Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2021 г. N 09АП-63545/21 по делу N А40-201234/2019

г. Москва

26 октября 2021 г.

Дело N А40-201234/19

Резолютивная часть постановления объявлена "19" октября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" октября 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-201234/19

по иску ООО "Управляющая компания "Уралэнергострой"

к АО "Татэнерго"

третьи лица: ООО "Белоярский центр генеральных подрядов", ООО "УПК"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Альбрандт А.В. - дов. от 18.10.2021, Савицкий П.В. - дов. от 13.10.2021

от ответчика: Григорьев М.И. - дов. от 29.12.2020, Булатов Р.Ф. - дов. от 29.12.2020, Родин Е.О. - дов. от 29.12.2020

от третьих лиц: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 821 175 899,75 рублей по договору 16 июня 2016 г. N Д 370/1383 (далее - Договор), заключенному между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик).

Решением суда от 29.09.2020 г. в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

ООО "Управляющая компания "Уралэнергострой", ООО "ИнженерАль-Эксперт", ООО "Белоярский центр генеральных подрядов", ООО "УПК" обратились с апелляционными жалобами на указанное решение.

Определением от 04.03.2021 г. Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-201234/19 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой.

Апелляционный суд пришел к выводу, что решение принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Этим же определением суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Белоярский центр генеральных подрядов", ООО "УПК".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 сентября 2020 года по делу N А40-201234/19 отменено.

Взысканы с АО "Татэнерго" в пользу ООО "Управляющая компания "Уралэнергострой" задолженность в размере 821 175 899 руб. 75 коп., расходы по оплате госпошлины по иску в размере 200 000 руб.

Взыскана с АО "Татэнерго" в доход федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Взысканы с АО "Татэнерго" в пользу ООО "Белоярский центр генеральных подрядов" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Взысканы с АО "Татэнерго" в пользу ООО "УПК" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Возвращена ООО "ИнженерАль-Эксперт" из федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.09.2021 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2021 года по делу N А40-201234/2019 отменено.

Дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы искового заявления в полном объеме.

Ответчик возражал против доводов искового заявления.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы искового заявления и возражений на него, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Договор заключен на выполнение работ по строительству двух энергоблоков Казанской ТЭЦ-1 общей мощностью 230 МВт.

Как усматривается из материалов дела, в целях выбора генерального подрядчика ответчик провел закупку путем запроса предложений в электронной форме (извещение N 31603440374).

Согласно п. 3 технического задания ответчика, составленного для 2 этапа закупки, начальная (максимальная) цена договора составляла 6 170 000 000 рублей (с учетом НДС) или 5 228 813 559,32 рублей (без учета НДС).

Данный запрос предложений признан несостоявшимся ввиду отклонения всех полученных заявок из-за несоответствия указанной в техническом задании максимальной цене (протокол от 31 мая 2016 г. N 2016-оЭ320-к-593 заседания комиссии по оценке и выбору победителя запроса предложений (объявления о покупке) N 627298).

В связи с этим закупка работ по строительству указанных двух энергоблоков произведена у единственного источника (поставщика) (извещение N 31603726440) по твердой цене Договора в размере 5 338 983 050 рублей (без НДС) или 6 300 000 000 рублей (с учетом НДС) (документация о закупке у единственного источника N 2016-600-708 и протокол заседания Центральной закупочной комиссии ОАО "Генерирующая компания" от 31 мая 2016 г. N 2016-600-708).

По итогам данной закупки сторонами заключен Договор. Согласно пункту 2.1 Договора подрядчик на условиях целевого использования денежных средств принял на себя обязательства по строительству объекта на условиях "под ключ" по твердой цене, а заказчик обязался принять объект и уплатить договорную цену.

В п. 1.28 Договора предусмотрено, что "под ключ" означает выполнение комплекса проектных, строительно-монтажных, пуско-наладочных работ, поставок МТР и вспомогательного оборудования, подготовки эксплуатационных кадров заказчика по работе на вспомогательном оборудовании и прочих мероприятий, обеспечивающих полную готовность объекта к эксплуатации. При этом под МТР (материально-товарными ресурсами) в п. 1.20 Договора понимаются строительные конструкции, детали, комплектующие изделия (за исключением входящих в состав основного оборудования), инвентарь, отделочные материалы, смазочные материалы, сырье, материалы, комплектующие изделия, технологическое оборудование и технологическая оснастка (приспособления, режущий и мерительный инструменты), и другое оборудование, а также покупное топливо, энергия, вода и прочие ресурсы, свободные от прав третьих лиц, необходимые и применяемые при выполнении работ (в том числе для пуско-наладочных работ), и которые подрядчик обязан поставить для обеспечения строительства объекта в порядке и на условиях, установленных Договором.

Договором предусмотрена твердая стоимость работ в размере 6 300 000 000 рублей, в которую включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию (пункты 3.1, 3.3 Договора). В примерный перечень затрат подрядчика входят в числе прочего стоимость всех работ, а также приобретение, поставка необходимого для строительства объекта оборудования (за исключением передаваемого заказчиком оборудования согласно приложению N 2 к Договору). Условия формирования стоимости работ по Договору закреплены протоколом согласования твердой договорной цены и подтверждены сводным сметным расчетом, которые были подписаны сторонами.

Согласно пункту 3.4 Договора смета на объем работ по Договору подготовлена подрядчиком и представлена заказчику при проведении конкурентной закупочной процедуры (приложение N 9 к Договору). Стоимость по отдельным видам затрат, отраженная подрядчиком в смете, носит для заказчика информационный характер, смета не является единственным доказательством стоимости отдельных ключевых событий (приложение N 10 к Договору), однако является обязательной для сторон в части согласования сторонами общей твердой цены (стоимости) работ. Риск изменения рыночной стоимости МТР и оборудования учтен подрядчиком в твердой договорной цене, указанной в пункте 3.1 Договора.

Дополнительным соглашением от 27 июня 2016 г. N 1 к Договору стороны согласовали условие о том, что в случае внесения изменений в проектную документацию, в соответствии с которой осуществляется строительство объекта, являющегося предметом договора, цена договора с согласия заказчика может быть изменена не более чем на 10% от первоначальной цены. Указанное изменение цены Договора оформляется сторонами дополнительным соглашением.

Дополнительным соглашением от 28 июня 2016 г. N 2 к Договору на подрядчика возложена обязанность по разработке рабочей документации по объекту, твердая цена Договора увеличена на стоимость разработки рабочей документации и составила 6 533 918 639,76 рублей.

Согласно доводам истца, им были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные первоначальной проектной документацией. Истец полагает со ссылкой на положения статей 438 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, что ответчик своими действиями согласовал необходимость выполнения спорных дополнительных работ по Договору. В обоснование исковых требований истец ссылается также на то, что отдельные работы в отношении строительства башенной испарительной градирни, пункта подготовки газа и дожимной компрессорной станции подлежат оплате по рыночной цене, превышающей их договорную стоимость, поскольку между истцом и ответчиком имелись соответствующие договоренности. Помимо этого, истец указывает, что им было поставлено по товарным накладным оборудование, не предусмотренное Договором.

Согласно доводам истца работы по Договору им были выполнены в полном объеме, включая дополнительные работы.

После завершения работ истец направил ответчику акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 8 августа 2018 г., подписанный ответчиком 21 августа 2018 г. с протоколом разногласий в части стоимости работ.

Ответчик произвел оплату по Договору в размере 6 526 737 486,83 рублей, отказался оплачивать дополнительные работы и оборудование сверх твердой цены Договора.

По мнению истца, общая стоимость работ, оборудования и материалов по Договору составила 7 322 189 325,36 рублей. В обоснование своих требований истец ссылается на локальные сметы на выполненные работы, товарные накладные, переписку сторон.

Статьей 307 Гражданского кодекса установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Стоимость работ по Договору являлась твердой (пункт 3.1 Договора).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

В ходе выполнения работ по Договору истец не направлял в адрес ответчика уведомление о расторжении Договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

Без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

В соответствии с пунктом 17.2 Договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим Договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения. Дополнительным соглашением от 27 июня 2016 г. N 1 стороны предусмотрели, что изменение цены Договора подлежит оформлению дополнительным соглашением.

Однако каких-либо изменений к договору в части производства дополнительных работ стороны не подписывали, дополнительное соглашение об увеличении цены Договора на стоимость спорных работ и оборудования сторонами не заключалось.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Статья 452 Гражданского кодекса предусматривает, что соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Истец со ссылкой на пункты 2 и 3 статьи 438 Гражданского кодекса указывает, что совместными действиями стороны устранили необходимость согласования дополнительных работ и оборудования путем подписания дополнительного соглашения.

Между тем, истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса, обязывающие подрядчика заблаговременно:

- сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства;

- приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, в силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков. Данное правило сформулировано в интересах заказчика и является санкцией за нарушение подрядчиком своих обязанностей, перечисленных в пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса.

Не соблюдая установленную законом процедуру выполнения дополнительных работ, подрядчик действует как коммерческая организация на свой риск возможного неполучения соответствующего вознаграждения за такие действия (статья 2 Гражданского кодекса).

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Приступив к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к договору об изменении твердой цены и не приостановив их выполнение до заключения дополнительного соглашения (либо не заявив об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены), подрядчик считается выразившим согласие на выполнение измененного объема работ в пределах твердой цены договора.

Риск несоблюдения требований закона, выразившийся в выполнении работ без предварительного согласования с заказчиком их оплаты, лежит на подрядчике.

Кроме того, из материалов дела следует, что в ходе исполнения Договора истец подтверждал отсутствие дополнительных расходов по его исполнению. Так, из ежемесячного отчета подрядчика о затратах за август 2018 года следует, что окончательная стоимость всех (в том числе дополнительных) работ, материалов и оборудования по Договору составила 6 285 750 510 рублей, то есть фактические расходы истца не превысили твердую цену Договора в размере 6 300 000 000 рублей.

Помимо этого, в материалы дела представлено приложение N 10 к Договору - порядок расчетов по Договору и даты ключевых событий, совокупность платежей по которому составляет полный размер обязательств заказчика. В ходе исполнения Договора приложение N 10 неоднократно изменялось дополнительными соглашениями, однако общий размер платежей по нему не изменялся и составлял 6 300 000 000 рублей. Из материалов дела следует, что последнюю редакцию приложения N 10 стороны утвердили дополнительным соглашением от 6 июля 2018 г. N 18, уже после выполнения спорных работ, оплаты которых требует истец. Позднее истец направлял ответчику предложение изложить приложение N 10 к Договору в новой редакции, также предусматривающей общую сумму платежей по Договору в размере 6 300 000 000 рублей (письмо подрядчика от 11 января 2019 г. N КТЭЦ-2019-38-4).

Таким образом, не исполнив обязанность по приостановлению работ в отсутствие согласия заказчика на их оплату согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса, а также подтверждая отсутствие расходов, превышающих цену Договора, истец согласился с выполнением изменившегося объема работ по твердой цене Договора, не изменявшейся сторонами.

В пункте 17.2 Договора и дополнительном соглашении от 27 июня 2016 г. N 1 к Договору стороны ясно и недвусмысленно предусмотрели, что изменение цены Договора подлежит оформлению дополнительным соглашением.

Истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Стороны в установленном Договором порядке не согласовывали существенные условия, необходимые для проведения дополнительных работ - объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения работ.

Из представленных в материалы дела переписки сторон и иных документов не усматривается, какие виды, объемы и стоимость дополнительных работ и оборудования, а также сроки производства таких работ согласованы сторонами. Прямое волеизъявление заказчика по одобрению выполнения истцом дополнительных работ в заявленном им объеме и стоимости из материалов дела также не усматривается. Проект дополнительного соглашения в отношении дополнительных работ подрядчик направил заказчику уже после завершения им всех работ по Договору вместе с претензией от 1 июля 2019 г. N КТЭЦ-2019-33-219. При этом КС-11 подписан подрядчиком 8 августа 2018 г., а заказчиком 21 августа 2018 г. (с протоколом разногласий в части стоимости работ).

Кроме того, переписка, на которую ссылается истец, не может быть принята в качестве доказательства согласования измененного объема и стоимости работ, поскольку не отвечает требованиям статей 424 и 452 Гражданского кодекса в части порядка изменения условий Договора, а также п. 17.2 Договора и условиям дополнительного соглашения от 27 июня 2016 г. N 1 к Договору.

В силу названных норм закона, положений Договора, цена договора, установленная в твердой сумме, может быть изменена только посредством заключения дополнительного соглашения.

Вопреки доводам истца, передача ему в рабочем порядке рабочей документации, которую он же по условиям Договора в редакции дополнительного соглашения от 28 июня 2016 г. N 2 и разрабатывал, не свидетельствует о действиях сторон из обстановки и не может быть признана надлежащим изменением договорных условий.

Из материалов дела следует, что передача рабочей документации со штампом "в производство работ" осуществлялась не ответчиком, а ООО "ИЦ "Энергопрогресс", осуществляющим функции технического заказчика.

В соответствии со ст. 749 Гражданского кодекса заказчик может привлечь к участию инженера или инженерную организацию. Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Из законодательного определения содержания функций технического заказчика следует, что он осуществляет исключительно инженерно-техническую поддержку по договорам подряда на выполнение изыскательских, проектных и строительных работ в интересах заказчика, но не имеет полномочий по оказанию влияния на процесс исполнения заказчиком и подрядчиком их обязанностей по договору, а также полномочий по изменению условий договора между заказчиком и подрядчиком.

При этом полномочия технического заказчика должны быть прямо определены договором между заказчиком и подрядчиком. Полномочия технического заказчика определены в пункте 12.1 Договора и ограничиваются сферой строительного контроля. Не следуют полномочия технического заказчика и из доверенности от 16 июня 2016 г. N 119/20-272, указанной в пункте 1.40 Договора и выданной ему ответчиком в целях осуществления функций технического заказчика согласно пункту 12.1 Договора. Из иных материалов дела также нельзя сделать вывод, что технический заказчик наделялся ответчиком полномочиями на изменение цены Договора и других его условий, на согласование существенных условий выполнения дополнительных работ или на совершение каких-либо иных юридических действий, влекущих для ответчика дополнительные обязательства.

Представленные истцом материалы подтверждают, что входной контроль качества рабочей и сметной документации, по результатам которого на ней ставился техническим заказчиком штамп "в производство работ", был направлен на установление ее соответствия требованиям строительных норм и правил, но не на изменение условия Договора о твердой цене работ. При таких условиях довод истца о том, что согласие заказчика на оплату дополнительных работ следовало из проставления техническим заказчиком на технической документации штампа "в производство работ", является несостоятельным.

Кроме того, в соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса работы должны быть выполнены в установленный в договоре срок. На основании статьи 708 Гражданского кодекса в договоре обязательным является указание начального и конечного срока.

Таким образом, локальные сметы, на которые ссылается истец, не могут быть рассмотрены судом в качестве разовых сделок, так как сторонами в порядке статей 425, 432 Гражданского кодекса не согласованы существенные условия договора подряда, в частности срок выполнения.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Размер исковых требований рассчитан истцом с применением базисно-индексного метода с использованием самостоятельно вычисленного им индекса пересчета цен работ на 2001 год в текущие цены в размере 5,18. Суд отклоняет данный расчет, поскольку из материалов дела следует, что при определении твердой цены Договора базисно-индексный метод сторонами не применялся, индекс пересчета в размере 5,18 заказчиком не утверждался и не согласовывался, определен истцом произвольно в одностороннем порядке.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса в договоре подряда указывается либо цена работы, либо способы ее определения. Стороны ясно и недвусмысленно закрепили в пункте 3.1 Договора твердую цену работ, а не предусматривали способ ее определения.

Вместе с тем, из представленных истцом материалов следует, что при расчете своей сметы по Договору по отдельным видам работ (затраты по которым согласно пункту 3.4 Договора имеют для ответчика только информационный, но не обязательный характер) истцом были применены иные индексы, с применением которых заявленная истцом сметная стоимость спорных работ по Договору не могла превысить 10% от твердой цены Договора, поскольку составила бы в текущих ценах всего 555 350 455 рублей, что составляет 8,82% стоимости основных работ по Договору в изначальной редакции (от твердой цены в размере 6 300 000 000 рублей) либо 4,92% стоимости всех работ подрядчика по Договору в редакции дополнительного соглашения от 28 июня 2016 г. N 2 (от твердой цены в размере 6 533 918 639 рублей).

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10 процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10%.

Соответственно, в случае если стоимость дополнительных работ, предъявленная к возмещению, не составляет более 10% от цены работ, у истца отсутствует право претендовать на оплату данных работ в соответствии с положениями статьи 744 Гражданского кодекса.

Истцом также заявлено требование о взыскании определенной путем конкурентных закупок рыночной стоимости отдельных работ (по строительству башенной испарительной градирни, пункта подготовки газа и дожимной компрессорной станции), превышающей их договорную стоимость. Исковое требование в данной части обосновано наличием между сторонами соответствующих устных договоренностей о компенсации истцу дополнительных издержек, вызванных возложением на подрядчика обязанности заказчика по поставке оборудования пункта подготовки газа с дожимной компрессорной станцией, а также изменением технологического оборудования башенной градирни в ходе корректировки проектной документации.

Между тем доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, в материалы дела истцом не представлены. Из материалов дела следует, что обязанность по поставке оборудования пункта подготовки газа с дожимной компрессорной станцией была исполнена заказчиком в полном объеме, на что указывал в переписке с заказчиком сам истец (письмо от 22 марта 2019 г. N КТЭЦ-2019-27-123).

Истцом также не представлено доказательств того, что корректировка проектной документации повлекла изменение технологического оборудования башенной испарительной градирни.

Более того, как видно из сметного расчета (пункты 3.1.1, 3.1.6. 3.2.1 приложения N 9 к Договору), работы по башенной испарительной градирни, пункту подготовки газа и дожимной компрессорной станции предусмотрены в этом расчете, то есть стоимость работ по их сооружению уже включена в твердую цену Договора подряда. Являясь профессиональным участником подрядных отношений, стоимость по строительству этих объектов подрядчик определял (рассчитывал) самостоятельно (пункт 3.4 Договора) на свой предпринимательский риск (статья 2 Гражданского кодекса). В силу пункта 3.4 Договора эта стоимость по отдельным видам затрат истца для ответчика имеет только информационный характер.

Вопреки доводам истца, материалами дела не подтверждается наличие между сторонами каких-либо договоренностей об оплате заказчиком работ в отношении башенной испарительной градирни, пункта подготовки газа и дожимной компрессорной станции, охватываемых твердой ценой Договора, по их рыночной стоимости, определенной путем конкурентных процедур.

Кроме того, в обоснование исковых требований в данной части истец ошибочно ссылается на пункт 3 статьи 424 Гражданского кодекса, согласно которому в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Между тем стоимость спорных работ установлена Договором, в связи с чем подлежат применению правила пункта 2 статьи 424 Гражданского кодекса, в соответствии с которыми изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Применение пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса противоречит пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса, согласно которому только при отсутствии в договоре подряда цены либо способа ее определения, стоимость работ может быть определена по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Как установлено судом, в Договоре стороны согласовали порядок изменения его условий (в том числе условия о цене) путем подписания дополнительного соглашения (пункт 17.2 Договора и дополнительное соглашение от 27 июня 2016 г. N 1 к Договору).

Из материалов дела не следует, что сторонами заключено дополнительное соглашение об увеличении цены Договора на рыночную стоимость работ по строительству пункта подготовки газа с дожимной компрессорной станцией и башенной градирни, в связи с чем исковые требования в этой части удовлетворению не подлежат.

Истец также просит взыскать стоимость оборудования, поставленного по товарным накладным, но не предусмотренного Договором, в размере 25 724 061,22 рубля. В подтверждение требования истцом в материалы дела представлены товарные накладные от 27 августа 2018 г. N 433, от 27 августа 2018 г. N 434, от 27 августа 2018 г. N 435, от 27 августа 2018 г. N 437, от 27 августа 2018 г. N 438, от 27 августа 2018 г. N 439, от 19 сентября 2018 г. N 506, от 19 сентября 2018 г. N 507, от 19 сентября 2018 г. N 508, от 16 октября 2018 г. N 526.

Судом установлено, что Договор в редакции дополнительного соглашения от 17 июля 2018 г. N 19 содержит условие об обязанности подрядчика передать заказчику товарно-материальные ценности, автотехнику и средства перемещения грузов путем оформления товарной накладной. Вопреки доводам истца, материалами дела подтверждается, что оборудование, поставленное по товарным накладным, предусмотрено Договором и технической документацией. В связи с этим не может быть удовлетворено требование истца о взыскании стоимости оборудования сверх твердой цены Договора.

Довод истца о злоупотреблении ответчиком правом со ссылкой на положения статьи 10 Гражданского кодекса отклоняется судом, поскольку не подтвержден материалами дела, основан на неправильной оценке обстоятельств дела и ошибочном толковании норм права.

Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц подрядчик является коммерческой организацией, созданной (зарегистрированной в реестре) 11 марта 2003 г. На своем официальном сайте http://www.uestroy.ru/about/ истец позиционирует себя опытным и высококомпетентным профессиональным участником строительных отношений. Из материалов дела не следует, что подрядчик в отношениях с заказчиком являлся экономически слабой стороной: он выбран заказчиком как единственный поставщик соответствующих работ, ему доверили подготовку рабочей документации, истец и ответчик заключили множество дополнительных соглашений к Договору между собой в ходе исполнения этих работ, подрядчику было доподлинно известно содержание всех этих дополнительных соглашений, включая дополнительное соглашение от 27 июня 2016 г. N 1, которым сторонами установлены специальные условия, порядок и пределы изменения твердой цены по Договору. Из материалов дела не усматривается наличие объективных ограничений для приостановления истцом строительных работ в случае выявления им предусмотренных законом на то оснований. Кроме того, письмом от 17 августа 2018 г. N КТЭЦ-2018-02-938 подрядчик отказался от подписания КС-11 в редакции заказчика, в частности, не согласившись с исключением из итоговой суммы акта стоимости строительства объектов в размере 195 092 739,35 рублей без НДС, которые не были построены в связи с исключением из проектной документации в ходе её корректировки. В обоснование этого подрядчик ссылался на отсутствие подписанного обеими сторонами дополнительного соглашения об исключении указанных титульных объектов из Договора. Исходя из изложенного, суд не усматривает наличие признаков недобросовестного поведения ответчика в отношениях с истцом.

Также не принимается довод истца о необходимости взыскания с ответчика неосновательного обогащения в размере заявленных исковых требований. Отношения сторон договора подряда по выполнению и оплате дополнительных работ регулируются специальными нормами о договоре строительного подряда, поэтому требования подрядчика об оплате дополнительных работ не могут быть основаны на положениях главы 60 Гражданского.

Руководствуясь пунктами 1, 3, 4 статьи 743, пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса, учитывая согласованные сторонами условия договора, предусматривающие твердую цену, а также то, что между сторонами не заключалось дополнительное соглашение об увеличении цены, следует отметить, что при отсутствии уведомления заказчика о приостановке работ, необходимости выполнения конкретных дополнительных работ и заключенного дополнительного соглашения, у подрядчика отсутствует право требовать оплаты работ вне зависимости от их выполнения или невыполнения. Кроме того, приступив к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к договору об изменении твердой цены и не приостановив их выполнение до заключения дополнительного соглашения (либо не заявив об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены), подрядчик выразил согласие на выполнение измененного объема работ в пределах твердой цены договора.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в настоящем деле правовых оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании стоимости дополнительных работ сверх твердой цены Договора.

С учетом указаний суда кассационной инстанции апелляционный суд учитывает следующее.

Итоговый отчет Подрядчика подтверждает, что все фактические расходы Подрядчика на исполнение Договора не превысили его твердую цену

В материалы дела представлен итоговый (завершающий) отчет Подрядчика о затратах по состоянию на 01.09.2018, согласно которому все затраты Подрядчика на исполнение Договора подряда составили 6,285 млрд руб. и не превысили твердую цену Договора подряда в размере 6,3 млрд руб.

Подрядчик утверждает, что Отчет является "управленческим" документом, составляемым на текущий бюджет проекта, и не может свидетельствовать о наличии какого бы то ни было волеизъявления. На момент его составления Подрядчиком были заявлены дополнительные суммы, которые ожидали подтверждения и согласования Заказчиком (есть отметка "ожидают согласования"). При этом истец не раскрывает, что он подразумевает под управленческим характером документа, чем такой характер подразумевается и каким именно образом это влияет на оценку этого документа в качестве доказательства по делу.

Между тем, Отчет является допустимым, относимым и достоверным доказательством по настоящему делу

Отчет носит официальный характер. Он подготовлен во исполнение Договора по форме, согласованной сторонами. Аналогичные отчеты составлялись Подрядчиком ежемесячно, что обеспечивало информирование Заказчика о ходе строительства, в том числе его финансовой части.

В силу п. 6.15 Договора Подрядчик обязан обеспечить предоставление регулярной отчетности о ходе выполнения Работ на Объекте, выполненной на базе программного продукта, согласованного с Заказчиком.

Ранее ни в ходе строительства, ни при рассмотрении настоящего дела Подрядчик не заявлял о том, что его официальная отчетность по Договору содержит недостоверные данные, в том числе по причине ведения им недостоверного бухгалтерского учета.

Кроме того, истцом нигде не раскрыто, что подразумевается под управленческим документом и в связи с чем такой документ не может быть воспринят как допустимое и относимое доказательство.

Отчет Подрядчик направил в адрес Заказчика после завершения строительства и после подписания акта КС-11 и акта КС-14, которые подписаны с протоколами разногласий 21.08.2018 и 22.08.2018.

Отчет направлен письмом от 05.09.2018 N КТЭЦ-2018-23-964, в котором указано: "В связи с официальным пуском станции 29.08.2018 сообщаю, что данный отчет по контракту - завершающий".

Отчет не содержит указания на то, что какие-либо суммы находятся на стадии согласования или подлежат пересмотру. В Отчете содержатся столбец 7 "Изменения, ожидающие подтверждения" и столбец 14 "Отклонение от текущего бюджета". В обоих столбцах стоят прочерки, какие-либо суммы отсутствуют. В столбце 9 "Прогноз" указана сумма 6,3 млрд руб. с НДС.

Отчет содержит сравнение законтрактованных и фактически понесенных затрат. Отчет составлен по статьям сметы Подрядчика (приложение N 9 к Договору подряда) и сверх того содержит три строки, отражающие стоимость работ, материалов и оборудования, являющихся, по мнению Подрядчика, дополнительными:

- замена существующего оборудования ОРУ 1110кв стоимостью 5 383,88 тыс. руб. (п. 4.1.6 Отчета);

- удорожание материалов стоимостью 113 473,53 тыс. руб. (п. 12.2 Отчета);

- оборудование стоимостью 1 667 229,05 тыс. руб. (п. 12.2 Отчета).

Отчет подготовлен с учетом всех корректировок, внесенных в проектную документацию, в результате чего:

- стоимость работ и оборудования, изначально предусмотренных Договором, с учетом корректировки проектной документации значительно уменьшилась с 5 338 983,05 руб. (твердая цена Договора без НДС) до 3 546 204 630 руб. без НДС (строка 5 стр. 3 Отчета);

- стоимость отдельных работ и оборудования, которые Подрядчик взыскивает в настоящем деле, возросла согласно его Отчету:

- стоимость строительства ППГ и ДКС увеличилась с 15 449 880 руб. без НДС до 269 443 920 руб. без НДС (п. 3.1.1 Отчета);

- стоимость строительства Градирни увеличилась с 204 425 640 руб. без НДС до 248 179 670 руб. без НДС (п. 3.1.6 Отчета);

- расходы на поставку дополнительного оборудования составили 1 667 229 050 руб. без НДС (п. 12.2 Отчета);

- удорожание материалов составило 113 473 530 руб. без НДС (п. 12.2 Отчета);

- стоимость строительства объекта, не предусмотренного изначальной проектной документацией, составила 5 383 880 руб. без НДС (п. 12.2 Отчета).

С учетом изложенного представленный Отчет подтверждает, что все расходы Подрядчика на исполнение Договора в размере 6,285 млрд руб. входят в его твердую цену (6,3 млрд руб.) и были оплачены Заказчиком.

Содержание Отчета опровергает позицию истца о том, что этот документ составлен исключительно на основании данных, указанных в изначальной смете, и что в нем никак не учтены изменения, связанные с корректировкой проектной документации.

Как указывает ответчик в своих процессуальных документах, письмом ООО "УЭС" от 17.08.2018 N КТЭЦ-2018-02-938 подрядчик отказал заказчику в уменьшении твердой цены со ссылкой на то, что исключение объектов из проектной документации никак не отразилось на договорных отношениях сторон ввиду отсутствия соответствующего дополнительного соглашения.

Письмом от 17.08.2018 N КТЭЦ-2018-02-938 Подрядчик отказался от подписания акта по форме КС-11 в редакции Заказчика. Истец, в частности, не согласился с исключением из итоговой суммы акта стоимости строительства объектов в размере 195 092 739,35 руб. без НДС, которые не были построены в связи с исключением из проектной документации в ходе ее корректировки.

При этом Подрядчик отметил следующее: "Вами сняты титульные объекты, которые не пройти государственную экспертизу, что никаким образом не отразилось на договорных отношениях между АО "Татэнерго" и ООО "УК "Уралэнергострой", а именно в настоящее время отсутствует подписанное с двух Сторон дополнительное соглашение об исключении вышеуказанных титульных объектов из Договора N Д-370/1383 от 16.06.2016 г".

Тем самым Подрядчик в соответствии с буквальным содержанием п. 17.2 Договора и дополнительного соглашения от 27.06.2016 N 1 прямо подтвердил, что изменение проектной документации само по себе не влечет изменение твердой цены без заключения сторонами дополнительного соглашения, содержащего соответствующие договоренности.

Изначальное поведение Подрядчика свидетельствует о том, что корректировка проектной документации сама по себе не дает право подрядчику требовать дополнительной оплаты без заключения в письменном виде соответствующего дополнительного соглашения об изменении твердой цены.

В поведении Заказчика отсутствует злоупотребление правом.

В силу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Таким образом, бремя доказывания недобросовестности ответчика возлагается на истца.

Между тем Подрядчик не представил доказательств недобросовестности Заказчика. Ответчик добросовестно исходил из твердой цены Договора подряда, согласование которой сторонами подразумевает по общему правилу ее неизменность в силу п. 6 ст. 709 ГК РФ.

Подрядчик не направлял до сдачи результата работ по Договору какого-либо проекта дополнительного соглашения об изменении твердой цены Договора, при этом Договор многократно изменялся сторонами в добровольном порядке вплоть до завершения работ по строительству.

При этом Подрядчик, будучи профессионалом в сфере строительных отношений, ни разу не предоставил Заказчику на рассмотрение и согласование конкретный перечень, состав, объем и стоимость дополнительных работ, не приостанавливал их выполнение в соответствии со ст. 743 ГК РФ.

Подрядчик в своем завершающем отчете по итогам строительства указал, что размер его расходов составил меньше текущей цены Договора, что исключает его право требовать от Заказчика каких-либо дополнительных сумм.

Подрядчик в переписке с Заказчиком подтверждал невозможность изменения цены Договора без заключения соответствующего дополнительного соглашения.

При этом Подрядчик при заключении Договора и осуществлении работ по строительству Объекта не находился на позиции слабой стороны: его выбрал Заказчик как единственного поставщика, он участвовал в согласовании условий Договора и многочисленных дополнительных соглашений к нему, а также в переговорах по определению твердой цены и разработал свою смету, формировал итоговую Рабочую документацию, при наличии правовых оснований мог приостановить строительство и т.д.

С учетом изложенного доводы истца о недобросовестности ответчика являются необоснованными, опровергаются фактическими обстоятельствами дела и представленными доказательствами.

Доводы истца относительно правовой природы Договора, а также появлению "новых" работ при строительстве Казанской ТЭЦ противоречат условиям Договора, применимым нормам права и сложившимся отношениям сторон.

Довод истца о том, что Договор является смешанным, отклоняется апелляционным судом.

Ссылка истца о появлении в связи с корректировкой проектной документации новых работ также является необоснованной.

В соответствии с п. 2.1 Договора Подрядчик принял на себя обязательство по строительству Объекта, под которым, в свою очередь, понимается тепловая электростанция Казанская ТЭЦ-1 в составе двух парогазовых энергоблоков (п. 1.23 Договора). Договором предусмотрено строительство Объекта на условиях "Под ключ" (п. 1.28).

В силу п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы.

Из п. 6 ст. 709 ГК РФ следует, что при условии установления твердой цены может отсутствовать возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Корректировка проектной документации сама по себе не дает право подрядчику требовать дополнительной оплаты. Отдельные объекты, стоимость которых истец предъявляет ко взысканию (в том числе ППГ и ДКС, градирня) изначально предусматривались сметным расчетом (п.п. 3.1.1, 3.1.6. 3.2.1 приложения N 9 к Договору подряда) и входили в состав тепловой электростанции Казанская ТЭЦ-1, в связи с чем охватывались предметом Договора. Без сооружения указанных объектов Подрядчик не мог исполнить Договор, построить и ввести в эксплуатацию Объект - тепловую электростанцию Казанской ТЭЦ-1.

Таким образом, вне зависимости от изменения проектной документации все работы и оборудование, выполненные и поставленное Подрядчиком, использовались в строительстве Объекта, то есть охватывались предметом Договора, не относились к строительству какого-либо самостоятельного объекта, строительство которого Заказчиком Подрядчику изначально не поручалось.

Довод Подрядчика о том, что приобретение Основного оборудования не входило в его обязанности и не охватывалось твердой ценой Договора, противоречит его условиям.

В силу ст. 745 ГК РФ стороны договорились о выполнении работ смешанным иждивением: имевшееся у Заказчика оборудование было поименовано в Договоре как Основное оборудование, обеспечение которым строительства отнесено к обязанностям Заказчика.

В свою очередь, на Подрядчика возложена обязанность провести ревизию оборудования, поставленного Заказчиком в составе Основного оборудования ППГ и ДКС. На основании результатов ревизии Подрядчик осуществляет доукомплектацию оборудования и МТР ППГ и ДКС. Такая ревизия и доукомплектация осуществляется в счет цены Договора (п. 5.3 Договора).

Подрядчик завершает предмонтажную ревизию Основного оборудования не позднее чем за 33 календарных дня до начала монтажа. В случае выявления некомплектности и ненадлежащего технического состояния Основного оборудования Подрядчик обязан незамедлительно известить об этом Заказчика и в течение 3 рабочих дней сформировать и предоставить Заказчику перечень необходимых к допоставке МТР (п. 6.22 Договора).

В рамках выполнения обязательств по Договору и в счет цены Договора Подрядчик обязан выполнить доукомплектацию Основного оборудования в части поставки МТР и оборудования, необходимых для комплексного выполнения работ по ППГ и ДКС (п. 6.24 Договора).

Таким образом, выполняя доукомплектацию Основного оборудования, истец исполнял обязанность, принятую им на себя в соответствии с Договором. В противном случае истец нарушил бы условия Договора, не смог бы претендовать на полную оплату по Договору и должен был бы нести ответственность за ненадлежащее исполнение Договора.

Вопреки доводам Подрядчика, спорные работы и оборудование были выполнены им именно во исполнение Договора. Заказчик не выдавал Подрядчику какого-либо отдельного от Договора поручения об обеспечении работ спорным оборудованием и о выполнении спорных работ. Если работы и оборудование не входили в предмет Договора, у Подрядчика отсутствовало бы обязательство по их выполнению, в связи с чем он должен был бы озаботиться получением от Заказчика отдельного поручения на такое выполнение. Однако то обстоятельство, что Подрядчик выполнил данные работы и обеспечил их оборудованием без получения от Заказчика отдельного поручения, прямо подтверждает, что они входили в предмет Договора.

С учетом изложенного является несостоятельным довод истца о том, что между сторонами сложились фактические отношения по поставке недостающего оборудования.

Поскольку данное оборудование охватывалось предметом Договора и являлось необходимым для строительства Объекта, отношения сторон по обеспечению строительства оборудованием регулируются нормами гл. 37 ГК РФ (ст.ст. 704, 745 ГК РФ).

Согласно ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В силу п. 1 ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в части осуществляет заказчик.

Таким образом, обязанность Подрядчика обеспечить строительство оборудованием не вытекает из неких фактически возникших отношений сторон по поставке, а прямо предусмотрена законодательством и условиями Договора.

Как следует из итогового отчета самого Подрядчика о затратах по состоянию на 01.09.2018, фактические расходы на строительство спорных объектов превысили предусмотренные первоначальной сметой, в частности:

- стоимость строительства ППГ и ДКС увеличилась с 15 449 880 руб. без НДС до 269 443 920 руб. без НДС (п. 3.1.1 Отчета);

- стоимость строительства Градирни увеличилась с 204 425 640 руб. без НДС до 248 179 670 руб. без НДС (п. 3.1.6 Отчета);

- расходы на поставку дополнительного оборудования составили 1 667 229 050 руб. без НДС (п. 12.2 Отчета).

Несмотря на это, общий размер расходов на исполнение Договора составил 6,285 млрд руб., то есть не превысил твердую цену Договора в размере 6,3 млрд руб. Данное обстоятельство объясняется тем, что стоимость работ и оборудования, изначально предусмотренных Договором, с учетом корректировки проектной документации значительно уменьшилась с 5 338 983,05 руб. (твердая цена Договора без НДС) до 3 546 204 630 руб. без НДС (строка 5 стр. 3 Отчета).

Таким образом, указанные работы и оборудование в любом случае полностью оплачены Подрядчику в рамках Договора, в связи с чем отсутствуют основания для их повторного взыскания в настоящем деле.

По утверждению Подрядчика, новыми работами по договору являются работы по строительству здания ППГ и ДКС и поставка оборудования ППГ и ДКС.

Однако данный довод является несостоятельным.

По условиям Договора все работы по строительству двух энергоблоков "под ключ", а также материалы, конструкции, оборудование, необходимые для осуществления данного строительства входят в предмет Договора, в связи с чем отсутствуют основания для вывода о том, что подрядчиком выполнялись новые работы или поставлялось оборудование, которое не входило в предмет Договора.

Отсутствие согласования в установленном законом или договором порядке существенных условий дополнительных работ не может быть восполнено экспертным заключением об установлении состава объема, состава и стоимости фактически произведенных работ.

Довод истца о том, что все работы (оборудование), не предусмотренные проектной документацией на стадии заключения договора, выходят за предмет Договора и подлежат оплате Заказчиком, является несостоятельным.

Как следует из п. 6 ст. 709 ГК РФ, при условии установления твердой цены может отсутствовать возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Однако данное обстоятельство не означает, что любые последующие изменения в объеме работ, необходимых для получения объекта строительства, влекут возникновение новых работ, подлежащих отдельной оплате.

Кроме того, в силу п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы.

Из приведенных норм следует, что в процессе исполнения договора подряда объем работ, направленный на строительство конкретного объекта строительства, может уточняться (т.е. как сокращаться, так и дополняться). Однако это может повлечь лишь появление дополнительных, а не новых работ. Такие работы также охватываются предметом договора строительного подряда, если заданием заказчика было строительство определенного объекта (данный вариант структурирования предмета договора подряда прямо предусмотрен п. 1 ст. 740 ГК РФ), а не определенный состав работ.

Ни изменение проектной документации, ни выдача рабочей документации в "производство работ" не свидетельствуют о согласии заказчика на увеличение твердой цены или на дополнительную оплату каких-либо работ, оборудования или материалов сверх твердой цены. Корректировка проектной документации сама по себе не дает право подрядчику требовать дополнительной оплаты.

Доводы Подрядчика о направлении Заказчику проекта дополнительного соглашения основаны на иных фактических обстоятельствах, не имеющих правового значения по настоящему делу

Из материалов дела не следует, что с даты изменения проектной документации до завершения подрядчиком работ по договору и подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 08.08.2018, (ответчиком подписан 21.08.2018 с протоколом разногласий в части стоимости работ) истец в соответствии с требованиями закона и договора подряда направлял проект дополнительного соглашения об увеличении твердой цены, а заказчик уклонился от его заключения. Не следует это и из процессуальных документов истца.

В свою очередь, истец ссылается на то, что проект дополнительного соглашения был направлен им Заказчику только вместе с претензией от 21.06.2019, то есть спустя почти год после завершения работ по Договору и подписания итогового акта приемки. Таким образом, Подрядчик не отрицает и материалами дела подтверждается, что в период действия Договора проект дополнительного соглашения Заказчику не направлялся.

Более того, в проекте дополнительного соглашения от 21.06.2019 отсутствовало какое-либо обоснование увеличение твердой цены, в том числе информация о видах, объемах и стоимости работ и оборудования, которые Подрядчик считал подлежащими дополнительной оплате. Соответствующая информация не была представлена Подрядчиком не только при направлении Заказчику проекта дополнительного соглашения, но даже при рассмотрении настоящего дела.

В целях установления указанных обстоятельств, которые не были известны даже самому истцу (и уже по этой причине очевидно не могли быть согласованы им с Заказчиком), в рамках настоящего дела истец настаивал на проведении судебной экспертизы. Вместе с тем экспертное заключение по установлению объема и стоимости работ не может подменить согласование условий их выполнения и оплаты с Заказчиком.

При этом, ссылка истца на то, что вплоть до направления проекта дополнительного соглашения от 21.06.2019 стороны находились в процессе переговоров и Подрядчик рассчитывал на заключение дополнительного соглашения, является необоснованной, не подтверждена документально.

Истец необоснованно ссылается на то, что по итогам совещания от 16.01.2018 якобы было установлено превышение твердой цены Договора на 278 млн руб. В действительности стр. 3 представленного Истцом протокола подтверждает, что Подрядчику на совещании от 16.01.2018 Заказчиком было озвучено, что с учетом условия о твердой цене Договора и исключением ряда объектов строительства снижение стоимости Договора должно составить 360 млн руб. Указанным протоколом установлен срок рассмотрения документов Подрядчика (19.02.2018), после чего в отсутствие положительного ответа Подрядчик не имел оснований полагать, что оплата дополнительных работ согласована, и был обязан приостановить работы в силу п. 3 ст. 743 ГК РФ, чего им сделано не было.

Довод о том, что переговоры якобы завершились лишь в октябре 2018 г. после отказа Заказчика от подписания протокола разногласий, также является необоснованным, поскольку подписание акта приемки объекта с протоколом разногласий является обычной процедурой и никоим образом не подтверждает наличие между сторонами каких бы то ни было переговоров.

Выдача в "производство работ" рабочей документации, изменение проектной документации, фиксация результатов ревизии оборудования, поставка оборудования (необходимого для строительства "под ключ"), согласование субподрядчиков, принятие работ по актам, свидетельствуют о выполнении условий договора, соблюдении требований законодательства, использовании правовых возможностей, предоставленных законом и договором, но не о согласии заказчика на увеличение твердой цены или на дополнительную оплату каких-либо работ, оборудования или материалов сверх твердой цены.

Подрядчик полагает, что отсутствие с его стороны проекта дополнительного соглашения до завершения работ по Договору не означает, что он отказался от требования об оплате дополнительных работ. Вопреки данному утверждению, в данном случае речь идет не об отказе Подрядчика от какого-либо требования, а о соблюдении им порядка изменения Договора и получения согласия на дополнительную оплату.

Кроме того, направляя проект дополнительного соглашения от 21.06.2019 после завершения работ и прекращения договора, Подрядчик не мог рассчитывать на его подписание Заказчиком, поскольку внесение изменений в договор после его прекращения действующим законодательством и не допускается.

Позиция Подрядчика в отношении полномочий технического заказчика опровергается материалами дела.

Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий договора подряда может быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости договора.

Довод истца о том, что твердая цена договора была изменена путем выдачи техническим заказчиком (ООО ИЦ "Энергопрогресс") рабочей документации "в производство работ" не соответствуют нормам права и условиям дополнительного соглашения N 1 от 27.06.2016.

Выдача в "производство работ" рабочей документации свидетельствует о выполнении условий договора, соблюдении требований законодательства, использовании правовых возможностей, предоставленных законом и договором, но не о согласии заказчика на увеличение твердой цены или на дополнительную оплату каких-либо работ, оборудования или материалов сверх твердой цены.

Кроме того, следует отметить, что выдававшаяся "в производство работ" рабочая документация не содержала какого-либо перечня дополнительных, новых или иных работ, информацию об их видах, объеме и стоимости. Таким образом, выдача рабочей документации "в производство работ" в любом случае является исключительно технической строительной процедурой и не свидетельствует о согласовании сторонами Договора новых условий его выполнения (даже если бы рабочая документация выдавалась непосредственно самим Заказчиком).

При этом истец не указал норму закона и документ, который прямо и однозначно наделял бы технического заказчика (ООО ИЦ "Энергопрогресс"), привлеченного АО "Татэнерго", полномочиями на изменение договора либо согласование существенных условий дополнительного состава или объема работ.

Как следует из пункта 1.40 договора подряда, технический заказчик действует на основании доверенности. В материалы дела представлена доверенность от 16.06.2016N 119/20-272, выданная в день заключения договора подряда. Однако ООО "УЭС", как профессиональный участник строительной отрасли, следуя требованиям должной осмотрительности и заботливости, не мог не знать о содержании этой доверенности либо в любом случае обязан был позаботиться о получении ее копии от заказчика.

Истец ссылается на то, что в доверенности отсутствует ограничение полномочий технического заказчика, в связи с чем он был вправе согласовать выполнение и оплату дополнительных работ. По мнению Подрядчика, технический заказчик вправе осуществлять от имени Заказчика любые действия, если его полномочия не ограничены в доверенности.

Вопреки изложенному, отсутствие в доверенности прямого и однозначного полномочия технического заказчика на изменение твердой цены Договора или иное согласование дополнительной оплаты исключает осуществление техническим заказчиком каких-либо юридически значимых действий от имени Заказчика.

Полномочия технического заказчика должны быть прямо определены договором между заказчиком и подрядчиком, и ограничиваются сферой строительного контроля, что не противоречит пункту 1.40 Договора и п. 3 ст. 308 ГК РФ, поскольку полностью соответствует ст. 749 ГК РФ.

Довод Подрядчика о неприменимости в настоящем деле ст. 743 ГК РФ является необоснованным.

Апелляционный суд приходит к выводу о необходимости применения в настоящем деле ст. 743 ГК РФ. В данном случае не установлено, что подрядчик в соответствии с требованиями статьи 743 ГК РФ предварительно (до начала их выполнения) согласовывал с заказчиком состав, объем и стоимость дополнительных работ либо приостанавливал их выполнение в связи с отсутствием такого согласования.

Если подрядчик приступает к выполнению дополнительных работ в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, он берет на себя соответствующие риски. При этом следует учитывать, что отсутствие согласования в установленном законом или договором порядке существенных условий дополнительных работ не может быть восполнено экспертным заключением об установлении состава объема, состава и стоимости фактически произведенных работ.

Довод истца о том, что Заказчик недобросовестно уклонился от подписания дополнительного соглашения, в связи с чем не вправе ссылаться на его отсутствие, является необоснованным. В период действия Договора Подрядчик не направлял Заказчику проект дополнительного соглашения, в связи с чем Заказчик не мог уклониться от его подписания.

Первый проект дополнительного соглашения был приложен к досудебной претензии Подрядчика от 21.06.2019 и направлен Заказчику спустя почти год после завершения строительства, приемки работ и прекращения Договора.

Кроме того, направляя проект дополнительного соглашения от 21.06.2019 после завершения работ и прекращения договора, Подрядчик не мог рассчитывать на его подписание Заказчиком, поскольку внесение изменений в договор после его прекращения действующим законодательством и не допускается. Изменение обязательств за пределами срока действия контракта, а также после фактического исполнения сторонами соответствующих обязательств не предусмотрено.

Более того, в проекте дополнительного соглашения от 21.06.2019 отсутствовало какое-либо обоснование увеличение твердой цены, в том числе информация о видах, объемах и стоимости работ и оборудования, которые Подрядчик считал подлежащими дополнительной оплате. Соответствующая информация не была представлена Подрядчиком не только при направлении Заказчику проекта дополнительного соглашения, но даже при рассмотрении настоящего дела.

В этих условиях Заказчик обоснованно не подписал такой проект дополнительного соглашения, в связи с чем основания для вывода о недобросовестном уклонении от подписания данного дополнительного соглашения отсутствуют.

Из материалов дела не следует, что с даты изменения проектной документации до завершения подрядчиком работ по договору и подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 08.08.2018, (ответчиком подписан 21.08.2018 с протоколом разногласий в части стоимости работ) истец в соответствии с требованиями закона и договора подряда направлял проект дополнительного соглашения об увеличении твердой цены, а заказчик уклонился от его заключения.

При этом подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости контракта.

Позиция Подрядчика относительно содержания письма от 17.08.2018 N КТЭЦ-2018-02-938 отклоняется апелляционным судом.

По утверждению Подрядчика, он не отказал Заказчику в уменьшении твердой цены со ссылкой на отсутствие дополнительного соглашения, а лишь указал на необходимость подписания дополнительного соглашения об уменьшении цены Договора на стоимость исключенных объектов и ее одновременном увеличении на стоимость "дополнительных работ (оборудования)".

Данное утверждение противоречит буквальному содержанию письма от 17.08.2018 N КТЭЦ-2018-02-938, согласно которому Подрядчик не согласился с ценой работ, указанной в акте по форме КС-11, по следующей причине:

"Вами сняты титульные объекты, которые не прошли государственную экспертизу, что никаким образом не отразилось на договорных отношениях между АО "Татэнерго" и ООО "УК "Уралэнергострой", а именно в настоящее время отсутствует подписанное с двух Сторон дополнительное соглашение об исключении вышеуказанных титульных объектов из Договора N Д-370/1383 от 16.06.2016 г.".

В данном письме отсутствует указание на то, что: сторонам необходимо подписать дополнительное соглашение об изменении цены Договора с учетом корректировки проектной документации (обоюдном уменьшении и увеличении цены); Подрядчик ожидает от Заказчика проект такого дополнительного соглашения либо планирует направить его Заказчику самостоятельно.

Данное обстоятельство подтверждается также тем, что подобное дополнительное соглашение Подрядчик не направлял Заказчику после письма от 17.08.2018 N КТЭЦ-2018-02-938.

В любом случае указанное письмо подтверждает позицию Заказчика, а именно, что Подрядчик утверждал, что изменение проектной документации не изменяет твердую цену Договора без подписания отдельного дополнительного соглашения о ее изменении.

Данная позиция Подрядчика соответствует буквальному содержанию п. 17.2 Договора и дополнительного соглашения от 27.06.2016 N 1.

Позиция Подрядчика относительно итогового отчета о затратах по Договору не может быть принята апелляционным судом.

Завершающий отчет ООО "УЭС" (по состоянию на 01.09.2018), предоставленный Заказчику после завершения всех работ по договору и содержащий подтверждение затрат подрядчика на строительство, свидетельствует о том, что все строительные расходы истца не превысили твердую цену договора. Данный документ предоставлен в материалы дела не в подтверждении какого-либо волеизъявления, а как доказательство, исходящее от истца по поводу его фактических расходов на строительство.

Истец не указывает, по какому основанию данный документ не должен быть принят судом в качестве доказательства по настоящему делу (не обоснована его недостоверность, неотносимость или недопустимость). Истец ссылается на "управленческий характер" Отчета, при этом никак не объясняя, чем конкретно такой "управленческий характер" подтверждается и почему это обстоятельство должно лишить данный Отчет доказательственного значения;

Отчет не содержит указания на то, что какие-либо суммы находятся на стадии согласования или подлежат пересмотру. В Отчете содержатся столбец 7 "Изменения, ожидающие подтверждения" и столбец 14 "Отклонение от текущего бюджета". В обоих столбцах стоят прочерки, какие-либо суммы отсутствуют. В столбце 9 "Прогноз" указана сумма 6,3 млрд руб. с НДС. Кроме того, довод Подрядчика о том, что в Отчете какие-то суммы находятся на стадии согласования и подлежат пересмотру, опровергаются письмом Подрядчика от 05.09.2018 N КТЭЦ-2018-23-964, в котором прямо указано, что этот Отчет "завершающий", а также тем обстоятельством, что после Отчета Подрядчик не направлял Заказчику какой-либо иной отчет, в котором были бы приведены уже иные "скорректированные" суммы.

Учитывая изложенное, доводы истца не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

Вместе с тем в части взыскания задолженности по Договору апелляционный суд суд приходит к следующим выводам.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ.

Как усматривается из материалов дела, Договором предусмотрена твердая цена работ в размере 6 533 918 639,76 рублей (п. 3.1 Договора в редакции дополнительного соглашения от 28 июня 2016 г. N 2). Истцом указано и материалами дела подтверждается, что работы по Договору были оплачены в размере 6 526 737 486,83 рублей, в связи с чем задолженность ответчика по Договору составляет 7 181 152,17 рублей.

Ответчик не оспаривает наличие задолженности в указанном размере.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания задолженности по Договору в размере 7 181 152 руб. 17 коп.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 сентября 2020 года по делу N А40-201234/19 отменить.

Взыскать с АО "Татэнерго" в пользу ООО "Управляющая компания "Уралэнергострой" задолженность в размере 7 181 152 руб. 17 коп., расходы по оплате госпошлины по иску в размере 1 749 руб.

В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова