Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2021 г. N 09АП-48150/21 по делу N А40-46103/2021

г. Москва

19 октября 2021 г.

Дело N А40-46103/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "ВымпелКоммуникации"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2021 г. по делу N А40-46103/21,

по заявлению ПАО "Вымпел-Коммуникации"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: ООО "Северо-западная компания "Инфосвязь", ПАО Росбанк, ООО "Медиа Трейд", АО "Медиа Инстинкт", ООО "Газпромнефть - корпоративные продажи"

о признании незаконными и отмене Решения и Предписания,

при участии:

от заявителя:	Хораськина И.В. по доверенности от 17.11.2020;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по доверенности от 15.09.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен; 4.не явился, извещен; 5.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - Заявитель, ПАО "ВымпелКом", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания УФАС по г. Москве от 11.12.2020 г. по делу N 077/05/18-10117/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Северо-западная компания "Инфосвязь", публичное акционерное общество "Росбанк", Общество с ограниченной ответственностью "Медиа Трейд", акционерное общество "Медиа Инстинкт", ООО "Газпромнефть - корпоративные продажи".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 г., с учетом определения об исправлении опечатки от 11.06.2021 г. в удовлетворении заявления ПАО "ВымпелКом" отказано.

ПАО "ВымпелКом" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ПАО "ВымпелКом" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Как следует из материалов дела, оспариваемое Заявителем решение вынесено по результатам рассмотрения жалобы абонента-физического лица Горбатовского П.А. по факту распространения заявителем на телефонный номер абонента рекламы следующего содержания: "Забудьте про пластиковые карты! Виртуальные карты ОПТИ 24 для юридических лиц", поступившего 02.12.2019 г. в 19:06 (далее - push-уведомление), "Откройте счет для бизнеса в ПАО РОСБАНК, б месяцев бесплатно (пакет "Билайн"). Персональный менеджер. Полный комплекс продуктов. Подробно: lid.st/rosbank. Звоните 8-800-770-75-00", поступившего 18.12.2019 г. в 14:57.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, оспариваемое Заявителем решение вынесено по результатам рассмотрения жалобы абонента-физического лица Горбатовского П.А. по факту распространения заявителем на телефонный номер абонента рекламы следующего содержания: "Забудьте про пластиковые карты! Виртуальные карты ОПТИ 24 для юридических лиц", поступившего 02.12.2019 г. в 19:06 (далее - push-уведомление), "Откройте счет для бизнеса в ПАО РОСБАНК, б месяцев бесплатно (пакет "Билайн"). Персональный менеджер. Полный комплекс продуктов. Подробно: lid.st/rosbank. Звоните 8-800-770-75-00", поступившего 18.12.2019 г. в 14:57.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. При этом в пункте 3 статьи 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством push-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемым товару и услугам.

Суд первой инстанции правильно указал, что в этой связи рассматриваемая в настоящем случае информация правомерно квалифицирована Антимонопольным органом именно как реклама. При этом, сам факт распространения спорной информации, а также ее рекламный характер, Заявителем не оспариваются и в силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ считаются им признанными.

Из оспариваемого решения усматривается, что Заявителю вменено несоблюдение положений частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Поскольку обозначенного согласия на получение упомянутых выше push-сообщений он не давал, абонент обратился с жалобой в УФАС по г. Москве.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению абонента, согласие на получение рекламы он не давал.

Как указал Заявитель, согласие абонента на получение данной рекламы было получено оператором связи при заключении договора об оказании услуг связи "Билайн".

Согласно представленным в материалы дела документам, между Заявителем и абонентом был заключен договор от 24.11.2018 г. N 705349850 оказания услуг связи.

Неотъемлемой частью данного договора являются Условия оказания услуг связи "Билайн", согласно пункту 2.1 которых договор заключается путем подписания бланка договора абонентом и оператором или уполномоченным им лицом. Данный бланк содержит графу, в соответствии с которой абонент, подписывая договор, подтверждает, что Условия договора абонентом прочитаны, и с изложенным в договоре абонент согласен.

В соответствии с пунктом 8.13 Условий, соглашаясь с ними, абонент выражает свое согласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и в случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе.

Согласно пункту 8.13 Условий в случае несогласия абонента с получением рекламной информации и рассылок условия настоящего пункта не распространяют свое действие на взаимоотношения сторон при условии, что абонент: подпишет соответствующее заявление об отказе и направит его в адрес оператора в период действия договора, в том числе при принятии изменения его условий; откажется, позвонив на соответствующий телефонный номер.

Как указал Заявитель, абонент может отказаться от направления ему рекламной рассылки путем совершения дополнительных действий: направления заявления об отказе посредством обращения в салон сотовой связи, в личном кабинете приложения "Мой Билайн" или посредством обращения в колл-центр.

Положения законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлены на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Позиция же Заявителя в рассматриваемом случае основана на том, чтобы любыми способами обойти запреты на распространение рекламы, минуя согласие абонента, и при этом не понести никакую ответственность.

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - услуг связи, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Договор услуг связи по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с частью 1 статьи 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального абонента ПАО "ВымпелКом", подписавшего рассматриваемую форму договора, отсутствует объективная возможность каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора тождественен отказу от заключения договора в целом.

Так, подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

Судом первой инстанции также правильно учтён специальный характер положений Закона о рекламе по отношению к общим нормам ГК РФ о свободе договора, на которые ссылается Заявитель. Названный Закон содержит публично-правовые нормы, в частности требование о получении безусловного согласия абонента на получение рекламных сообщений, обойти которые с использованием гражданско-правовых механизмов недопустимо.

В данном случае у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий в то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор.

Подобное положение прямо противоречит самой цели установленного части 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы, то есть является искусственно созданной оператором связи для обхода требований закона опцией.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заключив с абонентом рассмотренный выше договор оказания услуг связи, общество незаконно обошло требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, искусственно освободив себя от обязанности получить согласие на рассылку рекламных сообщений.

Антимонопольный орган правильно исходил из необходимости предоставления повышенной защиты абоненту, как более слабой и зависимой стороне в рассматриваемых правоотношениях, от получения нежелательной рекламы.

Вывод названного органа о нарушении Заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Доводы Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 2 статьи 18 Закона о рекламе суд также не принимает.

Общество ссылалось на то, что рассылка push-сообщений не является автоматической, так как при ее формировании не использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека; формирование перечня абонентских номеров для данной рассылки осуществлялись вручную силами сотрудников общества (проведен учет стоп-листов Билайн, то есть исключение номеров пользователей, которые выразили отказ от получения информации посредством рассылки sms и (или) иных сообщений; исключены номера абонентов с социальными тарифными планами; абонентов с тарифными планами для модемов, планшетов; абонентов фиксированной телефонной связи; проведена выборка по критериям: абоненты-физические дина, возраст, аппарат (мобильный телефон).

Push-уведомления представляют собой автоматическое информирование абонентов (пользователей) об обновлениях веб-сайтов (приложений), добавлении нового контента.

Такие уведомления используются в различных маркетинговых целях, в частности при рекламировании различных товаров, реализуемых как оператором связи, так и его контрагентами.

Исходя из анализа функций, которые выполняются работниками ПАО "ВымпелКом" вручную, такое участие ограничивается лишь формированием критериев, которым должен соответствовать абонент для получения рекламной информации, а именно исключение некоторых абонентов из рекламной рассылки.

Данное обстоятельство не исключает автоматической рассылки, так как общество не представило доказательств участия человека, в частности сотрудников ПАО "ВымпелКом", при дальнейшей рассылки указанных уведомлений.

Выводы антимонопольного органа о нарушении Обществом части 2 статьи 18 Закона о рекламе являются правильными.

За нарушение вмененных нарушений ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

Антимонопольный орган выдает предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункта 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе).

Согласно пункту 1 оспариваемого Предписания Обществу надлежит прекратить распространение ненадлежащей рекламы заявителю по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер подателя жалобы, а также прекратить распространение рекламы в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе иным лицам, не имеющим выраженного согласия именно на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, а также в целом прекратить распространение рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (согласно тексту решения по делу N 077/05/18-10117/2020).

Адресуя Заявителю указанные требования, Антимонопольный орган верно исходил из отсутствия доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно из отсутствия достоверной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданских правоотношений или иных внутренних актов, на основании которых реклама размещалась. Антимонопольный орган верно не ограничился ответом общества на запрос от 19.02.2020 г. N ПО/8393/20.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решение и предписание УФАС по г. Москве от 11.12.2020 г. по делу N 077/05/18-10117/2020 являются законными и обоснованными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-46103/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова