Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2021 г. N 09АП-59750/21 по делу N А40-96272/2020

г. Москва

19 октября 2021 г.

Дело N А40-96272/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Е.А. Птанской, Д.В. Пирожкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя Богдановой Нины Александровны

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июля 2021 года

по делу N А40-96272/20, принятое судьей Мищенко А.В.,

по иску Индивидуального предпринимателя Богдановой Нины Александровны

к 1) ООО "Вайлдберриз", 2) ООО "Интернет Решения", 3) ООО "Джой групп"

соответчик: Индивидуальный предприниматель Абакаров Ибрагим

Магомедович,

третье лицо: Бакальчук Татьяна Владимировна,

о защите интеллектуальных прав

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Шицпе Я.В. по доверенности от 19.03.2020 (после перерыва)

от ответчика: от ООО "Вайлдберриз" - Изотова Е.В. по доверенности от 02.08.2021 (после перерыва), от ООО "Интернет Решения" - Лосева А.О. по доверенности от 11.05.2021 (после перерыва), от ООО "Джой групп" - Орлова Ю.В. по доверенности от 25.08.2020 (после перерыва), Бух Л.А. по доверенности от 01.09.2021 (после перерыва),

от Индивидуального предпринимателя Абакарова Ибрагима Магомедовича

извещен, представитель не явился (после перерыва)

от третьего лица: извещен, представитель не явился (после перерыва)

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Богданова Нина Александровна обратилась с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ВАЙЛДБЕРРИЗ", обществу с ограниченной ответственностью "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ", обществу с ограниченной ответственностью "ДЖОЙ ГРУПП", индивидуальному предпринимателю Абакарову Ибрагиму Магомедовичу, при участии третьего лица Бакальчук Татьяны

Владимировны (с учетом принятых судом первой инстанции изменений в порядке ст. 49 АПК РФ, т.12 л.д.104-117 и по размеру компенсаций т.15 л.д.127) о признании факта нарушения исключительных прав ИП Богдановой Н.А., выражающегося в производстве, поставке, распространении и реализации с использованием интернет - сервисов www.wildberries.ru,www.ozon.ru ООО "Джой групп", ООО "ВАЙЛДБЕРРИЗ", ООО "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ", ИП Абакаровым ИМ. товаров с незаконным использованием произведений изобразительного искусства с условным наименованием "Привидение с мотором", "Плящущие человечки", "Рентген", "Солнечный жираф", "Зебра полосаточка", "Тигр", "Летит Би", "Открытый космос", "Джек-рассел", "Велш корги кардиган", "Коккер спаниель", "Трилистник", "Четырехлистник";

об обязании ООО "ВАЙЛДБЕРРИЗ", ООО "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ", ООО "ДЖОЙ ГРУПП", ИП Абакарова И.М. прекратить использование произведений изобразительного искусства с условным наименованием "Привидение с мотором", "Пляшущие человечки", "Рентген", "Солнечный жираф", "Зебра полосаточка", "Тигр", "Летит Би", "Открытый космос", "Джек-рассел", "Велш корги кардиган", "Коккер спаниель", "Трилистник", "Четырехлистник" посредством производства, поставки, распространения и реализации товаров с использованием интернет-сервисов www.wildberries.ru,www.ozon.ru;

об обязании ООО "ВАЙЛДБЕРРИЗ", в течение 5 дней после вступления в законную силу судебного акта, разместить резолютивную часть настоящего решения с указанием на действительного правообладателя произведений изобразительного искусства - ИП Богдановой Н.А., по адресам интернет-сайта www.wildberries.ru, на которых ранее были размещены предложения о продаже контрафактных товаров, а именно:www.wildberries.ru/catalog/9805090/detail.aspx,

www.wildberries.ru/catalog/9970329/detail.aspx,www.wildberries.ru/catalog/10673968/detail.aspx,www.wildberries.ru/catal og/9805087/ detail.aspx, www.wildberries.ru/catal og/9805089/ detail.aspx;

об обязании ООО "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ", в течение 5 дней после вступления в законную силу судебного акта, разместить резолютивную часть настоящего решения с указанием на действительного правообладателя произведений изобразительного искусства - ИП Богдановой Н.А., по адресам интернет-сайта www.ozon.ru, на которых ранее были размещены предложения о продаже контрафактных товаров, а именно:www.ozon.ru/context/detail/id/163321236/,www.ozon.ru/context/detail/id/172162951/,www.ozon.ru/context/detail/id/163492116/,www.ozon.ru/context/detail/id/172163030/,www.ozon.ru/context/detail/id/166298685/,www.ozon.ru/context/detail/id/172163180/,www.ozon.ru/context/detail/id/163355266/,www.ozon.ru/context/detail/id/172162950/, www.ozon.ru/context/detail/id/163492120/, www.ozon.ru/context/detail/id/172163178/.

о взыскании солидарно с ООО "ВАЙЛДБЕРРИЗ" и ООО "ДЖОЙ ГРУПП" в пользу ИП Богдановой Н.А. компенсации за нарушение исключительного права на произведения изобразительного искусства в размере 4 591 666 (четыре миллиона пятьсот девяноста одна тысяча шестьсот шестьдесят шесть) руб. 00 коп. и убытков в виде расходов на приобретение контрафактной продукции в размере 1 792 (одна тысяча семьсот девяноста два) руб. 00 коп.

о взыскании солидарно с ООО "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ", ООО "ДЖОЙ ГРУПП", ИП Абакарова И.М. в пользу ИП Богдановой Н.А. компенсацию за нарушение исключительного права на произведения изобразительного искусства в размере 971 552 (девятьсот семьдесят одна тысяча пятьсот пятьдесят два) руб. 18 коп. и убытки в виде расходов на приобретение контрафактной продукции в размере 2 489 (две тысячи четыреста восемьдесят девять) руб. 00 коп.

о взыскании солидарно с ООО "ВАЙЛДБЕРРИЗ", ООО "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ", ООО "ДЖОЙ ГРУПП", ИП Абакарова И.М. убытки в виде расходов на нотариальные услуги в размере 91 300 (девяносто одна тысяча триста) руб. 00 коп., а также уплаченную государственную пошлину в размере 102 562 руб. 00 коп.

Решением суда от 30 июля 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Ответчики ООО "Вайлдберриз", ООО "Интернет Решения", ООО "Джой групп" просят решение суда оставить в силе, представлены отзывы на апелляционные жалобы.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 30 июля 2021 года подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов судебного дела, индивидуальный предприниматель Богданова Нина Александровна ссылается на то, что является правообладателем произведений изобразительного искусства - дизайны чулочно-носочных изделий с условными наименованиями "Привидение с мотором", "Пляшущие человечки", "Рентген", "Солнечный жираф", "Зебра полосаточка", "Тигр", "Летит Би", "Открытый космос", "Джек-рассел", "Велш корги кардиган", "Коккер спаниель", "Трилистник", "Четырехлистник".

Права на указанные произведения дизайна приобретены Истцом у автора произведений ИП Терра И.В. на основании договора от 25.08.2016 N 5/2016 о создании произведений-объектов авторских прав и отчуждении исключительного права на каждое из них, приложений и актов сдачи-приемки к нему:

1) Произведение дизайна "Приведение с мотором" создано по заказу в приложении от 20.09.2016 N 6 к договору, исключительные права на произведение переданы по акту сдачи-приемки от 23.09.2016 N 1. Оплата перехода прав подтверждается платежным поручением от 23.09.2016 N 202.

2) Произведение дизайна "Четырехлистник" создано по заказу в приложении от 03.11.2016 N 15 к договору, исключительные права на произведение переданы по акту сдачи-приемки от 05.12.2016 N 1. Оплата перехода прав подтверждается платежным поручением от 05.12.2016 N 299.

3) Произведение дизайна "Открытый космос" создано по заказу в приложении от 09.01.2017 N 25 к договору, исключительные права на произведение переданы по акту сдачи-приемки от 20.01.2017 N 1 к приложению. Оплата перехода прав подтверждается платежным поручением от 26.01.2017 N 28.

4) Произведения дизайна "Пляшущие человечки" и "Рентген" созданы по заказу в приложении от 01.08.2017 N 32, исключительные права на произведения переданы по акту сдачи-приемки от30.08.2017 N 1. Оплата перехода прав подтверждается платежным поручением от 31.08.2017 N 308.

5) Произведения дизайна "Солнечный жираф", "Зебра полосаточка", "Тигр" и "Летит Би" созданы по заказу в приложении от 01.11.2017 N 35 к договору, исключительные права на произведения переданы по акту сдачи-приемки от 30.11.2017 N 1. Оплата перехода прав подтверждается платежным поручением от 04.12.2017 N 522.

6) Произведения дизайна "Джек-рассел" и "Велш корги кардиган" созданы по заказу в приложении от 01.05.2018 N 41 к договору, исключительные права на произведения переданы по акту сдачи-приемки от 31.05.2018 N 1. Оплата перехода прав подтверждается платежным поручением от 14.06.2018 N 240.

7) Произведение дизайна "Коккер спаниель" создано по заказу в приложении от 01.06.2018 N 42 к договору, исключительные права на произведение переданы по акту сдачи-приемки от 30.06.2018 N 1. Оплата перехода прав подтверждается платежным поручением от 12.07.2018 N 265.

8) Произведение дизайна "Трилистник" создано по заказу в приложении от 09.01.2019 N 49 к договору, исключительные права переданы по акту сдачи-приемки от 31.01.2019 N 1 к приложению. Оплата перехода прав подтверждается платежным поручением от 05.02.2019 N 27.

Истец использует исключительные права посредством реализации чулочно- носочных изделий в федеральной сети магазинов "Funny Socks" с использованием соответствующих товарных знаков "FunnySocks", "JNRB". В интернет-магазине Истца по адресу https://funnysocks.ru/ и в точках продаж, размещенных в торговых центрах Москвы, Санкт-Петербурга, Екатеринбурга, Казани, Новосибирска, Нижнего Новгорода, Ростова-на-Дону, Самары и Уфы, товары с использованием данных произведений дизайна предлагаются к продаже по стоимости 390 руб. за пару.

Согласно представленному в материалы дела фотоотчету, впервые указанные произведения изобразительного искусства опубликованы на страницах интернет-сайта Истца www.funnysocks.ru в период с 2016 по 2018 годы. Также данные произведения дизайна публиковались в социальных сетях Истца www.instagram.com, www.facebook.com в целях рекламы и продажи товаров в следующие даты: "Привидение с мотором" - 01.10.2016, "Рентген" - 23.10.2017, "Солнечный жираф" - 20.04.2018, "Зебра полосаточка" - 22.05.2018, "Тигр" - 06.08.2018, "Летит Би" - 01.08.2018, "Открытый космос" - 10.05.2017, "Трилистник" - 12.03.2019, "Четырехлистник" - 17.03.2017.

В марте 2020 года Истцом обнаружено, что в интернет-магазине "Wildberries.ru", принадлежащем обществу с ограниченной ответственностью "ВАЙЛДБЕРРИЗ", по адресу https://www.wildberries.ru/ предлагаются к продаже товары: чулочно-носочные изделия с дизайнами коллекции "Lunarable". Товары с использованием произведений дизайна под указанным брендом предлагаются к продаже на сайте по стоимости 800 руб. за комплект в составе трех чулочно-носочных изделий. При этом впервые товары под данным брендом были размещены в продажу на сайте 11.11.2019.

Также в интернет-магазине "Ozon.ru", принадлежащем обществу с ограниченной ответственностью "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ", по адресу https://www.ozon.ru/ предлагаются к продаже аналогичные товары: чулочно-носочные изделия с дизайнами коллекции "Lunarable". Товары с использованием произведений дизайна под указанным брендом предлагаются к продаже на сайте по стоимости 799 руб. за комплект в составе трех чулочно-носочных изделий. При этом впервые товары под данным брендом были размещены в продажу 24.12.2019.

Посчитав, что чулочно-носочные изделия под брендом "Lunarable" реализуются с использованием дизайнов, которые представляют из себя воспроизведение либо переработку произведений дизайна Истца, ИП Богданова Н.А. обратилась к нотариусу города Москвы Полынкову Андрею Викторовичу с заявлениями о нотариальном обеспечении доказательств.

Как следует из нотариального протокола осмотра доказательств от 24.03.2020, составленного нотариусом города Москвы Полынковым А.В., в дату составления протокола Истец совершил заказ N 8928127456 на интернет-сайте ООО "ВАЙЛДБЕРРИЗ", N 44681899-0003 на интернет-сайте ООО "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ", с оформлением доставки по адресу 123112, г. Москва, Пресненская наб., д. 8, стр. 1, БЦ "Город Столиц", Северный блок, этаж 10, офис "Рустам Курмаев и Партнеры".

Оплата заказов произведена на расчетные счета, принадлежащие ООО "ВАЙЛДБЕРРИЗ" и ООО "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ".

Как следует из нотариального протокола осмотра доказательств от 08.04.2020, составленного нотариусом города Москвы, заказы N 8928127456, N 44681899-003 доставлены по адресу Истца в следующем ассортименте:

1) Заказ N 8928127456 (интернет-магазин "Wildberries.ru") доставлен в ассортименте 12 единиц чулочно-носочных изделий в составе четырех наборов коллекции "Lunarable" с дизайнами, которые, по утверждению Истца, копируют произведения дизайна "Привидение с мотором", "Пляшущие человечки", "Рентген", "Солнечный жираф", "Зебра полосаточка", "Тигр", "Джек-рассел", "Велш корги кардиган", "Коккер спаниель", "Трилистник", "Четырехлистник". 2) Заказ N 44681899-0003 (интернет-магазин "Ozon.ru") доставлен в ассортименте 15 единиц чулочно-носочных изделий в составе пяти наборов коллекции "Lunarable" с дизайнами, которые, по утверждению Истца, копируют произведения дизайна "Открытый космос", "Летит Би", "Привидение с мотором", "Пляшущие человечки", "Рентген", "Солнечный жираф", "Зебра полосаточка", "Тигр", "Джек-рассел", "Велш корги кардиган", "Коккер спаниель", "Трилистник", "Четырехлистник". Как следует из выданных кассовых чеков от 24.03.2020 N 2877, от 08.04.2020 N 58 по заказу N 8928127456, продавцом товаров, размещенных на интернет-сайте https://www.wildberries.ru/, указано ООО "ВАЙЛДБЕРРИЗ". Аналогично, из выданных кассовых чеков от 24.03.2020 N 1388, от 08.04.2020 N 2124 по заказу N 44681899-0003 продавцом товаров, размещенных на интернет-сайте https://www.ozon.ru/, указано ООО "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ", производителем - ООО "ДЖОЙ ГРУПП", ИП Абакаров ИМ.

Согласно данным этикеток, кассовых чеков и скриншотов с интернет-сайтов производство и поставка товаров как в пользу ООО "ВАЙЛДБЕРРИЗ", так и в пользу ООО "ИНТЕРНЕТ РЕШЕНИЯ", осуществлены ООО "ДЖОЙ ГРУПП" и ИП Абакаровым И.М.

20.04.2020 Истец обратился к ООО "Вайлдберриз", ООО "Интернет Решения", ООО "Джой групп", ИП Абакарову И.М. с требованиями прекратить нарушение исключительных прав и выплатить компенсацию за допущенное нарушение в досудебном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если этим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Указанная норма является императивной, не оставляющим субъектам правоотношений возможность выбора действий, за исключением самого правообладателя, поскольку, наряду с правом разрешать использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации правообладатель наделен также правом запрещать другим лицам использование этого результата или средства. Данная формулировка свидетельствует о наличии общего запрета в отношении использования, обращенного ко всем третьим лицам.

Следовательно, все третьи лица, желающие использовать указанные объекты интеллектуальной собственности, должны получить разрешение правообладателя в установленной форме.

Право запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации действует и в тех случаях, когда закон не допускает распоряжения исключительным правом и, следовательно, делает невозможным использование соответствующего результата или средства третьими лицами на законном основании.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

В силу положений статьи 1260 ГК РФ переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права соответственно на осуществленные перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения. Составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, интернет-сайта, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).

Переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения (далее в данном пункте - использованные произведения).

Авторские права переводчика, составителя и иного автора производного или составного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов использованных произведений.

Исходя из изложенного исключительное право автора производного или составного произведения возникает в силу факта создания такого произведения, но использоваться такое произведение может только с согласия авторов (иных правообладателей) использованных произведений на переработку их произведения или на включение его в составное произведение.

Использование производного или составного произведения, созданного с нарушением прав авторов (иных правообладателей) использованных произведений, является нарушением прав последних. Неправомерное использование производного или составного произведения нарушает исключительное право как правообладателя производного или составного произведения, так и правообладателей использованных произведений.

Использование произведения науки, литературы и искусства любыми способами, как указанными, так и не указанными в подпунктах 1 - 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, за исключением случаев, когда Гражданским кодексом Российской Федерации допускается свободное использование произведения. Каждый способ использования произведения представляет собой самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права, принадлежащего автору (иному правообладателю). Право использования произведения каждым из указанных способов может быть предметом самостоятельного лицензионного договора (подпункт 2 пункта 6 статьи 1235 ГК РФ).

Незаконное использование произведения каждым из упомянутых в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права.

В соответствии с подпунктом 2 статьи 1301 ГК РФ, правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушения вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двухкратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения.

Исходя из приведенных норм права, в том числе положения части 1 статьи 65 АПК РФ, в предмет доказывания по требованию о защите права на произведения изобразительного искусства входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования без согласия правообладателя. В свою очередь, ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании объектов интеллектуальных прав.

Установив, что размещенные на изделиях изображения не содержат сложных художественных решений и основаны на произведениях фольклора, общераспространенных символах, изображениях животных; дизайны, используемые на товарах под брендом "Lunarable" не идентичны дизайнам Истца в силу наличия различающегося элемента - текстового обозначения "Lunarable", а также в силу наличия иных различий между дизайнами. Изображения на товарах Ответчика являются независимо созданными произведениями, а не переработкой произведений Истца, а их видимая схожесть объясняется простой художественной техникой, небольшим размером изображения, небольшой площадью нанесения и ограничениями техники нанесения. При осмотре изображений в натуральном или увеличенном размере, становится очевидным, что изображения состоят из разных элементов, используют разное количество, размеры и расположение элементов. При сравнении изображений усматривается совпадение изображенных идей, но не совпадение объективной формы их выражения. Изображения, схожие или идентичные изображениям Истца, являются крайне распространенными, и в силу обозначенных выше ограничений не могут быть выражены в различных формах, что исключает наличие новизны, оригинальности и уникальности изображений Истца. В силу простоты формы изображений при параллельном выражении содержащихся в данных изображениях идей несколькими авторами с имеющимися ограничениями художественного выражения, получившиеся результаты разных авторов не будут обладать авторским стилем и не будут различимы, в связи с чем права на такие результаты нельзя считать исключительными, суд первой инстанции отказал в иске.

В отношении ответчиков ООО "Вайлдберриз" и ООО "Интернет Решения" суд первой инстанции в качестве самостоятельного основания к отказу в иске сослался на то, что платформы "Wildberries" и "Ozon" представляют собой справочно-информационные системы, с использованием которых производители реализуют собственный товар, а сами владельцы платформ не принимают участия в организации продажи товаров, а только предоставляют права доступа к функционалу платформы для третьих лиц, которые и должны нести ответственность за нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Дополнительным общим основанием к отказу в иске в части требований имущественного характера явилось недоказанность истцом размера предъявленной ко взысканию компенсации.

Суд апелляционной инстанции не может в полном объеме согласиться с вышеуказанными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Как указано в п. 80 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

При этом в указанном пункте судом высшей инстанции подчеркнуто, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

При рассмотрении настоящего спора судом установлено, что права на произведения изобразительного искусства приобретены Истцом у автора ИП Терры И.В. на основании договора от 25.08.2016 N 5/2016, актов приема-передачи с приведением визуальных изображений произведений дизайна (стр. 3 решения суда). Также судом установлен факт ввода произведений дизайна в гражданский оборот в период с 2016 по 2018 годы путем предложения к продаже на сайте www.funnysocks.ru (абз. 1-2 стр. 4 решения суда).

В то же время сторонами не опровергался факт создания произведений дизайна творческим трудом автора и судом не устанавливалось обратного.

Вследствие этого судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что данные произведения не являются объектами авторского права из-за кажущейся простоты изображений.

Выводы суда об отсутствии охраноспособности произведений изобразительного искусства в связи с присутствием в некоторых из них персонажей массовой культуры основаны на неправильном определении предмета спора и неполном исследовании обстоятельств дела (Истец обращается за защитой произведений дизайна, а не за защитой персонажей)

Указывая на то, что несколько произведений изобразительного искусства Истца не могут признаваться объектами авторского права в связи с присутствием в произведениях распространенных персонажей из массовой культуры и государственных символов, суд первой инстанции не принял во внимание, что авторские права на произведения изобразительного искусства и на часть произведения либо персонаж произведения имеют различный предмет правового регулирования.

По своей сути, данный вывод суда направлен на оспаривание наличие у Истца исключительных прав на образцы персонажей, фигурирующих в произведениях дизайна.

Различное правовое регулирование произведений изобразительного искусства и персонажей произведений подтверждается следующими правовыми позициями высших судебных инстанций.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015), указывается, что истец, обращающийся за защитой прав на персонаж как на часть произведения, должен обосновать, что такой персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. Исходя из положений п. 3 и п. 7 ст. 1259 ГК РФ персонаж произведения может быть объектом авторских прав, если он по своему характеру признан самостоятельным результатом творческого труда автора (п. 7 ст. 1259) и выражен в какой-либо объективной форме (п. 3 ст. 1259).

Высшей судебной инстанцией разъяснено, что принадлежность части произведения, названия произведения и персонажа произведения к объектам авторского права обусловлена тем, что они по своему характеру являются самостоятельным результатом творческого труда, повлекшим возможность их использования независимо от самого произведения в целом. В этой связи в каждом конкретном случае следует устанавливать наличие у таких объектов признаков, позволяющих сделать такой вывод.

Аналогичный вывод содержится в п. 82 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10, согласно которому не любое действующее лицо произведения является персонажем в смысле пункта 7 статьи 1259 ГК РФ. Истец, обращающийся в суд за защитой прав именно на персонаж как часть произведения, должен обосновать, что такой персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. При этом учитывается, обладает ли конкретное действующее лицо произведения достаточными индивидуализирующими его характеристиками: в частности, определены ли внешний вид действующего лица произведения, характер, отличительные черты (например, движения, голос, мимика, речевые особенности) или другие особенности, в силу которых действующее лицо произведения является узнаваемым даже при его использовании отдельно от всего произведения в целом.

В связи с указанным, выводы суда о наличии в произведениях дизайна персонажей из массовой культуры имели бы значение в случае обращения Истца с иском, основанном на схожести персонажей произведения, которые использовались бы ответчиками самостоятельно и вне связи с общей композицией.

Однако предметом настоящего судебного разбирательства является защита прав Истца на произведения дизайна в целом, а не на его части либо фигурирующих в произведениях персонажей.

Как следует из материалов дела, произведения изобразительного искусства Истца представляют собой стилизованные изображения персонажей и фигур (мифические существа, геометрические фигуры, животные, растения), которые располагаются при соблюдении определенной композиции и сочетаний цветовой гаммы, позволяющих при ношении носков создавать объемные изображения и смысловое значение, индивидуализирующие покупателей товаров Истца.

Каждое из перечисленных произведений дизайна состоит из сочетания таких элементов как форма, размер, цветовая гамма, графические элементы и их расположение, композиция, художественное решение, что безусловно свидетельствует о наличии творческой составляющей в данных произведениях. Восприятие данных элементов доступно потребителям при обычном визуальном осмотре.

Указываемые судом первой инстанции графические элементы произведений дизайна Истца (персонажи из массовой культуры, животные, растения и символы) в любом случае являются результатом творческой переработки автором различных символов и персонажей, вследствие чего не являются государственными символами или произведениями народного творчества в контексте п. 6 ст. 1259 ГК РФ.

Выводы суда о независимости создания произведений дизайна ответчиков опровергается материалами дела и основаны на неполном исследовании довода Истца о незаконной переработке его произведений

В обжалуемом решении суд делает вывод, что произведения дизайна ответчиков независимо созданы от произведений дизайна Истца. Данный вывод суд никак не обосновывает в связи с тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства, которыми подтверждался бы факт создания спорных изображений иным автором по заказу ответчиков.

В рамках настоящего спора ответчики не обосновывали и не доказывали факт самостоятельного создания спорных изображений. Ответчиками не предоставлялось объяснений тому, каким образом были созданы произведения дизайна "Lunarable", каким образом приобретались исключительные права на данные произведения. То есть, ответчики не предоставили доказательств, которые могли бы свидетельствовать о самостоятельной разработке произведений изобразительного искусства другим автором, у которого ответчиками впоследствии были приобретены права.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что истцом доказано наличие у него исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, защищаемые в настоящем деле.

Выводы суда о недостоверности расчета компенсации, сформированного Истцом на основании фискальных данных, опровергаются материалами дела, согласно которым третьи лица изначально предоставляли сведения с ограниченным периодом, Истец исключил из расчета номенклатуру товара, не соответствующую спорным изображениям, а также периоды, в которых продажи спорного товара не производились.

В связи с тем, что при рассмотрении настоящего дела ответчик ООО "Джой Групп" предоставлял в дело исключительно односторонне составленные табличные сведения, отрицая опровергающие их доказательства Истца без предъявления каких-либо удостоверяющих доказательств (акты приема-передачи товара комиссионеру/агенту, отчеты о количестве проданных товаров, данные бухгалтерского учета с отметкой о принятии налоговой, банковские выписки и прочее), а ответчики ООО "Вайлдберриз", ООО "Интернет Решения" также отказывались от предоставления подтверждающей документации, судом истребована информация о количестве и стоимости реализованных ответчиками товаров у Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Московской области, Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (далее - "ИФНС N 3 по г. Москве"), ООО "ПЕТЕР-СЕРВИС Спецтехнологии" и ООО "Эвотор ОФД".

Во исполнение определения суда об истребовании доказательств письмом от 10.03.2021 ООО "Эвотор ОФД" предоставило в материалы дела отчет о совершенных ООО "Вайлдберриз" операциях за период с 11.11.2019 по 27.04.2019, письмом от 08.04.2021 N б/н ИФНС N 3 по г. Москве предоставило в материалы дела отчет по номенклатуре "Носки мужские Lunarable, комплект 3 шт.", которые реализовывались ООО "Интернет Решения" (т. 10 л.д. 76, т. 11 л.д. 2 - 4, т. 12 л.д. 118 - 180, т. 13 л.д. 1 - 93).

Полученные отчеты представляют собой электронную таблицу в формате. pdf, которая содержит сведения о дате и времени операции, а также о количестве, стоимости и номенклатуре реализованной продукции. Из таблицы следует, что номерной штрих-код позиции изменяется при каждой продаже.

В связи с тем, что ответчики отказались раскрыть алгоритм генерации штрих-кодов, Истец принял во внимание номенклатуру товара "Lunarable. Набор носков, 3 шт.", указанную в графе "Товар" предоставленных отчетов, поскольку Истцом предоставлены доказательства реализации товаров с незаконным использованием произведений дизайна под указанной номенклатурой.

По итогам проведенной проверки расчетов, представленных Истцом по результатам исключения иных наименований номенклатуры, а также на основании самостоятельного исследования Истцом установлено, что в период с 11.11.2019 по 27.04.2020 ООО "Вайлдберриз" реализовано 11 860 ед. продукции с номенклатурой "Lunarable, Набор носков, 3 шт." на общую сумму 4 550 933 рублей, а ООО "Интернет Решения" - 1 104 ед. продукции на общую сумму 485 776 рублей 09 копеек.

При исследовании расчета Истца суд указал на его необоснованность в связи с невозможность идентификации спорной продукции в фискальных данных, а также в связи с некорректным периодом продаж.

Однако судом не принято во внимание, что Истцом в материалы дела предоставлен расчет, произведенный по итогу исключения из полученных отчетов третьих лиц сведений о продаже товаров с иным наименованием номенклатуры.

Кроме того, Истцом приняты во внимание доводы ответчика ООО "Вайлдберриз" о нахождении в отчете операций по возврату товара, в результате чего Истец скорректировал расчеты, указав о необходимости вычета из ранее заявленных 4 591 666 руб. суммы в размере 40 733 руб., составляющих общую сумму по возвратным операциям (т. 15 л.д. 127). При этом, ссылаясь на наличие дублирующих операций ответчики указывали на строку "Итог, руб.", в то время как Истец принимал во внимание к расчету строку "Сумма за товары", в которых отсутствуют дубли. Кроме того, Истцом из расчета были исключены периоды продаж, когда фактические реализация товара не производилась.

При этом сам по себе вывод суда о том, что в представленных третьими лицами фискальных данных включен период до марта 2021 года является ошибочным.

Во-первых, в определении об истребовании доказательств судом конкретизировался период, за который третьи лица должны предоставить сведения.

То есть, все доводы ответчиков уже были учтены Истцом при проведении расчета размера компенсации. Однако суд не принял во внимание данные обстоятельства, в связи с чем включил в текст судебного акта недостоверные сведения о нахождении в отчетах ОФД сторонней продукции и иного периода.

При этом выводы суда о необходимости исключения из расчета стоимости пар чулочно-носочных изделий, которые находились в составе продаваемых комплектов, но не нарушали исключительных прав Истца, являются также необоснованными, поскольку в комплекте с произведениями дизайна "Четырехлистник" и "Трилистник" присутствует пара с изображением одного лепестка клевера, расположенного в том же месте относительно общей композиции, что и в иных парах носков. В данном случае исключение из композиции остальных лепестков клевера представляет собой переработку произведений дизайна Истца без согласия правообладателя.

В оставшемся случае наличия в комплекте с произведениями дизайна "Летит Би" и "Открытый Космос" третьей пары не уменьшает стоимости комплекта, поскольку продажа производилась ответчиками в составе комплектов чулочно-носочных изделий из трех пар, а не по отдельности.

Кроме того, судом не было учтено, что, рассчитав размер компенсации в отношении продаж ООО "Вайлдберриз" на сумму 9 183 332 руб. Истец в добровольном порядке произвел снижение компенсации в два раза до 4 591 666 руб., что в принципе учитывает все возражения ответчиков относительно включения в отчет дублирующих данных и операций по возврату (ответчик ООО "Вайлдберриз" указывал на наличие в отчетах сведений о продаже товаров на сумму 2 377 115 руб., что исходя из двухкратной ставки составляет 4 754 230 руб.; ООО "Джой Групп" указывал на продажу товаров на сумму 2 417 458 руб., что исходя из двухкратной ставки составляет 4 834 916 руб.).

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что Истец в рамках настоящего спора исчерпал возможности доказывания и не имеет больше процессуальных инструментов для проверки сведений о количестве проданного товара, а Ответчики - располагают возможностью доказать количество произведенного и проданного товара, однако, отказываются от предоставления подтверждающих документов, а только ссылаются на недостоверность расчетов Истца.

В частности, судом установлено, что заключенные между ответчиками договоры предусматривают формирование актов приема-передачи товаров на реализацию, а также ежемесячных отчетов о продажах. Кроме того, функционал платформ "Wildberries.ru" и "Ozon.ru" предоставляет возможность определения количества реализованного товара в сопоставлении с конкретными произведениями дизайна. Также ответчикам известен алгоритм генерации штрих-кодов и артикулов продажи товаров, в результате чего указанные лица имели возможность сопоставления артикулов из отчетов с конкретными произведениями дизайна.

При этом в отличие от Истца ответчики не ограничены в способах доказывания. Например, ответчики ООО "Джой Групп" и ИП Абакаров И.М. имели возможность предоставить сведения об объеме произведенной продукции на конкретных производствах, об объемах закупленного сырья для производства, а ответчики ООО "Вайлдберриз" и ООО "Интернет Решения" - предоставить исчерпывающие сведения о количестве размещенного на интернет-сайтах товаров.

Вместо этого ответчики ссылались на значительный объем документации, хотя продажи спорных товаров происходили в период 6 месяцев, что означает необходимость предоставления не более 6 ежемесячных отчетов, и не предоставили подтверждающие документы, в том числе после поступления отчетов от третьих лиц. При этом ответчиками предоставлялись односторонне составленные документы, которые впоследствии исключались в порядке ст. 161 АПК РФ (т. 9 л.д. 135).

В этой связи требование имущественного характера подлежат удовлетворению в полном объеме за счет ответчиков производителей ООО "Джой групп" и индивидуального предпринимателя Абакарова И.М.

В отношении солидарной ответственности и имущественной ответственности ООО "Вайлдберриз" и ООО "Интернет Решения" судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции в части того, что данные ответчики платформы "Wildberries" и "Ozon" представляют собой справочно-информационные системы, с использованием которых производители реализуют собственный товар, а сами владельцы платформ не принимают участия в организации продажи товаров, а только предоставляют права доступа к функционалу платформы для третьих лиц, которые и должны нести ответственность за нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Указанные ответчики не являлись лицами, вводящим спорную продукцию в гражданский оборот, оказывали Продавцу товара услуги площадки-маркетплейса, являлись информационным посредником.

Соответственно, в солидарной ответственности ООО "Вайлдберриз" и ООО "Интернет Решения" вместе с производителями и имущественной ответственности ООО "Вайлдберриз" и ООО "Интернет Решения" следует отказать.

Требования неимущественного характера к ООО "Вайлдберриз" и ООО "Интернет Решения" об обязании разместить резолютивную часть решения подлежат удовлетворению, так как, вопреки доводам данных ответчиков об ограничении доступа и удалении информации о контрафактных товарах ответчиков ООО "Джой групп" и индивидуального предпринимателя Абакарова И.М. до обращения истца с настоящим иском, в действительности информация была удалена либо доступ к ней ограничен только после предъявления настоящего иска, в подтверждение чего истцом в дело представлены скриншоты страниц с сайтов ответчиков от 01 июня 2020 года (т.3, л.д. 11-25).

Таким образом, необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав истца были предприняты ООО "Вайлдберриз" и ООО "Интернет Решения" только в процессе производства по настоящему делу.

В этой связи иные положения статьи 1250 ГК РФ (в том числе о том, что меры защиты применяются при нарушении права с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения; о лицах, по требованию которых могут применяться меры защиты) применяются к информационным посредникам на общих основаниях. (п.77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В требованиях о признании факта нарушения исключительных прав индивидуального предпринимателя Богдановой Нины Александровны, выражающегося в производстве, поставке, распространении и реализации с использованием интернет-сервисов www.wildberries.ru, www.ozon.ru ООО "Джой групп", ООО "Вайлдберриз", ООО "Интернет решения", ИП Абакаров И.М. товаров с незаконным использованием произведений изобразительного искусства с условным наименованием "Привидение с мотором", "Плящущие человечки", "Рентген", "Солнечный жираф", "Зебра полосаточка", "Тигр", "Летит Би", "Открытый космос", "Джек-рассел", "Велш корги кардиган", "Коккер спаниель", "Трилистник", "Четырехлистник", а так же обязании ООО "Вайлдберриз", ООО "Интернет решения", ООО "Джой групп", ИП Абакаров И.М. прекратить использование произведений изобразительного искусства с условным наименованием "Привидение с мотором", "Плящущие человечки", "Рентген", "Солнечный жираф", "Зебра полосаточка", "Тигр", "Летит Би", "Открытый космос", "Джек-рассел", "Велш корги кардиган", "Коккер спаниель", "Трилистник", "Четырехлистник" посредством производства, поставки, распространения и реализации товаров с использованием интернет-сервисов www.wildberries.ru,www.ozon.ru. следует отказать в виду добровольного прекращения нарушения интеллектуальных прав истца после возбуждения производства по делу.

Заявленные истцом в качестве убытков суммы расходов на нотариальные услуги и расходов на приобретение контрафактного товара суд апелляционной инстанции относит к судебным издержкам в связи с собиранием доказательств до предъявления настоящего иска (п.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 г. N 1) и относит на ответчиков в равных долях по 23 895 руб. 25 коп. с каждого ответчика.

Госпошлина, изначально излишне оплаченная истцом при обращении с иском, а также госпошлина приходящаяся на уменьшение исковых требований в суде первой инстанции подлежит возврату истцу из федерального бюджета в общей сумме 24 302 руб. (ст.ст. 333.22,.333.40 НК РФ), в остальном расходы истца по оплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на ответчиков в полном объеме, так как иск частично был удовлетворен после обращения истца в суд, в результате чего с ответчиков ООО "Вайлдберриз" и ООО "Интернет Решения" следует взыскать по 9 750 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины с каждого. С ответчика ООО "Джой групп" - 45691 руб. Солидарно с ответчиков индивидуального предпринимателя Абакарова И.М. и ООО "Джой групп" 12624 руб. (ст.110 АПК РФ).

При изготовлении настоящего постановления в полном объеме была исправлена описка, допущенная при оглашении резолютивной части настоящего постановления от 12 октября 2020 года, о чем вынесено определение в форме отдельного судебного акта (ст.179 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июля 2021 года по делу N А40-96272/20 отменить. Обязать ООО "Вайлдберриз" в течение 5 дней после вступления в законную силу судебного акта, разместить резолютивную часть настоящего решения с указанием на действительного правообладателя произведений изобразительного искусства - индивидуального предпринимателя Богданову Нину Александровну, по адресам интернет-сайта www.wildberries.ru, на которых ранее были размещены предложения о продаже контрафактных товаров, а именно: www.wildberries.ru/catalog/9805090/detail.aspx,www.wildberries.ru/catalog/9970329/detail.aspx,www.wildberries.ru/catalog/10673968/detail.aspx,www.wildberries.ru/catalog/9805087/detail.aspx,www.wildberries.ru/catalog/9805089/detail.aspx.

Обязать ООО "Интернет Решения" в течение 5 дней после вступления в законную силу судебного акта, разместить резолютивную часть настоящего решения с указанием на действительного правообладателя произведений изобразительного искусства - индивидуального предпринимателя Богданову Нину Александровну, по адресам интернет-сайта www.ozon.ru, на которых ранее были размещены предложения о продаже контрафактных товаров, а именно: www.ozon.ru/context/detail/id/163321236/,www.ozon.ru/context/detail/id/172162951/,www.ozon.ru/context/detail/id/163492116/,www.ozon.ru/context/detail/id/172163030/www.ozon.ru/context/detail/id/166298685/,www.ozon.ru/context/detail/id/172163180/,www.ozon.ru/context/detail/id/163355266/,www.ozon.ru/context/detail/id/172162950/,www.ozon.ru/context/detail/id/163492120/,

www.ozon.ru/context/detail/id/172163178/.

Взыскать с ООО "Джой групп" в пользу Индивидуального предпринимателя Богдановой Нины Александровны компенсацию за нарушение исключительного права на произведения изобразительного искусства в размере 4 591 666 руб., 23 895 руб. 25 коп. - в возмещение судебных издержек по нотариальным услугам и расходам на приобретение контрафактного товара, 45 691 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы.

Взыскать солидарно с ООО "Джой групп", ИП Абакарова Ибрагима Магомедовича в пользу Индивидуального предпринимателя Богдановой Нины Александровны компенсацию за нарушение исключительного права на произведения изобразительного искусства в размере 971 552 руб. 18 коп., 23 895 руб. 25 коп. - в возмещение судебных издержек по нотариальным услугам и расходам на приобретение контрафактного товара, 12 624 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы.

Взыскать с ООО "Вайлдберриз" в пользу Индивидуального предпринимателя Богдановой Нины Александровны 23 895 руб. 25 коп. - в возмещение судебных издержек по нотариальным услугам и расходам на приобретение контрафактного товара, 9 750 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы.

Взыскать с ООО "Интернет Решения" в пользу Индивидуального предпринимателя Богдановой Нины Александровны 23 895 руб. 25 коп. - в возмещение судебных издержек по нотариальным услугам и расходам на приобретение контрафактного товара, 9 750 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Богдановой Нине Александровне 24 302 руб. - госпошлины, уплаченной по платежному поручению N 84 от 22.05.2020 из федерального бюджета.

В остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Е.А. Птанская Д.В. Пирожков