Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2021 г. N 04АП-4908/21 по делу N А19-27478/2017

г. Чита

29 октября 2021 г.

Дело N А19-27478/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей С.И. Юдина, В.Л. Каминского, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального казенного учреждения "Дирекция капитального строительства и ремонта" муниципального образования города Братска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 07 июля 2021 года по делу N А19-27478/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Инстрой" (ОГРН: 1063805005660, ИНН: 3805703587) к муниципальному казенному учреждению "Дирекция капитального строительства и ремонта" муниципального образования города Братска (ОГРН: 1083804000741, ИНН: 3804041066) о взыскании 28 029 971 руб. 39 коп.

по встречному требованию муниципального казенного учреждения "Дирекция капитального строительства и ремонта" муниципального образования города Братска к общества с ограниченной ответственностью "Инстрой" о взыскании 28 558 278 руб. 71 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Суслов А.А., представитель по доверенности от 25.08.2020;

от ответчика: Гурьев В.В., представитель по доверенности от 23.06.2021;

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "Газпром Газораспределение Томск" Братский участок управления по Иркутской области (ОГРН 1087017002533 ИНН 7017203428): не было;

общества с ограниченной ответственностью "Теплогазсервис" (ОГРН 1195081094097 ИНН 5001131703): не было;

Службы государственного строительного надзора Иркутской области (ОГРН 1153850010698 ИНН 3808188937): не было

УСТАНОВИЛ:

Истец, ООО "ИНСТРОЙ", обратился в Арбитражный суд Иркутской области с иском к ответчику, муниципальному казенному учреждению "Дирекция капитального строительства и ремонта" муниципального образования города Братска, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 28 029 971 руб. 39 коп., из них:

19 300 734 руб. 40 коп. - стоимость выполненных работы по муниципальному контракту N Ф.2017.278128 от 20.07.2017,

3 055 995 руб. - неосновательное обогащение, 39 854 рубля 36 копеек - убытки,

668 756 руб. 15 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму 3 055 995 руб. за период за период с 09.12.2017 по 11.05.2021 с дальнейшим перерасчётом по день фактической оплаты долга,

4 964 631 руб. 42 коп. - неустойка, предусмотренная пунктом 5.1, 5.2 контракта за период с 13.01.2018 по 11.05.2021 с перерасчетом по день фактической оплаты долга.

Ответчик, по встречному требованию просил взыскать с истца 28 558 278 руб. 71 коп. неустойки.

Решением суда первой инстанции от 07.07.2021 требования истца удовлетворены частично.

Суд взыскал с ответчика в пользу истца 18 992 956 руб. 47 коп. - стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту N Ф.2017.278128 от 20.06.2017, 3 055 995 руб. - неосновательного обогащения, 39 854 руб. 36 коп. - убытки, 668 756 руб. 21 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 4 230 681 руб. 05 коп. - неустойка за просрочку оплаты выполненных работ за период с 13.01.2018 по 11.05.2021, 120 957 руб. 51 коп. - расходы по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Ответчик, МУП "Дирекция капитального строительства и ремонта" муниципального образования города Братска, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать истцу в удовлетворении требований.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Из апелляционной жалобы следует, что суд ошибочно пришел к выводу о выполнении истцом принятых на себя обязательств по муниципальному контракту.

Суд не дал надлежащей оценки, что работы исполнены с нарушением п. 1.3 муниципального контракта, не соответствуют сметной, проектной и технической документации.

В соответствии с пунктами 3.4.2-3.4.3, 4.7 муниципального контракта у ответчика имелось право как отсрочить, так и отказаться от приемки работ и отсутствует обязанность по оплате работ, предъявленных истцом к оплате.

Имеющимся в деле письмами истец уведомлялся о допущенных им грубых нарушений проектной документации и необходимости устранения нарушений.

Из имеющихся в деле экспертных заключений следует, что в части выводов об отступлении проекта они совпадают.

Существенные отклонения от проекта требуют обновления результатов изыскания и внесения изменений в ПСД с последующим прохождением повторной экспертизы проектной документации и изысканий.

В связи с существенным отступлением от проекта, результат работ по контракту не был достигнут.

Представитель истца в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу истец просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Газпром Газораспределение Томск" Братский участок управления по Иркутской области в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель ООО "Теплогазсервис" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель Службы государственного строительного надзора Иркутской области в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 06.10.2021.

Согласно пункту 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

В соответствии с положением ч. 5 и 6 ст. 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в пределах доводов апелляционной жалобы, а также вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Как правильно указал суд первой инстанции, проанализировав условия контракта N Ф.2017.278128 от 20.07.2017, он пришел к выводу, что по своей правовой природе указанный договор является договором строительного подряда.

При этом вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно указал, что между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных работ, предназначенных для удовлетворения государственных нужд, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суды первой инстанции о согласовании сторонами всех существенных условий данного вида договора.

Сторонами согласованы все его существенные условия (виды и объемы работ, их стоимость, а также сроки выполнения работ) в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанный контракт является заключенным - порождающим взаимные права и обязательства сторон, в силу статей 432, 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Как установил суд первой инстанции, не оспаривается сторонами, в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Поскольку регулирующее подрядные взаимоотношения законодательство прямо предусматривает возможность подтверждения факта выполнения работ и его объема исключительно составлением акта, указанный документ свидетельствует как о факте приема работ, так и подтверждает объем таковых.

Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно учитывает, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно принял во внимание акт выполненных работ не принятый заказчиком, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку суд первой инстанции обосновано указал на возможность принятия результата работ на основании иных доказательств.

Как правильно указал суд первой инстанции, распределяя бремя доказывания, оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения обязательства по договору, а при отказе заказчика от его подписания, суд обязан рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Как установил суд первой инстанции, основанием для отказа в подписании акта принятия выполненных работ ответчик сослался на факт выполнения истцом работ с отклонениями от проекта.

Вместе с тем как установил суд первой инстанции, истец факт выполнения работ с отклонениями от проекта не оспаривает. В тоже время указывает, что данные изменения вызваны объективными причинами, не зависящими от подрядчика; кроме того, как указывает истец, изменения согласованы службой строительного надзора ООО "Газпром газораспределение Томск" Братский участок управления по Иркутской области.

Учитывая положения ст. 721 Гражданского кодекса РФ, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что между истцом и ответчиком имеется спор по качеству и объему выполненных работ.

Учитывая данное обстоятельство и положения ч. 5 ст. 720 Гражданского кодекса РФ, судом первой инстанции определением от 11.05.2018 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "СибСтройЭксперт" Алексеевой Наталье Алексеевне, Тетериной Нине Львовне, Мизиренкову Андрею Васильевичу, Хромченко Александру Анатольевичу.

Во исполнение определения суда в материалы дела ООО "СибСтройЭксперт" 04.09.2018 представлено заключение эксперта по делу N А19-27478/2017 (том 3, л.д. 4- 105).

По результатам представленного заключения, было сделано два важных вывода:

- объем работ, выполненный ООО "Инстрой" по строительству внутрипоселкового газопровода жилого района Гидростроитель Правобережного округа города Братска, 2-я очередь, 2-ой пусковой комплекс 5 этап: Газопровод высокого давления до СК "Олимпия" и ООО "Промышленная металлургия" Подэтап 5.1. Газопровод высокого давления к СК "Олимпия" до П К 18+20 не соответствует требованиям проектной документации по муниципальному контракту (в части указанных в разделе "Исследовательская часть" отклонений), так как имеются отступления (изменение отдельных технических решений); не соответствует объему, предусмотренному сметной документацией по муниципальному контракту от 20.07.2017 N Ф.2017.278128 (Приложение N 2 к контракту), так как в процессе строительства возникали изменения проектных решений; не соответствуют требованиям Технического задания по муниципальному контракту от 20.07.2017 NФ.2017.278128 (Приложение N 1 к контракту) в части проектно-сметной документации. Фактический объем работ, выполненных ООО "Инстрой" не соответствует объему, предусмотренному сметной документацией по муниципальному контракту от 20.07.2017 N Ф.2017.278128.

- объем работ соответствует требованиям действующих нормативных документов регламентирующих выполнение работ, а также качество товаров, используемых при выполнении работ.

- отклонения в процессе производства работ от проектной документации не привели к ухудшению результата работ. Существенных недостатков у результатов работ выполненных ООО "Инстрой" по строительству внутрипоселкового газопровода жилого района Гидростроитель Правобережного округа города Братска, 2-я очередь, 2-ой пусковой комплекс 5 этап: Газопровод высокого давления до СК "Олимпия" и ООО "Промышленная металлургия" Подэтап 5.1. Газопровод высокого давления к СК "Олимпия" до ПК 18+20, не имеется.

- результат работ, выполненных ООО "Инстрой" по строительству внутрипоселкового газопровода жилого района Гидростроитель Правобережного округа города Братска, 2-я очередь, 2-ой пусковой комплекс 5 этап: Газопровод высокого давления до СК "Олимпия" и ООО "Промышленная металлургия" Подэтап 5.1. Газопровод высокого давления к СК "Олимпия" до ПК 18+20 на исследованном объекте, пригоден для использования по прямому назначению, предусмотренному в муниципальном контракте от 20.07.2017 N Ф.2017.278128.

Аналогичные выводы указаны и в отдельном заключении эксперта Мизиренкова А.В. 11.09.2018 (т. 4, л.д. 104-165).

Таким образом, из указанного следует, что допущенные подрядчиком отклонения в части объема работ установленному муниципальным контрактом, Техническим заданием, проектно-сметной документацией, хотя и имели место быть, но вместе с тем отклонения в процессе производства работ от проектной документации не привели к ухудшению результата работ; существенных недостатков у результатов работ выполненных ООО "Инстрой" по строительству объекта не имеется; результат работ, выполненных ООО "Инстрой" по строительству пригоден для использования по прямому назначению, предусмотренному в муниципальном контракте от 20.07.2017 N Ф.2017.278128; объем работ соответствует требованиям действующих нормативных документов регламентирующих выполнение работ, а также качество товаров, используемых при выполнении работ.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанное приходит к выводу, что ни материалы дела ни апелляционная жалоба не содержат доводов и ссылок на доказательства, свидетельствующих о том, что выявленные отклонения от технического задания, проекта и сметы при строительстве объекта привели к невозможности использования данного объекта по целевому назначению, либо свидетельствовали об опасности его эксплуатации, либо удорожанию объекта по сравнению со стоимостью муниципального контракта.

Оценив доводы апелляционной жалобы о том, что объект невозможно будет ввести в эксплуатацию в виду его несоответствия проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, и необходимостью проходить повторную государственную экспертизу проектной и сметной документации и отклоняя их, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Из письма Министерства регионального развития Российской Федерации от 20 декабря 2011 года N 35214-ДШ/08 следует, что проектная документация, ранее получившая положительное заключение государственной экспертизы, направляется на повторную государственную экспертизу в случае, предусмотренном пунктом 44 Положения.

Пунктом 44(1) Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" предусмотрено, что повторная государственная экспертиза осуществляется в порядке, предусмотренном настоящим Положением для проведения первичной государственной экспертизы, за исключением проведения экспертного сопровождения, которое осуществляется в порядке, предусмотренном пунктами 45(2) - 45(10) настоящего Положения.

В силу положений пункта 45(2) Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 при проведении оценки соответствия в рамках экспертного сопровождения осуществляется оценка соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы (в том числе изменений, не предусмотренных частью 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации), требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям к безопасному использованию атомной энергии, требованиям промышленной безопасности, требованиям к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требованиям антитеррористической защищенности объекта, заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, результатам инженерных изысканий, включая оценку совместимости изменений, внесенных в проектную документацию, с частью проектной документацией, в которую указанные изменения не вносились.

Результатом оценки соответствия в рамках экспертного сопровождения является заключение, содержащее выводы о подтверждении (положительное заключение) или неподтверждении (отрицательное заключение) соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, требованиям технических регламентов, санитарноэпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям к безопасному использованию атомной энергии, требованиям промышленной безопасности, требованиям к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требованиям антитеррористической защищенности объекта, заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, результатам инженерных изысканий, включая совместимость изменений, внесенных в проектную документацию после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, с частью проектной документацией, в которую указанные изменения не вносились (пункт 45(9) Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145).

Из указанного суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что полного прохождения повторной государственной экспертизы не требуется, а доводы МКУ "ДКСР" основаны на неверном толковании норм права.

Как правильно указал суд первой инстанции, положения Градостроительного кодекса Российской Федерации и Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 обязанность по внесению изменений в проектную документацию и прохождению государственной экспертизы прямо относят на заказчика.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в целях решения указанного вопроса в части получения положительного заключения государственной экспертизы, суд предоставил сторонам возможность получить положительное заключение государственной экспертизы в рамках исполнения муниципального контракта N Ф.2017.278128, суд первой инстанции предложил сторонам прийти к урегулированию спора путем приведения проектной документации в соответствие с уже построенным газопроводом.

При этом доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик не давал согласий не внесение изменений в проектную документацию и не был поставлен в известность о таких изменения опровергается материалами дела.

В частности как установил суд первой инстанции между ООО "Инстрой" и ООО "СибСтратегСтрой Решения" заключен договор подряда на выполнение проектных работ N 93-19 от 11.12.2019, предметом которого является обязанность подрядчика по заданию заказчика выполнить корректировку проектной документации по объекту: "Строительство внутрипоселкового газопровод жилого района Гидростроитель Правобережного округа города Братска, 2-ая очередь, 2-ой пусковой комплекс, 5 этап: Газопровод высокого давления до СК Олимпия и ООО "Промышленная металлургия". Подэтап 5.1 Газопровод высокого давления к СК "Олимпия" до ПК 18-+20, а заказчик обязался принять и оплатить результат (пункт 1.1). Стоимость договора составила 950 000 руб.

Также между ООО "Инстрой" и ООО "СВИП" заключен договор на выполнение инженерных изысканий N 01/2020 от 31.03.2020 (т.13,л.д.115), по результатам которого подрядчиком представлен технический отчет для подготовки проектной документации инв. N Бр-0753-ИГДИ.

С целью исполнения указанных контрактов, письмом N 9/1449 от 09.07.2020 МКУ "ДКСР" направил истцу техническое задание на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации к муниципальному контракту.

Письмом N 1632/ЕОВ от 17.08.2020 ООО "Газпром газораспределение Томск" уведомил ответчик о продлении до 17.08.2023 срок действия технических условий подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения от 29.06.2012 N 583/ТУ.

Письмом N 5/233 от 04.02.2020 МКУ "ДКСР" одобрил внесение изменений в проектную документацию и уведомил о выдаче доверенности на уполномоченное лицо в течение 5 рабочих дней.

При этом суд первой инстанции установил, что не оспаривается в апелляционной жалобе, в процессе согласования исходных данных между истцом и ответчиком возникли разногласия, отраженные в переписке сторон (т.14,л.д.7-52), по итогу которых истцу окончательные исходные данные, утвержденные ответчиком не переданы, для дальнейшей их передачи проектировщикам, что явилось препятствием для получения положительного заключения государственной экспертизы и негативным образом отразилось на правах и интересах подрядчика.

Доводы апелляционной жалобы о приостановлении им работ письмом N 9/1370 от 08.09.2017 (т.1,л.д.120), N 9/1405 от 14.09.2017 (т.1,л.д.121) по строительству газопровода высокого давления от ПК 0 до ПК 9+51,5 до принятия наиболее рационального решения, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод, указав, что поскольку МКУ "ДКСР" не имело соответствующего разрешения на осуществление строительного контроля, то не имело права на принятие соответствующих решений.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя ссылку апелляционной жалобы на письма N 9/1370 от 08.09.2017, N 9/1405 от 14.09.2017 соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ответчик письмом N9/1775 от 03.11.2017 всё же довел до сведения истца требование о применении нового технического решения по укладке газопровода в одну траншею с действующим газопроводом, тем самым согласившись с необходимостью изменения глубины заложения газопровода и изменения его горизонтального расположения в натуре объекта.

Ответчик данные выводы суда первой инстанции, какими-либо доказательствами не опровергнул.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что хотя истцом допущены при строительстве объекта отклонения от проектной документации, в связи с чем объект можно признать не соответствующим требованиям проектной и сметной документации по муниципальному контракту, в то же время построенный объект соответствует требованиям действующих нормативных документов регламентирующих выполнение работ, а также качество товаров, используемых при выполнении работ, отклонения в процессе производства работ от проектной документации не привели к ухудшению результата работ, что позволяет результат работ, выполненных ООО "Инстрой" признать пригодным для использования по прямому назначению, предусмотренному в муниципальном контракте N Ф.2017.278128 от 20.07.2017.

Доказательств, что указанные внесения изменений в проектную документацию привели к увеличению сметной стоимости объекта, и требования истца сводятся к взысканию сумм за рамками проектной стоимости муниципального контракта, в материалы дела не представлено, в апелляционной жалобе не заявлено.

Доказательства, опровергающие указанные выводы суду первой инстанции не представлены, как и не указано на них в апелляционной жалобе.

Доводы апелляционной жалобы, что истец внесением указанных изменений в проектную документацию сэкономил, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку указанное не дает права заказчику не оплачивать выполненные работы и не лишает его права на обращение к подрядчику с иском о взыскании указанной экономии в порядке ст. 710 Гражданского кодекса РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в силу положений ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", изменения в контракт могут быть внесены по соглашению сторон, суд апелляционной инстанции оценивает для рассматриваемой ситуации критически, поскольку в данном случае, как было указано выше, ответчик своими действиями и письмами одобрял действия ответчика на осуществление работ за рамками утвержденной проектной документации.

Возражений относительно размера взысканной стоимости фактически выполненных работ по муниципальному контракту, неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 13.01.2018 по 11.05.2021 в апелляционной жалобе не заявлено.

С учетом изложенного, на основании статей 309, 310, 702, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий контракта Ф.2017.278128 от 20.06.2017 суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 18 992 956 руб. 47 коп., а также в части неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 13.01.2018 по 11.05.2021 в размере 4 230 681,05 руб.

Оценивая доводы апелляционной жалобы относительно требования истца о взыскании 3 055 995 руб. - неосновательного обогащения, 39 854 руб. 36 коп. - убытков, 668 756 руб. 21 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму 3 055 995 руб. за период с 09.12.2017 по 11.05.2021 с дальнейшим перерасчётом по день фактической оплаты долга, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установил суд первой инстанции, следует из материалов дела и не оспаривается в апелляционной жалобе, обеспечение принятых на себя обязательств по муниципальному контракту N Ф.2017.278128 от 20.07.2017, ООО "ИНСТРОЙ" (принципал) заключило с ПАО "Сбербанк России" (гарант) договор о предоставлении банковской гарантии N 2216/8586/0006/531/17/112 от 07.07.2017 (том 1,л.д.65).

По договору гарант принял на себя обязательство предоставить по форме, прилагаемой к договору, гарантию исполнения принципалом обязательств по муниципальному контракту N Ф.2017.278128 от 20.07.2017 в сумме 3 055 995 руб. 58 коп. Бенефициаром по указанной гарантии выступает МКУ "ДКСР" (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 2.3,2.4. указанного выше договора "О предоставлении банковской гарантии" ПАО "Сбербанк России" обратился с требованием к ООО "Инстрой" о возмещении осуществленного платежа по гарантии и уплате вознаграждения в сумме 11,61% годовых.

Ответчик, полагая, что обязательства по контракту N Ф.2017.278128 от 20.07.2017 не выполнены, 04.12.2017 обратился к ПАО Сбербанк России с требованием об осуществлении платежа в сумме 3 055 995 руб. по банковской гарантии.

ПАО "Сбербанк России" по требованию МКУ "ДКСР" в соответствии с договором N 2216/8586/0006/531/17/112 от 07.06.2017 "О предоставлении банковской гарантии", заключенным между ООО "Инстрой" и ПАО "Сбербанк России", 08.12.2017 осуществил платеж в сумме 3 055 995 рублей в пользу МКУ "ДКСР", о чем свидетельствует платежное поручение N66874 от 08.12.2017 на сумму 3 055 995 руб.

На основании пункта 2.3 договора N 2216/8586/0006/531/17/112 от 07.07.2017 ПАО "Сбербанк России" письмом N ИСХ 09-04/586 от 08.12.2017 (том 1,л.д.72) обратился к ООО "ИНСТРОЙ" с требованием о выплате платежа по гарантии N18/8586/0006/280 от 07.06.2017 в сумме 3 055 995 руб.

ООО "ИНСТРОЙ" требования банка исполнены, в том числе оплачены проценты в сумме 39 854 руб. 36 коп.

Данные обстоятельства в апелляционной жалобе не оспариваются.

Истец, расценив указанные расходы как неосновательное обогащение, обратился в суд за их взысканием, процентов в порядке ст. 395 Гражданского кодекса РФ и убытков.

Статьей 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи (ч.1).

Вместе с тем как правильно указал суд первой инстанции, ни нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, ни нормами Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также заключенным сторонами муниципальным контрактом N Ф.2017.278128 от 20.07.2017 не предусмотрено, что ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств по контракту является безусловным основанием для удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

Из анализа положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" следует, что обеспечение в виде банковской гарантии является зарезервированной суммой для покрытия конкретных убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения исполнителем своих обязательств по контракту перед заказчиком.

Целью установления обеспечения по контракту является предоставление возможности заказчику, не прибегая к судебным процедурам, удовлетворить свои требования к исполнителю в части неустойки, штрафа и убытков.

Вместе с тем требования в виде договорной неустойки (штрафа) или убытков, возмещаемых за счет банковской гарантии, должны быть доказанными, а их размер не может автоматически признаваться равным сумме гарантии.

Из материалов дела действительно следует, что работы по контракту сданы истцом 06.12.2017, в то время как установленный срок по контракту 03.11.2017. Истец данное обстоятельство не оспаривает.

Как указал суд первой инстанции, ответчиком в ходе судебного разбирательства не оспаривается факт того, что удержание спорных средств ("раскрытие банковской гарантии") не связано с необходимостью покрыть суммы неустоек, штрафов или убытков. Данные доводы не приводится и в апелляционной жалобе.

Учитывая, что ответчик не представил доказательств подтверждающих правомерность применения к истцу санкций предусмотренных муниципальным контрактом, суд апелляционной инстанции находит обоснованным выводы суда первой инстанции об удовлетворении требования истца в данной части в силу положений 15, 393, 395, 401, 1102, 1107 Гражданского кодекса РФ.

Учитывая, что в отношении выводов суда первой инстанции относительно встречного иска апелляционная жалоба доводов не содержит, суд апелляционной инстанции не находит оснований в данной части переоценивать выводы суда первой инстанции

Оценивая доводы апелляционной жалобы об авторском надзоре и строительном контроле, суд апелляционной инстанции не находит их достаточными для удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку, как установил суд первой инстанции и не оспаривается в апелляционной жалобе, в материалах дела действительно представлены муниципальные контракты, заключенные между МКУ "ДКСР" и ООО "Теплогазсервис".

Между тем данные обстоятельства противоречат тому факту, что сам ответчик письмом от 22.09.2017 N 9/1466 (т.2,л.д.68), N 9/1545 от 05.10.2017 (т.12,л.д.117) уведомил истца о том, что функции строительного контроля (технического надзора) по объекту "Внутрипоселковый газопровод жилого района Гидростроитель Правобережного округа города Братска, 2-ая очередь, 2-ой пусковой комплекс, 5 этап: Газопровод высокого давления до СК Олимпия и ООО "Промышленная металлургия". Подэтап 5.1 Газопровод высокого давления к СК "Олимпия" осуществляет ООО "Газпром газораспределение Томск" в лице инженера-проектировщика Братского участка Бугаева С.Л.

Согласно СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", в соответствии с п.п. 7.1, 7.4 авторский надзор является обязательной частью строительного контроля при строительстве особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства. Следовательно, при осуществлении обязательного авторского надзора и строительного контроля на особо опасных, технически сложных и уникальных объектах капитального строительства организация, осуществляющая строительный контроль и авторский надзор должна иметь допуск СРО к работам на осуществление строительного контроля на опасных объектах (виды работ 32 группы).

В соответствии со свидетельствами от 08.04.2016 и от 31.07.2013 "О допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (т.8,л.д. 84-87) ответчик вправе осуществлять строительный контроль и авторский надзор на объектах капитального строительства за исключением особо опасных и технически сложных объектов.

Газопровод высокого давления отнесен к особо опасным объектам, следовательно, принятие решений о соответствии проекту выполненных работ, а также промежуточная приемка результата работ не могла осуществляться сотрудниками МКУ "ДКСР" в виду отсутствия у них допуска. В соответствии с Приказом N 49.1 от 20.07.2017 для осуществления контроля за ходом строительства, проверки исполнительной документации и выдачи замечаний по объекту назначена Кармановская И.О. (за общестроительными работами), Лаврентьева Д.О. (благоустройство).

Данное обстоятельство также подтверждается показаниями свидетеля Серых И.А., который в судебном заседании 10.07.2019 (т.11,л.д.147) пояснил, что в период строительства объекта сотрудники МКУ "ДКСР" не имели соответствующих допусков, в связи с чем функция строительного контроля передана ООО "Газпром газораспределение Томск".

Учитывая изложенное, исходя из представленных в дело документов (допуски, приказы), довод ответчика прямо противоречит материалам дела, из которых однозначно следует, что МКУ "ДКСР" не имело полномочий осуществлять строительный надзор за строящимся объектом - газопроводом высокого давления.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу о частичном удовлетворении требований истца.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "07" июля 2021 года по делу N А19-27478/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

В.Л. Каминский С.И. Юдин