС-2 N N 6, 7 от имени заказчика подписаны руководителем проекта Анциферовым С.М. (т. 1 л.д. 95, 103),

Акт КС-2 N 8 от имени заказчика подписан главным инженером обособленного подразделения Крикуненко В.Н. (т. 1 л.д. 113).

В материалы дела подрядчиком не представлены доверенности, удостоверяющие наличие у указанных лиц полномочий от имени заказчика осуществлять юридически значимые действия по приемке результата работ.

Акты КС-2 подрядчиком заказчику на рассмотрение не передавались.

Подрядчик ссылается на следующие доказательства направления заказчику Актов КС-2:

- Акт КС-2 N 11 от 30.11.2018 г. передан письмом исх. от 20.11.2018 г. N 504/1118, вх. от 20.11.2018 г. (т. 1 л.д. 141);

- Акт КС-2 N 12 от 30.12.2018 г. передан письмом исх. от 20.12.2018 г. N 550/1218, вх. от 20.11.2018 г. (т. 1 л.д. 142);

- Акт КС-2 N 13 от 28.02.2019 г. передан письмом исх. от 04.03.2019 г. N 83/0319 (т. 1 л.д. 143), вх. штемпеля нет;

- Акт КС-2 N 14 от 31.03.2019 г. передан письмом исх. от 20.03.2019 г. N 107/0319, вх. от 21.03.2019 г. (т. 1 л.д. 144);

Акт КС-2 N 10 от 30.11.2019 г. передан письмом исх. от 04.12.2018 г. N 430/1219 (т. 1 л.д. 145), вх. штемпеля нет.

Между тем, те письма, на которых имеется входящий штемпель, датированы ранее дат составления самих Актов КС-2, а те письма, на которых не имеется входящего штемпеля, почтовой связью заказчику не направлялись.

Также подрядчик ссылается на письмо исх. от 22.08.2018 г. N 371-1/0818 (т. 1 л.д. 140), вх. штемпеля нет, в котором говорится о направлении Акта КС-2 N 10 от 31.08.2018 г.

Между тем Акт КС-2 N 10 от 31.08.2018 г. в материалы дела не представлен и в расчет требований по первоначальному иску не включен (а Акт КС-2 от 31.10.2018 г. N 10 на сумму 12 397 245,24 руб. (т. 1 л.д. 114-117), который включен в расчет требований по первоначальному иску, не мог быть направлен письмом исх. от 22.08.2018 г. N 371-1/0818).

Заказчик в своем заявлении о фальсификации (т. 2 л.д. 48-49) указал, что Акты КС-2 N N 10, 11, 12, 13, 14, 10 ему не поступали.

При этом ни к одному из вышеуказанных писем, на которые ссылается подрядчик, не приложена исполнительная документация, в т.ч. Акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, сертификаты на материалы.

Тогда как в силу абз. 7 п. 8.1. Договора оплата за выполненные работы осуществляется после получения заказчиком от подрядчика оригиналов в т.ч. исполнительной документации.

Вышестоящим заказчиком спорных работ является ООО "Башкирская генерирующая компания"; при этом подрядчик не ходатайствовал о привлечении вышестоящего заказчика к участию в деле в качестве третьего лица или об истребовании у него сведений о принятии спорных работ у промежуточного заказчика ООО "Каскад-Энерго".

Тогда как заказчик ООО "Каскад-Энерго" указывал, что вышестоящий заказчик ООО "Башкирская генерирующая компания" не принял работы, документированные Актами КС-2 N N 10, 11, 12, 13, 14, 10, в т.ч. по причине отсутствия исполнительной документации, а по работам, документированным Актами КС-2 NN 6, 7, 8, вышестоящий заказчик ООО "Башкирская генерирующая компания" предъявлял претензии о необходимости устранения в них недостатков.

Данный довод подрядчика является обоснованным, поскольку подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

В частности, в материалы дела представлен Акт N 7 расследования причин аварии, произошедшей 30.05.2018 г. (т. 2 л.д. 75-80), составленный вышестоящим заказчиком ООО "Башкирская генерирующая компания" и содержащий в т.ч. выводы, что причиной аварии явилось ненадлежащее выполнение работ, выполнение которых было поручено ООО "Каскад-Энерго" (т. 2 л.д. 75, 77-78), т.е. которые фактически выполнялись ЗАО "ВТИ-Энергоналадка".

Также в материалы дела представлены письма вышестоящего заказчика ООО "Башкирская генерирующая компания" исх. от 09.09.2019 г. N 3ТЭЦ/314-1707 (т. 2 л.д. 70), исх. от 25.10.2019 г. N УФ/1/899 (т. 2 л.д. 60-62), исх. от 31.10.2019 г. N УФ/1/916 (т. 2 л.д. 63-64), содержащие наименования работ, в которых выявлены недостатки, и требования об их устранении.

Замечания вышестоящего заказчика промежуточный заказчик направил подрядчику письмом исх. от 09.09.2019 г. N 607/2-19УФ (т. 2 л.д. 69), доставленным подрядчику почтовой связью (т. 2 л.д. 71), и письмом исх. от 11.09.2019 г. N 616/2-19УФ (т. 2 л.д. 65-67), доставленным подрядчику почтовой связью (т. 2 л.д. 68).

Между тем подрядчиком не представлено доказательств устранения недостатков.

Также подрядчиком не представлено мотивированных возражений с указанием причин, по которым он не несет ответственности за возникновение соответствующих недостатков.

При таких обстоятельствах не может быть признан установленным (доказанным) факт выполнения подрядчиком работ, поименованных в Актах КС-2, предъявленным им к оплате, и тем более факт их надлежащего выполнения.

Между тем по смыслу норм ст.ст. 702, 711, 723 ГК РФ оплате подлежат только надлежаще выполненные работы.

При этом подрядчик не ходатайствовал о проведении по делу судебной экспертизы для определения наименования, объема, стоимости надлежаще выполненных на строительном объекте работ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчик не доказал обоснованность заявленных им требований, в связи с чем первоначальный иск не подлежит удовлетворению.

Учитывая отсутствие доказательств выполнения предусмотренного Договором объема работ, требование заказчика о взыскании неустойки за просрочку в работе по п. 11.3. Договора является обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме согласно представленному расчету (т. 2 л.д. 4), учитывая отсутствие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку положенные в его основание выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2021 г. по делу N А40-65392/2021 отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с ЗАО "ВТИ-Энергоналадка" в пользу ООО "Каскад-Энерго" неустойку в размере 36 267 300 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Тетюк В.И.