Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2021 г. N 09АП-63951/21 по делу N А40-79631/2021

г. Москва

26 октября 2021 г.

Дело N А40-79631/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО ЧОП "Блиц" и УФАС России по городу Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2021 по делу N А40- 79631/2021

по заявлению: ПАО "Транснефть"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: 1. АО "Институт по проектированию магистральных трубопроводов", 2. ООО ЧОП "Родина", 3. ООО ЧОП "Блиц"

о признании незаконными решения и предписания.

в присутствии:

от заявителя:	Курилов С.А. по дов. от 05.12.2019;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по дов. от 15.09.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2021, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования публичного акционерного общества "Транснефть" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 15.03.2021 по делу N 077/07/00-3255/2021, суд также обязал антимонопольный орган в тридцатидневный срок с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Не согласившись с принятым судом решением, Московское УФАС России и ООО ЧОП "Блиц" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просили его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В деле участвуют третьи лица - АО "Институт по проектированию магистральных трубопроводов", ООО ЧОП "Родина", ООО ЧОП "Блиц", представители которых в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал доводы жалобы, считая, что решение и предписание антимонопольного органа приняты законно и обоснованно.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, 14.12.2020 ПАО "Транснефть" (Заказчик) в единой информационной системе (далее - ЕИС) в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 32009800676 о проведении электронного конкурса, объектом которого являлись "Охранные услуги для Филиала "Уфагипротрубопровод".

Согласно протоколу от 18.01.2021 N 0001-207-K-Y13-02529-2021/P заседания Конкурсной комиссии ПАО "Транснефть" на участие в процедуре было заявлено 6 участников.

Протоколом от 10.02.2021 N 0001-207-К-У13-02529-2021/И были подведены итоги закупки, в соответствии с которыми победителем закупки признан Участник N 7 (ООО ЧОО "Родина").

Поскольку заявка ООО ЧОП "БЛИЦ" заняла последнее место, указанное общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой, которая была мотивирована тем, что подведение итогов закупки было проведено с нарушением действующего законодательства Российской Федерации, а также с нарушением требований своих нормативных локальных актов, предъявляемых к проведению конкурентной закупки; отсутствовала "прозрачность" в подведении итогов закупки, ввиду чего ООО ЧОП "БЛИЦ" посчитал, что его права, как участника процедуры, нарушены, в связи с чем просил провести проверку по доводам, изложенным в жалобе, а также оценку заявок с учетом требования действующего законодательства Российской Федерации.

Рассмотрев доводы жалобы общества, комиссия антимонопольного органа приняла решение о наличии оснований для признания жалобы частично обоснованной. В действиях заявителя установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Заявителю выдано предписание.

Считая, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствует закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ПАО "Транснефть" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 33 антимонопольный орган рассмотрел жалобу третьего лица и признал ее частично обоснованной, установив в действиях Заявителя нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, выразившееся в запросе у участников закупки дополнительных документов, не предусмотренных закупочной документацией, а также в том, что объем запрашиваемой информации у участника N 7 по сравнению с иными участниками отличался.

Так, в силу пункта 3.19 Положения о закупках Заказчик, организатор закупки, конкурсная комиссия при необходимости истребует от участников закупки представления разъяснений по представленным ими документам в составе заявки на КО, заявки на участие в закупке.

При этом Положение о закупках Заказчика не предусматривает возможность дозапрашивать у участника недостающих документов/сведений, которые им не были представлены в составе заявки.

Между тем, в соответствии с информацией, размещенной в единой информационной системе в сфере закупок (далее -ЕИС), участнику N 7, который в дальнейшем был признан победителем закупки, направлялся запрос о предоставлении отсутствующих документов и сведений.

Так, например, в соответствии с запросом, размещенным в ЕИС 02.02.2021, Заказчик указал, что в составе заявки на участие в закупке не представлена Форма 1 "Заявка на участие в закупке"; в составе заявки не представлена форма 3.1; не представлены подтверждающие документы, указанные в форме 7.1; не представлена форма 4.1; помимо совместных форм 9 и 7.1 необходимо представить формы на каждого участника коллективной заявки.

Таким образом, фактически Заказчиком был осуществлен дозапрос документов, которые не были представлены в составе заявки изначально.

Также, Заказчиком в адрес указанного участника направлялся запрос, из содержания которого следовало, что форма 16 не соответствует пункту 5 Технического задания (сроки начала и окончания работ не соответствуют графику работ, указанному в ТЗ).

При этом антимонопольный орган обращал внимание суда первой инстанции на то, что в адрес участника N 7 Заказчиком неоднократно направлялись запросы, фактически способствовавшие улучшению его положения в ходе закупочной процедуры и, как следствие, предоставлению ему неконкурентных преимуществ в ходе проведения закупки.

Между тем, запросы также направлялись в адрес участников N 4, 5, 6, 8:

- у участника N 4 были запрошены разъяснения по представленным им в составе заявки документам;

- у участника N 5 некорректно была оформлена форма 7, а также не представлена форма N 4.1.

- у участника N 6 - форма 2 в Excel представлена не по типовой форме Инструкции; форма 7 отсканирована некорректно; не представлена копия приказа о назначении единоличного исполнительного органа либо протокола (решения) о передаче функций единоличного исполнительного органа управляющему.

- у участника N 7 - некорректно была оформлена форма 7, в форме 8 охранники включены в инженерно-технический персонал, а также не представлена форма N 4.1.

Антимонопольным органом установлено, что форма N 4.1 ("Потребность в кадрах"), предусмотренная Техническим заданием, представляет собой подтверждение возможности исполнения договора.

При этом, в Инструкции для участника Заказчиком (на странице 20) установлен перечень документов, которые могут не представляться в составе части N 1, N 2 заявки, ценового предложения, поскольку такие документы представляются победителем закупки, если в извещении об осуществлении закупки (документации о закупке) установлено требование о представлении организатору закупок участником закупки соответствующих документов после признания его победителем. В число указанных форм входит также Форма 4.1.

Следовательно, участники вправе были не представлять в составе заявки подобного рода документа.

Таким образом, у участника N 7 Заказчиком запрашивались дополнительные документы на стадии рассмотрении заявок, которые в соответствии с положениями Инструкции для участника Заказчиком подлежали представлению победителем закупки.

Более того, дозапрос информации и документов, не представленных в составе заявки, содержит риски необъективной оценки поданных заявок, что повлекло нарушение установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношении к участникам закупки.

Кроме того, суд первой инстанции не учел, что в Положении о закупке и Документации не установлен порядок запроса дополнительной информации, что ставит запрос дополнительной информации в отношении конкретного участника в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников, что подтверждается настоящим случаем.

Ввиду чего суд первой инстанции ошибочно посчитал, что в соответствии с п. 3.23 Положения о закупке и п. 11.1 Инструкции для участника Закупки содержит право Организатора закупки дозапрашивать документацию у участника закупки, которую он должен был представить изначально при подаче заявки, и перечень которой был предусмотрен аукционной документацией.

В настоящем случае, запрос о предоставлении дополнительных сведений направлен был участнику N 7, в то время как иным участникам были направлены разъяснения по представленным ими в составе заявки документам.

Между тем, по результатам проведения процедуры победителем Конкурса был признан участник N 7.

Антимонопольным органом в ходе проведения проверки по фактам поданной третьим лицом жалобы, было установлено, что участником N 7 не были представлены:

- форма N 1, которая по своей сути представляет заявку на участие в процедуре;

- форма N 3.1 Подтверждение согласия на невозврат обеспечения заявки на участие в закупке (перечисление денежных средств на расчетный счет Организатора закупки);

- формы 7 и 7.1 лидера коллективной заявки и участников представлены по другому лоту; не представлены подтверждающие документы, указанные в форме 7.1.

При этом, как следует из содержания формы 7.1 "Опыт работы с организациями, не являющимися ПАО "Транснефть" и ОСТ, за последние 3 календарных года и текущий год" к ней в обязательном порядке прикладываются подтверждающие документы: счет-фактура, товарная накладная, товарно-транспортная накладная, акт выполненных работ, отзыв на официальном бланке, благодарственное письмо или любой другой документа подтверждающий опыт работы с контрагентом.

Таким образом, представление таких документов в составе заявки необходимы для подтверждения наличия у участника соответствующего опыта.

Как было установлено антимонопольным органом, такие документы не были представлены участником N 7 в составе заявки.

При этом, по нестоимостным критериям, как указал Заказчик, такому участнику было присвоено - 40,5 баллов, в который входит опыт участника, подтверждаемый соответствующими документами, указанными в форме 7.1.

Из вышеизложенного усматривается, что объем запрашиваемой информации у участника N 7 по сравнению с иными участниками, в число которых входит и третье лицо, значительно отличается.

В свою очередь, запрос, направленный в адрес участника N 7, очевидно, был направлен на предоставление преимуществ такому участнику закупочной процедуры, что в дальнейшем позволило ему быть признанным победителем торгов.

Данное обстоятельство правильно было расценено административным органом как нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В этой связи антимонопольный орган правомерно установил, что Заказчиком был нарушен принцип, установленный в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Более того, учитывая, что положения о закупках не предусматривает возможность запрашивать документы, которые не были представлены в составе заявки участниками, антимонопольным органом было выдано предписание о пересмотре заявок участников без учета дополнительно запрошенных документов, которое в настоящее время не исполнено.

Также необоснован вывод суда первой инстанции относительно жалобы третьего лица, которая с учетом внесенных дополнений и разъяснений, подлежала оставлению без рассмотрения.

Так, 20.02.2021 в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО ЧОП "БЛИЦ", о принятии к производству которой стороны были оповещены уведомлением от 25.02.2021 ЕО/10599/21 о назначении рассмотрения поступившей жалобы ООО ЧОП "Блиц" на действия ПАО "Транснефть" на 04.03.2021.

Между тем, 01.03.2021 в адрес Московского УФАС России от ООО ЧОП "БЛИЦ" поступили пояснения к материалам рассмотрения жалобы, в связи с чем рассмотрение жалобы было перенесено на 15.03.2021 в 14:20 часов, о чем стороны были письменно уведомлены сообщением от 05.03.2021 N ЕО/12405/21.

Вопреки выводам суда первой инстанции, в антимонопольном законодательстве не предусмотрен запрет на предоставление комиссии антимонопольного органа пояснений, доказательств и доводов в письменной форме до окончания рассмотрения дела.

При этом, информации в первоначально поданной жалобе было достаточно для проведения УФАС проверки и установления вышеприведенных нарушений, без принятия дополнительной жалобы ООО ЧОП "БЛИЦ"

В соответствии с ч. 13 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" организатор торгов, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия, уполномоченный орган и (или) организация, осуществляющая эксплуатацию сетей, заявитель, а также лица, подавшие заявки на участие в торгах, вправе направить в антимонопольный орган возражение на жалобу или дополнение к ней и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать сведения, указанные в части 6 настоящей статьи. Возражение на жалобу направляется в антимонопольный орган не позднее чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы.

Таким образом, с целью соблюдения баланса прав и интересов сторон с целью полного и всестороннего рассмотрения указанной жалобы, сторонам в равной мере была предоставлена возможность привести доводы по обстоятельства рассматриваемого дела, а также привести контраргументы на представленные другой стороной сведения, информации.

Кроме того, невозможно согласиться с выводом суда об отсутствии со стороны Заявителя нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках ввиду предъявления им единых требований ко всем участникам.

Так, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, среди прочих, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в настоящем случае, как усматривается из материалов дела, действия Заявителя по направлению одному из участников запросов на предоставлении дополнительных документов названным принципам не соответствовали.

Следует отметить, что заявителем указанное положение закона оценивается в удобном для себя контексте, без учета необходимости в ходе конкурентной процедуры руководствоваться также иными принципами: принципами справедливости и отсутствия необоснованного ограничения конкуренции.

Между тем, запрет на необоснованное ограничение конкуренции, установленный п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, подразумевает, что заказчик не вправе предоставлять какому-либо из участников закупки преференции, в части запроса дополнительных документов, предоставление которых предусмотрено Инструкцией непосредственно только победителем закупки.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно и обосновано установил в действиях Заявителя нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Избранный антимонопольным органом правовой подход наиболее полно обеспечивает баланс частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту участника торгов как более слабой стороны в указанных правоотношениях.

Обратное же будет противоречить законодательно закрепленному принципу презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку разрешение вопроса об определении победителя закупки будет основано исключительно на субъективном усмотрении заказчика.

Таким образом, Заявителем не представлено, а судом первой инстанции не установлены доказательства наличия объективных оснований для непредусмотренного закупочной документацией запроса дополнительных документов у одного из всех допущенных к процедуре участников закупки.

На основании изложенного апелляционные жалобы следует удовлетворить, а решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ПАО "Транснефть" в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2021 по делу N А40- 79631/2021 отменить.

В удовлетворении требований ПАО "Транснефть" отказать.

Взыскать с ПАО "Транснефть" в пользу ООО ЧОП "Блиц" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева