Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2021 г. N 09АП-57951/21 по делу N А40-105577/2021

г. Москва

28 октября 2021 г.

Дело N А40-105577/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФАКТОР ЛТД"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2021 г.

по делу N А40-105577/21

по исковому заявлению Индивидуального предпринимателя Поцыбенко Евгения Петровича (ОГРНИП:321619600065522, ИНН:643400958941, дата присвоения ОГРНИП:01.04.2021 г.) к Обществу с ограниченной ответственностью "Фактор ЛТД" (105077, город Москва, улица Средняя Первомайская, дом 3, эт./ком 5/18, ОГРН:1025006520637, дата присвоения ОГРН:30.09.2002 г., ИНН:5050000848) о взыскании задолженности по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 132-12/С от 20.06.2012 г. в размере 2 505 998 руб. 88 коп., неустойки в размере 4 864 861 руб. 89 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Поцыбенко Е.П. лично, Иотова Е.А. по доверенности от 20.05.2021 г.,

от ответчика: Климов М.С. по доверенности от 28.08.2020 г.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Поцыбенко Е.П. обратился в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ООО "Фактор ЛТД" о взыскании задолженности по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 132-12/С от 20.06.2012 г. в размере 2 505 998 руб. 88 коп., неустойки в размере 4 864 861 руб. 89 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2021 г. взысканы с ООО "Фактор ЛТД" (105077, г.Москва, ул.Средняя Первомайская, дом 3, эт./ком 5/18, ОГРН:1025006520637, дата присвоения ОГРН:30.09.2002 г., ИНН:5050000848) в пользу ИП Поцыбенко Е.П. (ОГРНИП:321619600065522, ИНН:643400958941, дата присвоения ОГРНИП:01.04.2021 г.) задолженность в размере 2 505 998 руб. 88 коп., пени в размере 2 000 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 59 854 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований - отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Фактор ЛТД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2021 года по делу N А40-105577/21-3-757 полностью; принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых ИП Поцыбенко Е.П. к ООО "Фактор ЛТД" отказать полностью.

В жалобе и письменных объяснениях заявитель указывает, что ответчик в суде первой инстанции ссылался на ненадлежащее выполнение ООО "ДЭСС" ряда работ по договору подряда и отсутствие в связи с этим обязательства ответчика по их оплате, пропуск истцом срока исковой давности, отсутствие оснований для удовлетворения требований истца о взыскании неустойки, несоразмерность заявленной истцом суммы неустойки последствиям нарушения обязательства. Суд первой инстанции не рассмотрел доводы ответчика и представленные им доказательства, в связи с чем неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, ряд выводов суда не соответствует обстоятельствам дела.

Между ответчиком и ООО "ДЭСС" был заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 132-12/С, в соответствии с условиями которого ООО "ДЭСС" приняло на себя обязанность выполнить работы по строительству объекта "Реконструкция В Л 330 кВ Белгород-Лебеди". Из п.1.1 договора следует, что работы по договору выполнялись в рамках исполнения договора подряда от 07 декабря 2010 года N 0202-2-26-01-СМ/10, заключенного между ответчиком и ОАО "ФСК ЕЭС" (заказчик).

Ответчик в своем отзыве на исковое заявление указал, что после завершения строительства объекта, в 2016 году, заказчиком при осмотре объекта были выявлены дефекты в выполненных работах. Перечень недостатков вместе с требованием об их устранении заказчик направил в адрес ответчика, данные документы представлены ответчиком в материалы дела. Поскольку большинство из выявленных дефектов относится к работам, выполненным ООО "ДЭСС" по договору, ответчик 29.04.2016 г. и 25.05.2016 г. направлял в адрес ООО "ДЭСС" перечень выявленных заказчиком недостатков и просил их исправить (копии писем представлены в материалы дела). Однако ООО "ДЭСС" данные требования не выполнило, в связи с чем ответчик был вынужден выполнить работы своими силами. Таким образом, выполненные ненадлежащим образом работы не подлежат оплате.

Более того, в силу п.9.7 договора, в случае выявления в выполненных субподрядчиком работах отступлений от рабочей и проектной документации, приведших к ухудшению качества работ, подрядчик вправе исключить такие работы из представленных субподрядчиком документов на оплату выполненных работ до момента устранения допущенных субподрядчиком нарушений.

Выявленные дефекты свидетельствуют о нарушении ООО "ДЭСС" технологии выполнения земляных работ, качество смонтированных ООО "ДЭСС" фундаментов на ряде опор не соответствует требованиям ГОСТ. Общая стоимость ненадлежащим образом выполненных работ/ненадлежащего качества материалов составляет 3 524 714,51 руб. Поскольку их стоимость превышает задолженность ответчика по выполненным ООО "ДЭСС" работам, исковые требования, по мнению заявителя, не подлежат удовлетворению.

Истец в своих возражениях и устных пояснениях не оспаривал факт наличия недостатков в выполненных работах, однако, сообщил суду, что все недостатки были устранены, при этом никаких доказательств, подтверждающих данный факт, не представил. Имевшие место после обнаружения недостатков взаимозачеты сторон и необращение ответчика в суд по поводу устранения недостатков работ, вопреки доводам истца, не свидетельствуют об устранении им недостатков, сторонами была достигнута договоренность о стоимости ненадлежащим образом выполненных и соответственно не подлежащих оплате работ, и с учетом этой стоимости производились дальнейшие взаиморасчеты сторон. После подписания сторонами последних актов взаимозачета взаиморасчеты сторон (с учетом стоимости ненадлежащим выполненных работ) были полностью завершены, задолженность сторон друг перед другом отсутствовала, об этом свидетельствует отсутствие взаимных претензий сторон друг к другу на протяжении длительного периода времени. И только в конце 2020 года истец обратился с претензией в адрес ответчика.

Суд первой инстанции не отклонил правовую позицию ответчика о том, что ненадлежащим образом выполненные работы не подлежат оплате, однако, указал, что ответчик не представил доказательств обращения к ООО "ДЭСС" с требованием об устранении дефектов, а также что ответчиком не представлено доказательств ненадлежащего исполнения выполненных ООО "ДЭСС" работ. Указанные выводы суда не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам, в материалы дела представлены письма ответчика в адрес ООО "ДЭСС" от 29.04.2016 г. и от 25.05.2016 г., содержащие просьбу устранить выявленные недостатки. Доказательством ненадлежащего исполнения выполненных ООО "ДЭСС" работ является и представленный в материалы дела перечень дефектов и недоделок, составленный заказчиком.

Также указывает, что ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

В исковом заявлении истец указывает, что ответчиком не выполнены обязательства из п.2.3 договора, а именно, по оплате 2% от стоимости выполненных работ в течение 30 дней после пуска объекта в эксплуатацию. Также истец указывает, что о подписании акта приемки законченного строительством объекта и, соответственно, о наступлении оснований для оплаты оставшихся 2% ООО "ДЭСС" узнало только 30.04.2019 г. из ответа ООО "ФСК ЕЭС" на его запрос и именно с этой даты, по мнению истца, начал течь срок исковой давности.

Суд согласился с указанным доводом истца, однако, из письма ООО "ДЭСС" от 17 сентября 2015 года, копия которого представлена в материалы дела, следует, что к указанной дате работы по договору ООО "ДЭСС" были в полном объеме завершены. 01 октября 2015 года на сайте ПАО "ФСК ЕЭС" (заказчика) была опубликована информация о завершении строительства объекта по договору и о его вводе в работу, 06 октября 2015 года аналогичная информация о вводе в работу объекта была опубликована на сайте Министерства энергетики РФ. Указанная информация появилась в этот период и на других сайтах и форумах. Таким образом, информация о завершении строительства объекта и вводе его в работу была в публичном доступе, в связи с этим, действуя разумно и проявив должную осмотрительность, ООО "ДЭСС" должно было узнать об указанных обстоятельствах и соответственно о наличии оснований для оплаты 2% от стоимости выполненных работ.

Более того, поведение ООО "ДЭСС" свидетельствует о том, что об этих обстоятельствах оно знало. Сразу после публикаций сообщений о вводе объекта в работу, 14 октября 2015 года, ООО "ДЭСС" выставило в адрес ООО "Фактор ЛТД" счет N 268 на оплату задолженности в сумме 32 190 826,82 руб. Эта сумма была сформирована ООО "ДЭСС" с учетом стоимости работ по всем справкам КС-3 (включая суммы удержания 2%), за исключением последнего КС-3 N 14 от 28.09.2015 г., срок оплаты по которому в тот момент еще не наступил. Сверка расчетов сторон на указанную дату представлена ответчиком, представленные им данные о расчетах сторон совпадают с данными истца. Данные действия, как указывает заявитель, свидетельствуют о том, что ООО "ДЭСС" к этому моменту знало о наступлении оснований для уплаты 2%.

Кроме того, ответчиком было частично погашено удержание в размере 2%. Суд установил, что ООО "ДЭСС" были выполнены работы на сумму 143 664 494,96 руб. Удержание в 2% от этой суммы составляет 2 873 289,89 руб. Оставшаяся задолженность по оплате 2% удержания, по расчетам самого истца, составляет 2 505 998,88 руб. Таким образом, ответчиком была оплачена часть удержания на сумму 367 291,01 руб. Последний платеж со стороны ответчика по договору датирован 29.11.2016 г., что следует из расчета самого истца. Таким образом, к этой дате ООО "Фактор ЛТД" была оплачена часть удержания в 2%, о чем ООО "ДЭСС" знало. Тот факт, что ответчик добровольно оплачивал спорную задолженность, как указывает заявитель, свидетельствовал о том, что предусмотренные договором основания для оплаты удержания наступили, и ООО "ДЭСС" не могло этого не понимать.

Вышеизложенные обстоятельства, как считает заявитель, свидетельствуют о том, что ООО "ДЭСС" узнало или должно было узнать о наступлении оснований для оплаты удержания в размере 2% и, соответственно, о нарушении своего права осенью 2015 или, самое позднее, в конце 2016 года. Истец подал иск в марте 2021 года, то есть с пропуском срока исковой давности.

Выводы судов о начале срока исковой давности, сделанные в рамках дела N А40-26681/2019, на которые ссылается истец, не имеет никакого отношения к настоящему делу, поскольку обстоятельства двух данных дел различны.

Письмо ответчика от 29.04.2019 г. N 31-19/28, в котором он указал на неподтвержденность со стороны ПАО "ФСК ЕЭС" подписания акта КС-14 и на которое ссылается истец, было направлено ответчиком в адрес ООО "ДЭСС" 30 апреля 2019 г. и получено ООО "ДЭСС" 15 мая 2019 года, при этом, как следует из материалов дела, акты КС-14 и КС-11 были переданы ПАО "ФСК ЕЭС" генеральному директору ООО "ДЭСС" до получения ООО "ДЭСС" письма от ответчика. Таким образом, рассматриваемое письмо на момент его получения ООО "ДЭСС" не имело никакого информационного значения, поскольку ООО "ДЭСС" на тот момент уже получило информацию о вводе объекта в эксплуатацию от ПАО "ФСК ЕЭС". Соответственно данное письмо, вопреки доводам истца, не влияло на начало течения срока исковой давности.

Кроме того, как указывает заявитель, в силу п.12.4 договора, при задержке оплаты выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ подрядчик выплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,1% от задержанной в оплате суммы счета за каждый день просрочки, начиная с 60 дня после предоставления субподрядчиком счета за выполненные работы, выставленного на основании подписанных сторонами форм КС-2 и КС-3. Из этого следует, что неустойка за задержку оплаты выполненных работ начисляется только при условии предоставления субподрядчиком подрядчику счета за данные работы.

В пункте 2.3 договора стороны согласовали следующий порядок оплаты работ: 95% от стоимости работ, указанных в формах КС-2 и КС-3, оплачиваются в течение 30 дней с даты подписания данных форм; 3% от стоимости выполненных работ - в течение 30 дней с даты подписания акта сдачи объекта рабочей комиссией; 2% от стоимости выполненных работ - в течение 30 дней с даты ввода объекта в эксплуатацию. Руководствуясь данным пунктом договора, ООО "ДЭСС" должно было выставлять ответчику счета на 95% от стоимости каждого акта КС-2, а после наступления условий для оплаты удержаний в размере 3% и 2% выставить отдельно счета на эти суммы. Истец не представил доказательств выставления ответчику счетов на суммы удержаний в размере 3% и 2%. Более того, в материалы дела не представлено доказательств предоставления (передачи) ООО "ДЭСС" ответчику вообще каких-либо счетов (в материалы дела представлены счета, но не представлено доказательств их предоставления (передачи) ответчику). Таким образом, является недоказанным факт наступления условия для начисления неустойки.

Также представленный истцом расчет не соответствует положениям договора, суд, в нарушение норм процессуального права, расчет истца не проверил.

Кроме того, суд не оценил доводы ответчика и представленные им доказательства в части снижения неустойки. При этом ООО "ДЭСС" не были приняты своевременные меры по взысканию задолженности, более того, по мнению ответчика, ООО "ДЭСС" умышленно долгое время не подавало иск с целью увеличения размера исковых требований за счет начисления неустойки по необоснованно высокой ставке и как следствие получения необоснованной выгоды, предъявление истцом требований о взыскании неустойки в заявленном размере, а также умышленное непринятие им своевременных мер по взысканию задолженности, являются злоупотреблением правом со стороны истца.

ИП Поцыбенко Е.П. представил письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых просит оставить решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2021 г. по делу N А40-105577/21 без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Фактор ЛТД" без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст.309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст.310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий, по общему правилу, не допускаются.

В силу ст.702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Согласно п.1 ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ст.740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.1 ст.746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 ГК РФ.

Согласно п.1 ст.721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в силу ст.721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера платежа.

Также в данном пункте Информационного письма Президиум ВАС РФ указал, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Из материалов дела следует, что между ООО "Фактор ЛТД" (подрядчик) и ЗАО "ДомЭнергоСтройСервис" (субподрядчик) был заключен договор подряда N 132-12/С (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 01.06.2014 г.) на выполнение строительно-монтажных работ от 20.06.2012 г., в соответствии с которым, во исполнение договора подряда от 07 декабря 2010 г. N 0202-2026-01-СМ/10, заключенного между подрядчиком ООО "Фактор ЛТД" и заказчиком ОАО "ФСК ЕЭС", подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству объекта "Реконструкция ВЛ-330 кВ "Белгород-Лебеди", а именно, участок 1.2 (опоры 25-85, переустройство ВЛ-110 кВ), участок 2.1 (опоры 1/2-13/2), участок 2.2. (опоры 14/2-63/2), этап 3 (установка опор N 142/3-145/3, монтаж провода в пролетах опор 134/3-161/, участок 4.2 (фундаменты опор 39а/4, 49, 59, 60, монтаж опор 39а/4-61/4), участок 4.1 (фундаменты опор 20/4-25/4, монтаж опор 16/4-25/4, 28а/4, провод оп.2/4-11/4, 27/4-28а/4), сдать результаты работы подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Право требования ООО "ДЭСС" к ООО "Фактор ЛТД" из указанного договора в порядке переуступки было передано ИП Поцыбенко Е.П. по договору уступки права требования от 24 апреля 2021 г. N 1/Ф132.

В соответствии с п.2.3 договора подряда, расчеты за выполненные работы производятся ежемесячно на основании утверждённых локальных смет за фактически выполненные объемы, подтвержденные подписанными сторонами формами КС-2, КС-3, после предоставления субподрядчиком счета-фактуры, исполнительной документации в следующем порядке: до 95% от стоимости строительно-монтажных работ, указанных в формах КС-2, КС-3 - в течение 30 дней после подписания указанных форм и поступления денежных средств заказчика; 3% от стоимости выполненных работ оплачиваются подрядчиком в течение 30 дней после подписания акта сдачи объекта рабочей комиссии; 2% от стоимости выполненных работ оплачиваются подрядчиком в течение 30 дней после пуска объекта в эксплуатацию.

Всего стоимость работ по договору составляет 157 217 456 руб. 31 коп. в т.ч. НДС 18% 23 982 323 руб. 84 коп. Согласно договору (в редакции дополнительного соглашения), окончательная стоимость работ по договору будет определена из расчета стоимости фактически выполненного объема работ путем подписания сторонами дополнительного соглашения.

Как следует из материалов дела, за период с 25.08.2012 г. по 28.09.2015 г. между сторонами подписаны КС-2 и КС-3 на общую сумму 143 664 494 руб. 96 коп.

Как указал истец, сумма задолженности на настоящий момент составляет 2 505 998 руб. 88 коп. - 2% от стоимости выполненных работ, которые должны были быть выплачены подрядчиком в течение 30 дней после пуска объекта в эксплуатацию.

20.03.2019 г. письмом N 27/П ООО "ДЭСС" запросило у ПАО "ФСК ЕЭС", заказчика строительства, информацию об окончании строительства по проекту.

29.12.2020 г. истцом в адрес ответчика была направлена претензия, исх. N 183/П, с требованием оплатить задолженность по договору.

В обоснование своих возражений ответчик в суде первой инстанции указал, что после завершения строительства объекта в 2016 году заказчиком при осмотре объекта были выявлены дефекты в выполненных работах, общая стоимость ненадлежащим образом выполненных работ составляет 3 524 714,51 руб., данные работы не подлежат оплате, поскольку их стоимость превышает задолженность ответчика по выполненным истцом работам.

В силу ст.9.7 договора, в случае выявления в выполненных субподрядчиком работах отступлений от проектной и рабочей документации, приведших к ухудшению качества работ, подрядчик вправе исключить такие работы из представленных субподрядчиком документов на оплату выполненных работ до момента устранения допущенных субподрядчиком нарушений. Субподрядчик обязан за собственный счет устранить недостатки и замечания в указанный для их устранения срок, а если такой срок не установлен, то в течение 10 календарных дней с момента обнаружения соответствующих недостатков и замечаний.

Отклоняя довод ответчика об отсутствии задолженности, суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств ненадлежего исполнения обязательств ООО "ДЭСС", отметив, что своими фактическими действиями стороны исполняли условия договора об гарантийном удержании, поскольку ответчик фактически оплачивал выставленные счета за минусом гарантийного удержания, а ООО "ДЭСС" не требовал оплаты до момента пока не узнал о вводе объекта в эксплуатацию. Также суд первой инстанции указал на то, что выполнение всех обязательств субподрядчиком подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ, который является основанием для проведения окончательного расчета по договору, при этом подрядчиком не представлено доказательств обращения к субподрядчику для устранения дефектов как и доказательств ненадлежащего исполнения выполненных работ субподрядчиком.

С данными выводами суда согласиться нельзя.

Как следует из материалов дела, после завершения строительства объекта, в 2016 году, заказчиком при осмотре объекта были выявлены дефекты в выполненных работах. Перечень недостатков вместе с требованием об их устранении заказчик направил в адрес ответчика, и данные документы представлены ответчиком в материалы дела. Поскольку большинство из выявленных дефектов относится к работам, выполненным ООО "ДЭСС" по спорному договору, ответчик 29.04.2016 г. и 25.05.2016 г. направлял в адрес ООО "ДЭСС" перечень выявленных заказчиком недостатков и просил их исправить, копии писем представлены в материалы дела.

Однако, как указал ответчик, ООО "ДЭСС" данные требования не выполнило, в связи с чем ответчик был вынужден выполнить работы своими силами.

Указанные доводы ответчика должным образом судом не проверены, представленным ответчикам названным выше доказательствам судом первой инстанции в обжалуемом решении оценка не дана.

При этом 2% от стоимости выполненных субподрядчиком работ, как верно установлено судом, являлись гарантийным удержанием, которое по своей природе является прямо не предусмотренным законом установленным соглашением сторон способом обеспечения обязательств подрядчика, в т.ч. по выполнению работ надлежащего качества. Условие о гарантийном удержании, устанавливаемое сторонами договора, соответствует ст.421 ГК РФ.

В силу изложенного, учитывая, что материалы дела содержат доказательства ненадлежащего исполнения ООО "ДЭСС" обязательств из договора, доказательств устранения субподрядчиком выявленных недостатков истцом не представлено, оснований для установления задолженности ответчика по оплате договора и взыскания данной задолженности с подрядчика, равно как и удовлетворения производных от требования о взыскании задолженности требований о взыскании с ответчика неустойки, не имеется.

Подписание ответчиком итогового акта приемки выполненных работ, как и необращение ответчика в суд с требованиями, вытекающими из ненадлежащего исполнения ООО "ДЭСС" договорных обязательств, при изложенных выше обстоятельствах, не является надлежащим подтверждением выполнения ООО "ДЭСС" обязательств по договору в полном объеме.

Также в силу п.12.4 договора, неустойка за задержку оплаты выполненных работ начисляется только при условии предоставления субподрядчиком подрядчику счета за данные работы. Доказательств направления (передачи) ответчику ООО "ДЭСС" соответствующих счетов истцом не представлено.

Также, как следует из материалов дела, ответчиком в судебном заседании до вынесения решения было заявлено пропуске срока исковой давности по заявленным требованиям. Указанные доводы были отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с п.1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Высшие судебные инстанции при толковании вышеуказанной нормы указывают, что срок исковой давности должен исчисляться с момента, когда лицо, действуя разумно и проявив должную осмотрительность, и надлежащим образом пользуясь своими правами, должно было узнать о нарушении своего права (Определения ВС РФ от 21.03.2017 г. N304-ЭС17-1131, от 24.01.2017 г. N307-ЭС16-16220 по делу NА56-54928/2015; Определение ВАС РФ от 30.06.2014 г. NВАС-6948/14 по делу NА07-11498/2012, Постановление АС МО от 26.06.2018 г. по делу NА41-49340/2017).

В силу ст. 201 ГК РФ перемена лиц в обязательстве не влечет изменения срока исковой давности и порядка его исчисления.

Согласно п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 г. N43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", по смыслу ст.201 ГК РФ, переход прав в порядке универсального или сингулярного правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица, переход права собственности на вещь, уступка права требования и пр.) не влияют на начало течения срока исковой давности и порядок его исчисления. В этом случае срок исковой давности начинает течь в порядке, установленном ст.200 ГК РФ, со дня, когда первоначальный обладатель права узнал или должен был узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Таким образом, в рамках настоящего дела следовало установить, когда ООО "ДЭСС" (первоначальный кредитор) узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Отклоняя доводы ответчика в части пропуска истцом срока исковой давности, суд первой инстанции указал, что ООО "ДЭСС" самостоятельно получило информацию у застройщика ПАО "ФСК ЕЭС" о подписании КС-14 как основания для проведения окончательных расчетов. Данная информация получена ООО "ДЭСС" 30.04.2019 г., и именно в указанную дату ООО "ДЭСС" узнало о нарушении своих прав.

При этом, как следует из материалов дела, акт N 557 приемки законченного строительством объекта был подписан 31.12.2015 г.

Из представленных ответчиком доказательств следует, что 01 октября 2015 года на сайте ПАО "ФСК ЕЭС" (заказчика) была опубликована информация о завершении строительства объекта по договору и о его вводе в работу, 06 октября 2015 года аналогичная информация о вводе в работу объекта была опубликована на сайте Министерства энергетики РФ, указанная информация появилась в этот период и на других сайтах и форумах. Таким образом, с этого периода информация о завершении строительства объекта и вводе его в работу была в публичном доступе.

Также из материалов дела следует, что 14 октября 2015 года ООО "ДЭСС" выставило в адрес ответчика счет N 268 на оплату задолженности в сумме 32 190 826,82 руб., сформированной с учетом стоимости работ по всем справкам КС-3 (включая суммы удержания 2%), за исключением КС-3 N 14 от 28.09.2015 г., срок оплаты по которому на тот момент не наступил.

Кроме того, суд первой инстанции установил, что ООО "ДЭСС" были выполнены работы на сумму 143 664 494,96 руб. Удержание в 2% от этой суммы составляет 2 873 289,89 руб. Оставшаяся задолженность по оплате 2% удержания, по расчетам истца, составляет 2 505 998,88 руб. Таким образом, ответчиком была оплачена часть удержания на сумму 367 291,01 руб. Последний платеж со стороны ответчика по договору датирован 29.11.2016 г., что следует из расчета истца. Таким образом, к этой дате ООО "Фактор ЛТД" была оплачена часть удержания в 2%, о чем ООО "ДЭСС" знало. Указанные обстоятельства свидетельствуют, что истец знал или должен был знать о том, что предусмотренные договором основания для оплаты удержания наступили.

Довод истца о том, что в договоре подряда не предусмотрена обязанность субподрядчика самостоятельно узнавать срок ввода объекта в эксплуатацию нельзя признать состоятельным, поскольку данная информация должна указываться в разрешении на строительство, и ООО "ДЭСС", как субподрядчик, должно ею располагать, и как заинтересованное лицо, своевременно принимать меры к получению подтверждения наступления названного юридически значимого события.

Таким образом, ООО "ДЭСС", действуя разумно и проявив должную осмотрительность, знало или должно было узнать о наступлении оснований для оплаты удержания в размере 2% и, соответственно, о нарушении своего права не позднее 29.11.2016 г. Истец обратился в суд с данным иском в марте 2021 года, то есть с пропуском срока исковой давности.

Ссылка истца на выводы судов о начале срока исковой давности, сделанные в рамках дела N А40-26681/2019, несостоятельны, поскольку обстоятельства ранее рассмотренного и рассматриваемого спора различны.

С учетом положений ст.386 ГК РФ, доводы истца о том, что права по договору перешли к нему в результате цессии и обязанность по устранению недостатков на него возложена быть не может, не могут быть приняты судом.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене.

В соответствии с п.2 ст.199 ГК РФ, истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В соответствии с п.15 Постановления Пленум ВС РФ от 29 сентября 2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ об исковой давности" истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абз.2 п.2 ст.199 ГК РФ). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Таким образом, исковые требования ИП Поцыбенко Е.П. удовлетворению не подлежат.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению между сторонами в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2021 г. по делу N А40-105577/21 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ИП Поцыбенко Евгения Петровича в пользу ООО "ФАКТОР ЛТД" судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (Три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк