Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2021 г. N 09АП-64316/21 по делу N А40-349/2020

г. Москва

26 октября 2021 г.

Дело N А40-349/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ИКМА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2021 по делу N А40-349/20

по заявлению ОАО "ИКМА"

к ИФНС N 43 по г. Москве

об оспаривании решения,

в присутствии:

от заявителя:	Лобанов Д.В. по доверенности от 18.08.2021;
от заинтересованного лица:	Безносов Д.Г. по доверенности от 17.05.2021;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ИКМА" (заявитель, налогоплательщик) в лице его конкурсного управляющего Майорова Вячеслава Викторовича обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 43 по г.Москве (ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 11.03.2019 N 14-12/27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 13.08.2021 Арбитражный суд г. Москвы признал недействительным Решение от 11.03.2019 N 14-12/27 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взаимоотношений с контрагентом ООО "Продмаркет", в остальной части заявленных требований - отказал.

Не согласившись с принятым судом решением в части отказа в признании недействительным решения Инспекции от 11.03.2019 N 14- 12/27, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в обжалуемой части как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 30.09.2016 N 14-12/27 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогоплательщиком налога на добавленную стоимость (НДС), налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2013 по 13.04.2015.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение от 11.03.2019 N 14-12/27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (Решение N 14-12/27 от 11.03.2019, Решение), в соответствии с которым ОАО "ИКМА" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в общей сумме 2 722 431 руб., Заявителю доначислен налог на прибыль организаций в размере 29 609 750 руб., НДС в размере 34 733 954 руб., установлено неперечисление Обществом в бюджет исчисленных и удержанных в качестве налогового агента сумм НДФЛ в размере 11 948 164 руб., исчислены пени в общей сумме 33 526 584 руб., уменьшены убытки для целей исчисления налога на прибыль организаций за 2013 год в размере 48 767 558 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 02.10.2019 N 21-19/209012 жалоба на Решение N 14-12/27 от 11.03.2019 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с оспариваемым решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно и обоснованно частично удовлетворил заявленные требования.

Доводы жалобы о том, что Инспекцией неправомерно не представлены налогоплательщику материалы проверки вместе с актом, не принимаются апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ, к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Таким образом, по смыслу данной нормы к акту проверки должны быть приложены только документы, подтверждающие факты нарушения налогоплательщиком норм налогового законодательства, выявленные в ходе проверки, при этом вручение налогоплательщику запросов, сделанных в ходе проверки, поручений о допросах не предусмотрено, как и документов, полученных налоговыми органами от налогоплательщиков, включая ответы, пояснения проверяемых лиц на запросы налоговых органов.

Нарушения, описываемые в Акте, базируются на пояснениях директора ОАО "ИКМА" Швеца И.Н. и первичных бухгалтерских и налоговых документах, подтверждающих данные нарушения, представленные ОАО "ИКМА". Довод Заявителя о необходимости вручении указанных документов несостоятелен, в связи с тем, что на основании п.3.1 статьи 100 НК РФ документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются.

Согласно п.6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Заявитель не воспользовался предусмотренным пунктом 6 статьи 100 НК РФ правом на представление письменных возражений на Акт проверки.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ, акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 данной статьи (о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения), или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В силу пункта 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 НК РФ и пунктом 6.2 данной статьи. Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления.

Материалы дела не содержат информацию о подаче налогоплательщиком ОАО "ИКМА" в Инспекцию предусмотренного п.2 ст. 101 НК РФ заявления об ознакомлении с материалами проверки, об отказе Инспекции в ознакомлении с данными материалами по заявлению Общества, на рассмотрение материалов проверки налогоплательщик не явился, возражения на Акт проверки не представлены.

Таким образом, налогоплательщик не был лишен возможности ознакомиться со всеми материалами налоговой проверки.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ установлено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

При таких обстоятельствах, процедура рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом соблюдена, права и законные интересы заявителя по ознакомлению с материалами проверки и представлению возражений по акту выездной налоговой проверки не нарушены, заявитель не был лишен права участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, представлять свои пояснения и возражения, не был лишен права знать об установленных фактах правонарушения.

Относительно довода заявителя о существенном нарушении уполномоченным органом процессуального срока, установленного законом, на осуществление проверки, вручение Акта и Решения, необходимо указать следующее.

Длительное проведение выездной проверки нарушает цели налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационного характера, препятствующего предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что налоговым органом на основании решения заместителя начальника Инспекции от 30.09.2016 N 14-12/27, полученного 30.09.2016 представителем общества по доверенности, с 30.09.2016 по 26.09.2017 (с учетом приостановлений проведения проверки) проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам которой Инспекцией составлен Акт налоговой проверки от 24.11.2017 N 14-12/27 (Акт проверки).

В акте выездной налоговой проверки содержатся факты о налоговых правонарушениях, выявленных в ходе проверки.

На основании пункта 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено данным пунктом.

Акт проверки от 24.11.2017 N 14-12/27, а также Извещение от 16.01.2019 N 14-12/27 с назначением даты рассмотрения материалов проверки на 27.02.2019, направлены Инспекцией в адрес общества по почте 16.01.2019 (почтовый идентификатор 12549330038468).

Факт несвоевременного вручения Акта проверки не является основанием для отмены оспариваемого решения.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки признается основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения инспекции о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности) за совершение налогового правонарушения. Существенными являются:

* обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя;

* обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

При этом налоговое законодательство не рассматривает нарушение срока, установленного для вручения акта проверки, как безусловное основание для отмены решения по результатам проверки в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным судом РФ, изложенной в Определении от 20.04.2017 N 790-0, нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов налоговой проверки не препятствует ему в принятии того или иного итогового решения и не может само по себе предрешать его законность, не позволяет признать такое процессуальное нарушение в качестве безусловного основания для отмены итогового решения налогового органа по смыслу п. 14 ст. 101 НК РФ.

При этом, акт налоговой проверки не содержит каких-либо обязательных распоряжений и предписаний финансово-экономического характера в отношении заявителя и не может нарушать его права и обязанности, не препятствует заявителю заниматься предпринимательской и иной экономической деятельностью, не устанавливает, не изменяет, не отменяет его права и не возлагает на него обязанности. Документом, подлежащим оспариванию по результатам проверки, является решение налогового органа.

Доводы жалобы о неправомерном доначислении пени за просрочку исполнения обязанности по уплате необоснованны, ввиду следующего.

В силу ст.45 НК РФ обязанность по уплате налога налогоплательщик должен исполнить самостоятельно в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

По смыслу положений статьи 11 НК РФ под недоимкой понимается не исполненная налогоплательщиком в установленный срок обязанность по уплате налога и пеней.

Пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки (пункт 1 статьи 75 НК РФ). Пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога или сбора, или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Согласно п. 3 ст. 75 НК РФ пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Число дней просрочки для расчета пени определяется со дня, следующего за сроком уплаты налога по законодательству о налогах и сборах, и по день, предшествующий дню его уплаты налогоплательщиком.

Таким образом, начисление пени законодательство о налогах и сборах связывает не с периодом проведения налоговой проверки налоговым органом, а с нарушением срока уплаты налога со стороны налогоплательщика.

Пени являются дополнительным платежом, направленным на компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.1996 N 20-П).

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно отмечал, что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом; неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога, поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

В соответствии со статьями 100, 101 НК РФ по итогам проведения выездной налоговой проверки налоговая инспекция выносит решение о привлечении организации к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором приводятся суммы пени за несвоевременную уплату налогов, рассчитанные на день вынесения решения.

Несвоевременное вынесение решения налоговым органом, повлекшее увеличение размера начисленных налогоплательщику пеней, не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, так как начисление пеней непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет. Налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, а пеня подлежит начислению по дату фактической уплаты налога. Указанный вывод согласуется с судебной практикой.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2017 N 304-КГ17-3988, начисление пеней непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет. До фактической уплаты налога в бюджет налогоплательщик неправомерно пользуется денежными средствами, причиняя тем самым потери бюджету, при этом извлекая для себя незаконные преимущества путем неосновательного сбережения имущества, влечет соответственно его обязанность компенсировать потери бюджету в полном объеме.

Тем же определением Верховный Суд Российской Федерации признал, что несвоевременное вынесение решения налоговым органом, повлекшее увеличение размера начисленных обществу пеней, не является существенным нарушением процедуры, так как начисление пеней непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно поддержаны выводы Инспекции о том, что несвоевременное вынесение решения налоговым органом не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, так как срок вынесения решения не связан с начислением пеней, а фиксирует размер пени на дату вынесения решения в связи с не поступлением в бюджет денежных средств.

Вопреки доводам жалобы суд выводы суда первой инстанции о правильности доначисления налога на прибыль и НДС в отношении контрагентов ООО "Север-Альфа", ООО "ТД Кивзор", ООО "МБТрейд", являются обоснованными правомерными.

В отношении контрагента ООО "Север-Альфа" ИНН 7711037272, необходимо указать следующее.

Из апелляционной жалобы следует, что выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, основаны на показаниях генерального директора ОАО "ИКМА" Швеца И.Н. Без допроса названного лица в качестве свидетеля с соблюдением установленной законом процедуры письменные объяснения Швеца И.Н. не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Доводы Инспекции о возврате денежных средств от ООО "Север-Альфа" подтверждаются лишь оборотно -сальдовой ведомостью, которая не является надлежащим доказательством возврата денежных средств. При этом, ни одной выписки банка, из которой бы следовал проведенный возврат денежных средств, получено не было.

Кроме того, соглашение о расторжении договора поставки содержит указание на прекращение обязательств сторон только с даты его подписания - с 04.09.2015 г., то есть после всех поставок, расчетов и оплат, а также после предполагаемых Инспекцией возвратов денежных средств (в период с 26.06.2015 г. по 03.09.2015 г.). Это означает, что расторжение договора на предмет операций с данным контрагентом не влияет, что судом проанализировано не было.

В подтверждение реальности приобретения мясной продукции и продажи ее покупателям обществом приобщены Договор поставки, товарные накладные. Заявитель считает, что доказательства были необоснованно отклонены судом первой инстанции.

Данные доводы не принимаются апелляционным судом, ввиду следующего.

Между ОАО "ИКМА" (Покупатель) заключен договор купли-продажи от 10.04.2015 г. N 1934- ОП с ООО "Север-Альфа" (Поставщик) на покупку товара (мясные блоки из говядины жилованной глубокой заморозки) на сумму 52 348 103 руб., в том числе НДС 4 758 918 руб.

ООО "Север-Альфа" выставило счета на оплату товара (мясные блоки из говядины жилованной глубокой заморозки) на сумму 52 348 103 руб., в том числе НДС 4 758 918 руб., а ОАО "ИКМА" перечислило эти денежные средства в оплату мясной продукции по договору N 1934-ОП от 10.04.2015.

Согласно ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

Частями 4, 5 ст. 71 АПК РФ определено, что каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Налоговый орган вправе использовать доказательства, полученные в любой из форм налогового контроля, которые определены в пункте 1 статьи 82 НК РФ. К таким формам контроля налоговое законодательство относит: налоговые проверки, получение объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов, плательщиков сборов, проверку данных учета и отчетности, осмотр помещений и территорий, используемых для извлечения дохода, а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом.

ОАО "ИКМА" на требование Инспекции от 30.09.2016 г. N 14-12/27 пояснило, что в адрес покупателя (ОАО "ИКМА") товар поставлен не был на основании соглашения от 04.09.2015 г. о расторжении договора поставки N 1934-ОП от 10.04.2015 г. Взаимные обязательства Сторон по договору прекращены. Денежные средства в полном объеме возвращены в адрес покупателя, НДС не восстановлен с возврата денежных средств, что подтверждается пояснительной запиской генерального директора ОАО "ИКМА" Швеца И.Н., и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 60.

Таким образом, с учетом полученных пояснений и данных, отраженных в карточке счета 60 (расчеты с поставщиками и подрядчиками), денежные средства, перечисленные ОАО "ИКМА" за мясопродукты в ООО "Север-Альфа" в полном объеме возвратились в ОАО "ИКМА" в том же налоговом периоде. Операции по возврату денежных средств ООО "Север-Альфа" в учете Общества не отражены.

В связи с возвратом покупателю полной суммы оплаты за товар продавцом, не выполнившим обязательства по договору поставки, реализации товара, мясной продукции в адрес ОАО "ИКМА" не произошло и, соответственно, ОАО "ИКМА" не понесло никаких расходов, признаваемых для целей налогообложения.

Учитывая изложенное, объяснения генерального директора ОАО "ИКМА" Швеца И.Н. в силу пункта 1 статьи 82 НК РФ данные объяснения относятся к письменным доказательствам, являются допустимыми доказательствами по делу.

Из материалов дела следует, что контрольными мероприятиями в отношении ООО "Север-Альфа" установлено:

1.Дата создания 21.10.2014 (незадолго до заключения договора с ОАО "ИКМА").

Дата прекращения деятельности 15.10.2020 (исключение из ЕГРЮЛ юридического лица в связи с наличием в ЕГРЮЛ сведений о нем, в отношении которых внесена запись о недостоверности). Выписка из ЕГРЮЛ прилагается к настоящим письменным пояснениям.

2.Основной вид деятельности: торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием (ОКВЭД 46.73).

3.Юридический адрес ООО "Север-Альфа": 121069, г. Москва, ул. Поварская, д. 7, стр. 2 (сведения недостоверны по результатам проверки достоверности содержащихся в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице).

4.Согласно данным Федерального информационного ресурса ФНС России численность сотрудников в 2015 г. - 0 чел., отсутствовали основные средства.

5.В проверяемом периоде руководителями и учредителями ООО "Север-Альфа" являлись:

- генеральный директор Старцев Илья Николаевич (с 21.10.2014 г.-31.05.2015 г., умер 24.05.15г. (справка о смерти N 60, выдана Управлением ЗАГСа Вологодской обл. по г. Череповцу) - "массовый" руководитель.

-генеральный директор Карпенко Сергей Александрович (с 01.06.2015 г.-15.10.2020 г.), также является "массовым" руководителем.

На запрос Инспекции от 12.12.2016 г. N 14-17/65970 в отдел налоговых преступлений УВД России г. Череповца о допросе Старцева И.Н. получен рапорт УМВД России по Вологодской области (от 12.12.2016 г. N10221) (приобщен к материалам дела). Старцев И.Н., 26.12.79 г.р., ранее в разные годы судим по ст. УК РФ (158-кража, 162-разбой, 228-наркотики), отбывал реальное наказание в исправительных учреждениях Вологодской области, 24.05.2015 г. - умер.

При этом, счет-фактура N 186 от 26.06.2015 г. на сумму 4 000 000 руб. (НДС 363 636 руб.), счет-фактура N 188 от 02.07.2015 г. на сумму 4 597 121 руб. (НДС 417 920 руб.), отраженные в книге покупок ОАО "ИКМА" во 2 квартале 2015 г., а также товарная накладная N187 от 26.06.2015 г. подписаны генеральным директором Старцевым И.Н. после его смерти.

6. 20.10.2016 Инспекцией направлено поручение N 14-26/70077 об истребовании документов (информации) у ООО "Север-Альфа" в ИФНС России N4 по г. Москве - место налогового учета налогоплательщика. Документы по требованию на момент проверки не представлены (сопроводительное письмо от 15.12.2016 г. N 15/257870п) (документы прилагаются к пояснениям). Взаимоотношения между ОАО "ИКМА" и ООО "Север-Альфа" не подтверждены.

7. При анализе выписок банков ООО "Север-Альфа" установлено, что расходные операции по приобретению мясопродукции отсутствуют (выписка банка приобщена к материалам дела).

8. Инспекцией выявлено отсутствие документов и информации относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента:

-документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;

-источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);

-результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов; документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.); деловую переписку. Учитывая вышеизложенное, проверяемый налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента.

9. Установлено, что организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность с января 2017 г. 03.05.2017 г. приостановлены операции по счетам, поданы запросы в ОМВД района "Арбат" на розыск руководителя (сопроводительное письмо от 11.10.2017 г. N 15/56431).

10.В МИФНС N 7 по Калужской области направлено поручение от 22.08.2017 г. N 14-26/78770 об истребовании документов- информации, сведений о сертификате электронной подписи, ФИО лиц, обратившихся за подключением ООО "Север-Альфа" к системе электронного документооборота по ТКС, а также за получением сертификата ключа электронной подписи, контактных номеров телефонов, аспортных данных лиц, получивших сертификат ключа электронной подписи, сведений об IP-адресах, с которых осуществлялась отправка отчетности в налоговый орган с 01.01.2013 по 21.08.2017.

Сведения об IP-адресах не представлены, т.к. срок хранения данной информации на сервере электронного документооборота ЗАО "Калуга Астрал" истек.

Из апелляционной жалобы следует, что мясная продукция, полученная от Поставщика - ООО "Север-Альфа", поставлена в цех для изготовления мясных блоков в Росрезерв, частично продана покупателям, например, ООО "Главная линия".

Вместе с тем, по результатам рассмотрения документов установлено, что Договор поставки товара между ОАО "ИКМА" (Покупатель) и ООО "Север-Альфа" на поставку жилированных мясных блоков заключен 10.04.2015 г., тогда как между ОАО "ИКМА" и ООО "Главная линия" в 2012 г. От каких поставщиков с 2012 по 2015г.г. ОАО ИКМА" поставляло товар в ООО "Главная линия" и как колбасные изделия связаны с мясными блоками пояснения не представлены. Не указаны факты переработки конкретно этих блоков в колбасную продукцию в этом периоде. ОАО "ИКМА" имеет многочисленных поставщиков мяса и мясной продукции. Никаких документов по номенклатуре товара поставщиков и покупателей, отражения их в налоговых регистрах по счету 41 подтверждающих, что именно товар, приобретенный в ООО "Север-Альфа", переработан или сразу продан в ООО "Главная линия", Заявителем не представлено.

Таким образом, представленный договор с ООО "Главная линия" и товарные накладные к нему не имеют отношения к нарушению, описанному в оспариваемом решении в отношении ООО "Север-Альфа", и имеют информационный характер об одном из покупателей ОАО "ИКМА".

ОАО "ИКМА" также дополнительно предоставило государственный контракт на производство и поставку продукции в государственный резерв от 25.04.2013 г. на поставку жилированных мясных блоков и товарные накладные к нему без указания, кто и как поставлял эти блоки в 2013, 2014, 2015 г., без предоставления доказательной базы поставки в 2015 г. этих блоков ООО "Север-Альфа".

ООО "Север-Альфа" имеет основной вид деятельности - торговля лесоматериалами и строительными материалами и, исходя из банковских выписок, не производит мясных изделий и не имеет поставщиков указанной продукции, поэтому не может быть потенциальным поставщиком жилированных мясных блоков.

Представленные ОАО "ИКМА" договоры с ООО "Главная линия", Росрезерв и товарные накладные к ним имеют информационный характер и не относятся к фактам, описанным в оспариваемом решении по эпизоду приобретения товара у ООО "Север-Альфа".

В соответствии с пояснениями генерального директора ОАО "ИКМА" реализации товара, мясной продукции в адрес ОАО "ИКМА" не произошло и, соответственно, Общество не понесло никаких расходов, признаваемых для целей налогообложения.

Заявителем представлена банковская выписка по расчетному счету ОАО "ИКМА", открытому в ОАО "СМП Банк" для подтверждения довода об отсутствии факта возврата денежных средств с расчетного счета ООО "Север-Альфа". Как указывает заявитель, данная выписка не представлялась, так как она по сути подтверждала негативный факт, который истцом не должен был доказываться. Между тем, выписка представлена только по одному расчетному счету и за 2015 год, в то время как возврат денежных средств мог осуществляться по другому расчетному счету и в другом периоде. По данным информационного ресурса налогового органа у налогоплательщика имеется более 20 открытых счетов. Кроме того, обязательства могли быть прекращены взаимозачетом.

Обязанность по документальному подтверждению правомерности и обоснованности налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2017 N 309-КГ17-2622 по делу N А60-5875/2016.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным вывод Инспекции о том, что товар ООО "Север-Альфа" поставлен не был, дальнейшая реализация товара отсутствовала, мясоблоки не участвовали в производстве товаров, направленном на получение дохода предприятия, в связи с чем расходы для целей исчисления налога на прибыль организаций по приобретению товара у ООО "Север-Альфа", а также заявленные вычеты по НДС по данным операциям являются неправомерными.

В отношении контрагента ООО "ТД Кивзор" ИНН 4345379637,необходимо указать следующее.

Общество считает, что выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, основаны на показаниях генерального директора ОАО "ИКМА" Швеца И.Н. и сотрудника ГБУ "Мосветобъединение" Авдеева Г.П. Без допроса названных лиц в качестве свидетелей с соблюдением установленной законом процедуры письменные объяснения не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Доводы Инспекции о возврате денежных средств от ООО "ТД Кивзор" подтверждаются лишь оборотно -сальдовой ведомостью, которая не является надлежащим доказательством возврата денежных средств. При этом, ни одной выписки банка, из которой бы следовал проведенный возврат денежных средств, получено не было.

В подтверждение реальности проведения финансово-хозяйственных операций налогоплательщиком в материалы дела представлены оформленные в установленном порядке Договор с ООО "Канапе", товарные накладные, свидетельствующие о получении товара.

Кроме того, налоговым органом не представлены достаточные доказательства фиктивности хозяйственных операций истца со своими контрагентами и понесенных заявителем расходов.

Данные доводы не принимаются судом апелляционной инстанции, ввиду следующего.

Между ОАО "ИКМА" (Покупатель) и ООО "ТД Кивзор" ИНН 4345379637 (Поставщик) заключен договор купли-продажи от 02.11.2015 N 1987-ОП на покупку товара (мясная продукция) на сумму 15 012 500 руб. (в т.ч. НДС 1 364 773 руб.).

ООО "ТД Кивзор" выставило счета на оплату поставленного товара (говядина мороженная б/к) на сумму 15 012 500 руб., в том числе НДС 1 364 773 руб., а ОАО "ИКМА" перечислило денежные средства размере 11 500 000 руб. в оплату мясной продукции по договору поставки N 1987-ОП от 02.11.2015 г.

Из анализа движения денежных средств по счетам ООО "ТД Кивзор" установлено, что по счету ООО "ТД Кивзор" расходные операции по приобретению мясопродукции отсутствуют.

ОАО "ИКМА" на требование Инспекции от 30.09.2016 N 14-12/27 пояснило, что в адрес покупателя (ОАО "ИКМА") товар поставлен не был на основании соглашения от 25.12.2015 г. о расторжении договора поставки N 1987-ОП от 02.11.2015 г. Взаимные обязательства Сторон по договору прекращены. Денежные средства в полном объеме возвращены в адрес покупателя, НДС не восстановлен с возврата денежных средств, что подтверждается пояснительной запиской генерального директора ОАО "ИКМА" Швеца И.Н., и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 60.

Таким образом, с учетом полученных пояснений и данных, отраженных в карточке счета 60 (расчеты с поставщиками и подрядчиками), денежные средства, перечисленные ОАО "ИКМА" за мясопродукты в ООО "ТД Кивзор", в полном объеме возвратились в ОАО "ИКМА" в том же налоговом периоде. Операции по возврату денежных средств ООО "ТД Кивзор" в учете Общества не отражены.

Из материалов дела следует, что контрольными мероприятиями в отношении ООО "ТД Кивзор" установлено:

1.Дата создания 19.02.2014 г.

Дата прекращения деятельности 09.06.2020 г. (исключение из ЕГРЮЛ юридического лица в связи с наличием в ЕГРЮЛ сведений о нем, в отношении которых внесена запись о недостоверности). Выписка из ЕГРЮЛ прилагается к настоящим письменным пояснениям.

2.Основной вид деятельности: торговля оптовая цветными металлами в первичных формах, кроме драгоценных (ОКВЭД 46.72).

3.Юридический адрес ООО "ТД Кивзор": 610047, г. Киров, ул. Весенняя, д. 60 (сведения недостоверны по результатам проверки достоверности содержащихся в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице).

4. Согласно данным Федерального информационного ресурса ФНС России численность сотрудников в 2015 г. - 0 чел., отсутствовали основные средства.

5.В проверяемом периоде руководителем и учредителем ООО "ТД Кивзор" являлся: - Морозов Владимир Валентинович - "массовый" руководитель, учредитель, адрес "массовой" регистрации.

На запрос Инспекции от 12.12.2016 г. N 14-17/65983 в УМВД России по г. Вологде на розыск для проведения допроса свидетеля Морозова В.В., ответ не получен.

На запрос Инспекции от 12.12.2016 г. N 14-17/65971 в ОМВД России по Череповецкому району Вологодской обл. на розыск и допрос свидетеля Морозова В.В., ответ не получен.

26.07.2017. Инспекцией направлено поручение от 26.07.2017 г. N 14-26/2770 о допросе свидетеля Морозова В.В. в Межрайонную ИФНС России N8 по Вологодской области. В ответ на поручение получено уведомление о невозможности допроса свидетеля и принятых мерах (сопроводительное письмо от 09.08.2017 г. N 937). В указанный срок свидетель не явился, отправлен запрос на розыск свидетеля в ОВД (документы прилагаются к письменным пояснениям).

На запрос Инспекции от 29.11.2016 г. N 14-27/63062 о предоставлении формы N1П на Морозова В.В., документы не представлены.

6. В ИФНС России по г. Кирову Инспекцией направлено поручение от 20.10.2016 г. N 14-26/70083 об истребовании документов (информации) у ООО "ТД Кивзор". Документы по требованию на момент проверки не представлены (сопроводительное письмо от 14.11.2016 г. N 22-18/41741 ДСП). Взаимоотношения между ОАО "ИКМА" и ООО "ТД Кивзор" не подтверждены.

7.Из анализа движения денежных средств по счетам ООО "ТД Кивзор" установлено, что по счету ООО "ТД Кивзор" расходные операции по приобретению мясопродукции отсутствуют (выписка банка приобщена к материалам дела);

-документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;

9.В ИФНС России по г. Кирову запрос о предоставлении информации от 16.08.2017 г. N 14-26/61144@ о предоставлении отчетности.

Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность с января 2017 г. С 03.05.2017 г. приостановлены операции по счетам, поданы запросы в ОМВД на розыск руководителя (сопроводительное письмо от 28.11.2017 г. N 22-17/044330).

Из апелляционной жалобы следует, что мясная продукция, полученная от Поставщика - ООО "ТД Кивзор", была продана покупателю ООО "КАНАПЕ" на основании Договора N 59/126-15 от 27.11.2015 г.

Между тем, по результатам анализа дополнительных документов, а также при сопоставлении товарных накладных и счетов-фактур по ООО "ТД Кивзор" и товарных накладных по ООО "КАНАПЕ" установлено совпадение дат, номенклатуры товара и его цены, однако без предоставления идентификации товарной продукции (по покупателю и поставщику) в налоговом учете невозможно сделать вывод о перепродаже товара, полученного от ООО "ТД Кивзор" в адрес ООО "Канапе".

Заявителем представлена банковская выписка по расчетному счету ОАО "ИКМА", открытому в ОАО "СМП Банк" для подтверждения довода об отсутствии факта возврата денежных средств с расчетного счета ООО "ТД Кивзор". Как указывает Заявитель, данная выписка не представлялась, так как она по сути подтверждала негативный факт, который истцом не должен был доказываться. Вместе стем, выписка представлена только по одному расчетному счету и за 2015 год, в то время как возврат денежных средств мог осуществляться по другому расчетному счету и в другом периоде. По данным информационного ресурса налогового органа у налогоплательщика имеется более 20 открытых счетов. Кроме того, обязательства могли быть прекращены взаимозачетом.

Кроме того, обязанность по документальному подтверждению правомерности и обоснованности налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2017 N 309-КГ17-2622 по делу N А60-5875/2016.

В материалы дела представлен протокол допроса Авдеева Г.Л., в соответствии с которым он, являясь сотрудником ГБУ "Мосветобъединение", имел пост на объекте ОАО "ИКМА", осуществлял с ноября 2014 года контроль качества поставляемой продукции, проверку соответствия продукции и документов, ее сопровождающих, в числе которых товарные накладные, ветеринарные свидетельства (справки), сообщил, что производил осмотр поступающего в Общество груза и его отгрузку, регистрировал ветеринарные свидетельства в журнале, Авдеев Г.Л. перечисли реальных поставщиков Общества, об ООО "Север-Альфа" и ООО "ТД Кивзор" он никогда не слышал, документы данных организаций никогда не видел, данные организации товар (мясо) в адрес Общества не поставляли, уточнил, что если бы была поставка от ООО "Север-Альфа" и ООО "ТД Кивзор", он бы запомнил их названия.

В связи с возвратом покупателю полной суммы оплаты за товар продавцом, не выполнившим обязательства по договору, отсутствием факта поставки товара в адрес Общества, суд первой инстанции обоснованно признал вывод Инспекции о неправомерном отнесении Заявителем для целей исчисления налога на прибыль организаций расходов по приобретению товара у ООО "ТД Кивзор", а также заявления налоговых вычетов по НДС по данным операциям.

В отношении контрагента ООО "МБТрейд" ИНН 7721599111, необходимо указать следующее.

Заявитель указывает, что товар, полученный ОАО "ИКМА" в 2013 г., был забракован Покупателем в связи с несоответствием качества поставляемой продукции и возвращен поставщику. Часть товара возвращена посредством механизма обратной реализации.

Товар, полученный ОАО "ИКМА" в 2014 г., переработан и реализован покупателям (ООО ТК "АЛЬФАТРЕЙД", Росрезерв).

Данные доводы также не принимаются апелляционным судом, ввиду следующего.

Между ОАО "ИКМА" (Покупатель) и ООО "МБТрейд" ИНН 7721599111 (Поставщик) заключен договор поставки от 20.08.13г N 1724-ОП на покупку товара -мясные продукты (мясо охлажденное на кости).

По требованию Инспекции Общество представило пояснения, согласно которым по договору Общества с ООО "МБТрейд" произведена поставка товара. Товар на сумму 47 114 872,70 руб., в том числе НДС 4 283 170,25 руб. в августе и октябре 2013 года и 95 493 024 руб., в том числе НДС 8 681 184 руб. в марте, июне, сентябре, забракован по качеству и возвращен Поставщику. В результате сбоя в работе компьютера НДС по возвращенному товару к начислению не отражен. Представлены товарные накладные на возврат товара на суммы 47 114 872,70 руб. и 95 493 024 руб., акты приемки мяса, согласно которым мясо забраковано и возвращено Поставщику. Акты подписаны технологом ОПК Общества Караваевой Л.Е. и товароведом ОПК Общества Васильевой Е.В.

Таким образом, товар на сумму 47 114 873 руб. (в т.ч. НДС 4 283 170 руб.) в 2013 г. и на сумму 95 493 024 руб. (в т.ч. НДС 8 681 184 руб.) в 2014 г. был забракован ОАО "ИКМА" в связи с несоответствием качества поставляемой продукции и возвращен поставщику ООО "МБТрейд". Факт списания брака фактически подтверждается актами о списании товаров, актами о несоответствии товаров, передаточными накладными ТОРГ-12 о списании бракованного товара и поясняется генеральным директором ОАО "ИКМА" Швецом И.Н.

Заявителем документально не подтверждено отражение в учете Общества операций по обратной реализации продукции, приобретенной у ООО "МБТрейд". Корректировочные счета-фактуры в рамках выездной проверки, обжалования решения в вышестоящем налоговом органе и в материалы судебного дела не представлены.

Из материалов дела следует, что контрольными мероприятиями в отношении ООО "МБТрейд" установлено.

1.Дата создания 28.09.2007 г.

Дата прекращения деятельности 19.04.2019 г. (исключение из ЕГРЮЛ юридического лица в связи с наличием в ЕГРЮЛ сведений о нем, в отношении которых внесена запись о недостоверности). Выписка из ЕГРЮЛ прилагается к настоящим письменным пояснениям.

2.0сновной вид деятельности: торговля автомобильными деталями, узлами, принадлежностями, металлопрокатом (ОКВЭД 45.3).

3.Юридический адрес ООО "МБТрейд": 126602, Вологодская обл., г. Череповец, ул. К.Либкнехта, д.48, оф.12 (сведения недостоверны по результатам проверки достоверности содержащихся в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице).

Инспекция направила запрос о предоставлении информации и отчетности от 11.07.2017 г. N 14-26/51212 в МИФНС России N12 по Вологодской обл. по ООО "МБТрейд". Получен ответ от 11.08.2017 г. N 16-11/06345ДСП МИФНС России N12 по Вологодской области. Проведен осмотр помещения-юридического адреса ООО "МБТрейд", организация по этому адресу не располагается.

4.Согласно данным Федерального информационного ресурса ФНС России численность сотрудников в 2013 г. - 0 чел. На 01.01.2014 г-1 чел., на 01.01.2015 г.-1 чел. отсутствовали основные средства.

5.В проверяемом периоде руководителями и учредителями ООО "МБТрейд" являлись:

-Дубровский Дмитрий Сергеевич - "массовый" руководитель, учредитель.

Инспекцией направлен запрос от 12.12.2016 N 14-17/65998 в УВД России г.Череповца Вологодской области о розыске Дубровского Д.С. для проведения его допроса. Получен рапорт о/у ОЭБ и ПК УМВД России по г. Череповцу сержанта Павлова: А.Н. Дубровский по месту регистрации не проживает, местонахождение его не известно.

Инспекцией направлен запрос от 29.11.2016 г. N 14-27/63057 в ОУФМС России г.Череповца Вологодской области о предоставлении копии паспорта Дубровского Д.С. по форме N1П, сведений о регистрации гражданина РФ по месту жительства и других данных (прилагается к настоящим письменным пояснениям). По запросу документ не представлен;

Инспекция направила поручение от 14.06.2017 г. N 14-12/2691 в МИФНС России N 12 по Вологодской области о допросе Дубровского Д.С. Получено уведомление от 29.06.2017 г. N 16-42/17/2869 о невозможности проведения допроса свидетеля Дубровского Д.С. В адрес Дубровского Д.С. направлена повестка от 19.06.2017 N 16-42/17/672 с явкой на допрос 28.06.2017 г. В указанный срок свидетель не явился.

Как следует из материалов проверки, 04.06.2013 г. в соответствии с Приказом N 1/04 от 04.06.2013 г. на должность исполнительного директора ООО "МБТрейд" назначен Беляков А.А.

Инспекция направила поручение от 14.06.2017 г. N 14-12/2690 в МИФНС N12 по Вологодской обл. г. Череповеца о допросе Белякова А.А. Получено уведомление от 29.06.2017 г. N 16-42/17/2870 в отношении Белякова А.А. о невозможности допроса свидетеля Белякова А.А. В адрес Белякова А.А. направлена повестка от 19.06.2017 г. N16-42/17/674 с явкой на 28.06.2017 г. В указанный срок свидетель не явился.

6. Поставщиков мяса ООО "МБТрейд" по выпискам банка не установлено, единственный покупатель мяса - ОАО "ИКМА". Денежные средства, перечисленные ОАО "ИКМА" за мясо, отправлялись в ООО "Теоделит"- директор Осипов В.В., ООО "ТД Кивзор" - директор Морозов В.В. - за металлопрокат, выдавались физическим лицам под отчет (Белякову А.А., Хохорину Н.М., Осипову В.В., Бомбасову О.В.), либо перечислялись в микрокредитную организацию ООО "Сити Брокер", где переводились на карту физического лица Морозова В.В.

Инспекция направила поручение от 16.06.2017 г N 14-12/2702 в МИФНС N12 по Вологодской обл. г. Череповец о допросе Хохорина Н.М. Получено уведомление от 30.06.2017 г. N 16-42/17/2873 о невозможности допроса свидетеля Хохорина Н.М. В адрес Хохорина Н.М. направлена повестка от 19.06.2017 г. N 16-42/17/677 с явкой на допрос 29.06.2017 г. В указанный срок свидетель не явился.

Инспекция направила поручение от 14.06.2017 г. N 14-12/2689 в МИФНС N12 по Вологодской обл. г. Череповец о допросе Бомбасова О.В. Получено уведомление от 19.06.2017 г. N 16-42/218 об отказе в исполнении поручения о допросе свидетеля в отношении Бомбасова О.В. Допрос невозможен по причине смерти свидетеля 08.07.2013 г.,

Направлено поручение от 23.08.2017 г. N 14-12/2896 в МИФНС N08 по Вологодской обл. г. Череповеца о допросе Морозова В.В. Получено уведомление от 06.09.2017 г. N 986 о невозможности допроса свидетеля Морозова В.В. В указанный срок свидетель не явился.

Инспекция направила поручение от 23.08.2017 г. N 14-26/2900 в МИФНС N12 по Вологодской обл. г. Череповец о допросе Осипова В.В. Получено уведомление от 07.09.2017 г. N 16-42/17/3010 о невозможности допроса свидетеля Осипова В.В. В адрес Осипова В.В. направлена повестка от 28.08.2017 г. N16-42/17/962 с явкой на 06.09.2017 г. В указанный срок свидетель не явился. Инспекция ранее разыскивала Осипова В.В. через отдел полиции N1 УМВД России по г. Череповцу, ответ на текущую дату не поступил.

Инспекцией получен рапорт о/у ОЭБ и ПК УМВД России по г. Череповцу сержанта Павлова А.Н.: Хорхорин Н.М. на допрос не явился, Беляков А.А. его брат отбывают наказание в ИК N 20 УФСН России по Вологодской обл., г. Устюжна, ул. К.Маркса, 57, Бомбасов О.В. умер 08.07.2013 г.

7. В ходе проведения мероприятий налогового контроля по взаимоотношениям между ОАО "ИКМА" и ООО "МБТрейд" Инспекцией было выявлено отсутствие документов и информации относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента:

-документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;

В апелляционной жалобе Общество указывает, что весь полученный от ООО "МБТрейд" товар соответствовал требованиям по качеству и реализован ООО ТК "АЛЬФАТРЕЙД" и Росрезерв.

Между тем, при сопоставлении номенклатуры товара, поставляемого ООО "МБ Трейд" в адрес ОАО "ИКМА" по договору N 1724-ОП от 20.08.13 г. и товара, поставляемого ОАО "ИКМА" в адрес ООО Альфатрейд", установлено несоответствие номенклатуры поставляемого товара: в адрес ОАО "ИКМА" поступала говядина охлажденная на кости, а в адрес ООО "Альфатрейд" продавались мясные блоки говядины жилированной глубокой заморозки.

Кроме того, ОАО "ИКМА" представила Акты забраковки мяса и товарные накладные передачи его поставщику ООО "МБ Трейд", поэтому, ОАО "ИКМА" не может реально являться поставщиком продукции ООО "МБТрейд".

ОАО "ИКМА" также не может являться потенциальным поставщиком мясных блоков говядины жилованной глубокой заморозки в Росрезерв по госконтракту УД/255 от 25.04.13 г., т.к. не получало такую продукцию от ООО "МБТрейд", и в соответствии с условиями госконтракта поставка некачественного товара не допустима.

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся потери от брака.

При этом убытки от брака, предусмотренные подпунктом 47 пункта 1 статьи 264 НК РФ, включаются в состав расходов для целей налогообложения прибыли организаций только у производителя товара.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение довода. По результатам проведенных контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что бракованное сырье не участвовало в производстве товаров, направленном на получении дохода предприятия, его себестоимость не может быть списана в расходы.

Прием Покупателем товара по накладной от Поставщика означает переход к нему права собственности на товар. Поставщик гарантирует, что товар, поставляемый по данному договору, соответствует всем предусмотренным для него нормам качества.

Часть товара, полученного от ООО "МБТрейд", было забраковано ОАО "ИКМА" в связи с несоответствием качества и номенклатуры.

ОАО "ИКМА", согласно накладной на отпуск материалов на сторону и актов забраковки товара, передало забракованный товар Поставщику ООО "МБТрейд", однако поставщик не признал реализованный им товар браком и не скорректировал отгрузочные документы на уменьшение поставленной продукции.

По возвращенным товарам, ранее принятым на учет покупателем, соответствующий счет-фактуру продавцу этих товаров выставляет покупатель, являющийся налогоплательщиком налога на добавленную стоимость. Такой счет-фактура, полученный продавцом товаров от покупателя, является документом, служащим основанием для принятия к вычету налога на добавленную стоимость у продавца в порядке, установленном статьей 172 НК РФ.

ОАО "ИКМА" не признало операцию по возврату товара обратной реализацией, а продавец ООО "МБТрейд" не произвел корректировку налогового обязательства по отгруженным товарам и не выписал корректировочного документа на возвращенный товар, таким образом, сумма возвращенного товара не нашла отражения в налоговом учете ОАО "ИКМА".

ОАО "ИКМА" не исчислило НДС с возвращенного поставщику товара и не скорректировало сумму "входного" НДС с возвращенного поставщику товара (не участвующего в операциях, облагаемых НДС), уплаченного им за него и принятым к вычету. Таким образом, в нарушение ст. 171,172 НК РФ не уплатило в бюджет НДС в сумме 12 964 354 руб., в т.ч.: 3 кв. 2013 г.- 4 283 170 руб., 1 кв. 2014 г.- 1 363 647 руб., 2 кв. 2014 г. -1 520 840 руб., 3 кв. 2014 г, - 5 796 697 руб.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2017 N 309-КГ17-2622 по делу N А60-5875/2016.

В Определении Верховного Суда РФ от 24.01.2017 N 302-КГ16-19032 по делу N А33-14759/2015 суд указал: "...Анализ положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 14473/10). У налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими именно лицами фактически были поставлены товары (выполнены работы, оказаны услуги), поскольку именно общество должно подтвердить реальное выполнение соответствующих обязательств конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода в виде вычетов по НДС.".

В материалы дела представлен протокол допроса Караваевой Л.Е., которая являясь с 2013 по август 2018 года технологом отдела производственного контроля Общества, подписала Акты приемки и забраковки мяса от ООО "МБТрейд" и сообщила, что за забраковку сырья в Обществе отвечают ветеринарные врачи (фамилии не помнит), товаровед Васильева Е.В. В отношении предъявленных свидетелю на обозрение подписей на актах приемки мяса Караваева Л.Е. сообщила, что подпись похожа на ее, при приемке сырья на предприятии, в случае отпуска или больничного ветеринарного врача, лица ответственного за приемку, свидетеля приглашали на приемку и она могла подписывать акты на возврат сырья поставщику. Караваева Л.Е. указала основных поставщиков продукции Обществу, про ООО "Север-Альфа", ООО "ТД Кивзор", ООО "МБТрейд" слышит впервые, товар от данных организаций не принимала.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод Инспекции о неправомерном занижении налоговой базы по налогу на прибыль, а также неправомерное заявление вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "МБТрейд".

Доводы жалобы о том, что обществом проявлена необходимая степень осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов, не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Приведенные ранее показания свидетелей (Авдеев Г.Л., Караваева Л.Е.), ставят под сомнение сами операции приобретения Обществом продукции у ООО "Север-Альфа", ООО "ТД Кивзор", подтверждают забраковку продукции ООО "МБТрейд". Обществом представлены документы на реализацию мясной продукции покупателям. Однако из представленных документов не следует, что реализованная Обществом продукция приобретена у ООО "Север-Альфа", ООО "ТД Кивзор", ООО "МБТрейд", товарный баланс Заявителем не представлен, как и регистры налогового учета. Документально доводы Заявителем не подтверждены.

Таким образом, Инспекцией по результатам проведения выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, указывающие на отсутствие у вышеперечисленных контрагентов необходимых условий для поставки продукции в адрес Общества.

Общество указывает, что постоянно контролировало на сайте nalog.ru официальные данные о действующих полномочиях исполнительных органов всех налогоплательщиков для возможности идентификации и проверки контрагентов. Заявителем не выявлено ни одного критерия риска либо сомнения в реальности хозяйственных операций ' с контрагентами.

Более того, в апелляционной жалобе заявитель указывает, что Инспекция не обращалась к обществу с запросом о предоставлении сведений с указанием причин выбора тех или иных контрагентов, источник информации о контрагентах, результаты мониторинга рынка и прочее.

Вместе с тем, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией проведен допрос генерального директора ОАО "ИКМА" Швеца Игоря Николаевича и составлен протокол допроса от 21.09.2017 г. N 14-12/27111.

В ходе допроса свидетелю задавались следующие вопросы: знакомы ли ему организации: ООО Север-Альфа" ИНН 7704877954, ООО "ТД Кивзор" ИНН 4345379637, ООО "МБ Трейд" ИНН 7721599111, ООО "Вектор" ИНН 7705975295, ООО "Негос" ИНН 7727790114, занимался ли он лично подбором поставщиков, был ли на предприятии ОАО "ИКМА" мониторинг поставщиков, знаком ли он с принципами выбора поставщиков, т.к. при их выборе необходимо проявить должную осмотрительность и руководствоваться, в частности, сведениями об их деловой репутации, а также наличием у них соответствующего опыта для выполнения условий договора.

Швец И.Н. ничего не смог ответить о мониторинге поставщиков на его предприятии, ни с кем лично из руководства или представителей вышеуказанных поставщиков не встречался, что подтверждает не проявление должной степени осмотрительности и свидетельствуют о формальном совершении действий без цели получения достоверной информации, в том числе в отношении лиц, участвующих от имени поставщиков в заключении и исполнении рассматриваемых сделок, что привело, в конечном итоге, к созданию благоприятных налоговых последствий при отсутствии на то правовых оснований.

Согласно Определению ВАС РФ от 19.10.2010 N ВАС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля по взаимоотношениям между ОАО "ИКМА" и ООО "Север-Альфа", ООО "ТД Кивзор", ООО "МБТрейд" Инспекцией выявлено отсутствие документов и информации относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента:

* документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;

* источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);

* результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов; документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.); деловую переписку.

При таких обстоятельствах суд первой истанции обоснованно посчитал, что общество не подтвердило факт совершения им необходимых и достаточных действий по проверке реальности существования "сомнительных" контрагентов, как субъектов предпринимательской деятельности, и полномочий лиц, действовавших от имени таких контрагентов, а равно не представило доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества.

В отношении контрагента ООО "Вектор" ИНН 7705975295, необходимо указатьследующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 7 статьи 254 НК РФ налогоплательщик при исчислении налога на прибыль организаций вправе учесть в составе материальных расходов потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке материально-производственных запасов в пределах норм естественной убыли, утвержденных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 12.11.2002 N 814 "О порядке утверждения норм естественной убыли при хранении и транспортировке материально-производственных запасов" приказом Минсельхоза России от 16.08.2007 N 395 утверждены нормы естественной убыли, в том числе мяса и мясопродуктов при хранении, которые определяются в процентном отношении к объемным показателям.

По требованию Инспекции ОАО "ИКМА" представило договор поставки от 04.03.2013 N 96-12, заключенный Заявителем (Покупатель) с ООО "Вектор" (Поставщик) на приобретение продуктов питания (филе бедра куриное).

Установлено, что часть продукции, находящаяся в холодильной камере, в связи с отключением электроэнергии, потеряла товарный вид и была списана в сумме 6 529 441 руб. (в.т.ч. НДС 593 586 руб.) ОАО "ИКМА" на материальные расходы (затраты), как потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке материально-производственных запасов без учета норм списания естественной убыли (пояснение генерального директора ОАО "ИКМА" Швеца И.Н.).

Согласно п.п.2 п.7 ст.254 НК РФ к материальным расходам приравниваются потери от недостачи и порчи при хранении и транспортировке материально-производственных запасов в пределах норм естественной убыли, утвержденных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (Приказ N 252 от 01.03.2013 г. Министерства промышленности и торговли "Об утверждении норм естественной убыли продовольственных товаров в сфере торговли и общественного питания").

Инспекцией выставлено в адрес проверяемого налогоплательщика ОАО "ИКМА" требование от 31.07.2017 N 14-12/27 о предоставлении расчетов естественной убыли, списанной в расходы.

Недостача и порча, выявленные при приемке поступивших в организацию материалов, учитываются в следующем порядке: сумма недостач и порчи в пределах норм естественной убыли определяется путем умножения количества недостающих и (или) испорченных материалов на договорную (продажную) цену поставщика. Другие суммы, в том числе транспортные расходы и НДС, относящиеся к ним, не учитываются. Сумма недостач и порчи списывается с кредита счета расчетов в корреспонденции с дебетом счета 94 "Недостачи и потери от порчи ценностей".

ОАО "ИКМА" на требование Инспекции от 30.09.2016 N 14-12/27 не представило расчетов, списанного на расходы испорченного товара в пределах естественной убыли. Генеральный директор ОАО "ИКМА" Швец И.Н. пояснил, что потерявшая товарный вид продукция была списана на материальные расходы в полном объеме без учета норм естественной убыли.

Таким образом, в нарушении п.п.2 п.7 ст. 254 НК РФ ОАО "ИКМА" неправомерно включило в состав материальных расходов при исчислении налога на прибыль за 2013 г. денежную сумму в размере 5 935 855 руб. от порчи товара (мясопродуктов) в холодильной камере без предоставления документов.

При этом, дополнительных сведений, обосновывающих правомерность спорных расходов, в том числе в отношении обстоятельств их списания ни на указанное требование Инспекции, ни с жалобой Обществом не представлено, возражения на Акт проверки в Инспекцию Обществом не подавались, на рассмотрение материалов проверки Заявитель не явился.

Таким образом, в отсутствие возражений и документов со стороны заявителя по существу установленных нарушений, суд первой инстанции правомерно признал выводы Инспекции по рассматриваемому эпизоду обоснованными.

Относительно взаимоотношений с ООО "Негос" ИНН 7727790114, необходимо указать следующее.

Заявитель считает, что операции общества с контрагентом ООО "Негос" проведены в иные даты и по иным суммам.

Между тем, на основании выставленного Инспекцией ФНС России N 43 по г. Москве требования от 20.10.2016 г. N 14-12/27тр.2 ОАО "ИКМА" представило договор поставки N 1699-ОП от 15.12.14г. на закупку продуктов питания у ООО "Негос" ИНН7727790114. При этом, в материалы судебного дела представлен Договор с ООО "Негос" под номером 1831-ОПот 12.02.2014 г.

ОАО "ИКМА", являясь покупателем по договору поставки, осуществило 100% предоплату товара - аванса в размере 45 900 000 рубля (в т.ч. НДС 4 172 727 руб.), согласно п.7.1. вышеуказанного договора в декабре 2014 г., в том числе: 16.12.2014 г. - в сумме 20 000 000 руб., 17.12.2014 г. - в сумме 20 000 000 руб., 18.12.2014 г. - в сумме 5 900 000 руб.

По условиям договора ОАО "ИКМА", являющееся покупателем, засчитывает сумму аванса (предоплаты) в счет оплаты поставленных товаров (мясопродукты), на которые поставщик выставляет счет, до полного зачета суммы авансового платежа.

Ранее принятый к вычету НДС с предоплаты не восстановлен (пояснительная записка генерального директора ОАО "ИКМА" Швеца И.Н. о не восстановленном НДС с предоплаты товара).

Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном НК РФ, или в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Ранее принятый покупателем к вычету в отношении предоплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), должен быть восстановлен в размере принятого к вычету НДС по приобретенным (отгруженным) товарам, в оплату которых засчитывался соответствующий аванс.

В рамках выездной проверки Инспекцией в отношении ООО "Негос" установлено следующее:

1.Дата создания 17.10.2012 г.

Дата прекращения деятельности 30.11.2018 г. (исключение из ЕГРЮЛ недействующего юридического лица). Выписка из ЕГРЮЛ прилагается к настоящим письменным пояснениям.

2.Основной вид деятельности: торговля оптовая пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями (ОКВЭД 46.3).

3.Юридический адрес ООО "Негос": 129164, г. Москва, ул. Ярославская, д.8, корпус 7, пом. 425.

4.Согласно данным Федерального информационного ресурса ФНС России численность сотрудников в 2013 г. - 0 чел. Отсутствуют основные средства.

Учитывая изложенное, в отсутствие возражений и документов со стороны заявителя по существу установленных нарушений, суд первой инстанции правомерно признал выводы Инспекции о том, что ОАО "ИКМА" в нарушение статей 170,171 НК РФ при поступлении товара не восстановило НДС в сумме 4 172 727 руб. в 4 квартале 2014 г. с аванса в размере 45 900 000 руб. (который в соответствии с условиями договора засчитывался в счет оплаты товара) обоснованными.

При проверке полноты и своевременности перечисления в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц, облагаемых по налоговой ставке (13%), установленной п. 1 ст. 224 НК РФ за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г. Инспекцией установлена задолженность налогоплательщика в бюджет по НДФЛ в размере 11 948 164 руб. В нарушение п. 1 ст. 226 и в порядке ст. 75 НК РФ, в связи с несвоевременным перечислением удержанного налога на доходы физических лиц, налоговым органом правомерно начислены пени в сумме 6 996 007 руб.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно посчитал, что оспариваемое решение налогового органа, кроме части взаимоотношений с контрагентом ООО "Продмаркет", является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2021 по делу N А40-349/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин
Г.М. Никифорова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.