Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2021 г. N 15АП-17833/21 по делу N А53-20845/2021

город Ростов-на-Дону

09 ноября 2021 г.

дело N А53-20845/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПОЛЛО"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26.08.2021 по делу N А53-20845/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПОЛЛО" (ИНН 4501008199, ОГРН 1034500004175)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Министерства здравоохранения Ростовской области; общества с ограниченной ответственностью "РТС Тендер"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПОЛЛО" (далее - заявитель, ООО "ПОЛЛО") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской (далее -заинтересованное лицо, административный органа, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 27.05.2021 N РНП-61-221.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.08.2021 по делу N А53-20845/2021 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с решением суда от 26.08.2021, ООО "ПОЛЛО" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в материалы дела не представлены доказательства недобросовестности общества или его злонамеренного уклонения от исполнения заключенного контракта. Кроме того, антимонопольный орган своевременно не направил в адрес общества отзыв на заявление, в связи с чем заявитель был лишен права заблаговременно ознакомиться с возражениями на заявленные требования, подготовить письменную позицию. Незаключение государственного контракта не причинило существенного вреда бюджету Ростовской области, поскольку контракт заключен с иной организацией на сумму 328 885,20 руб. Суд первой инстанции не учел, что обществом в заявке ошибочно указана единица измерения товара - упаковки, вместо штуки (таблетки/капсулы). Включение общества в РНП исключает возможность заявителя реализовывать препараты в течение двух лет, что крайне негативно скажется на финансовом положении общества.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

От ООО "ПОЛЛО" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя общества.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Законность и обоснованность решения 26.08.2021 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Министерством здравоохранения Ростовской области (далее - заказчик) на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона от 08.04.2021 N 0158200001321000400 "Закупка лекарственных препаратов для лечения пациентов с новой коронавирусной инфекцией (COVID-19)" (далее - аукцион), а именно приобретение амоксициллина в капсулах по 500 мг штука (шт.) в количестве 84 120 шт.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона:

* срок окончания подачи заявок - 23.04.2021 10:00 МСК;

* начальная (максимальная) цена контракта - 380 222,40 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 29.04.2021 победителем признано ООО "ПОЛЛО" с предложенной ценой контракта 326 984,41 рублей.

30.04.2021 заказчик разместил в ЕИС и на электронной площадке проект контракта.

11.05.2021 ООО "ПОЛЛО" на электронной площадке РТС-тендер размещен протокол разногласий к проекту Государственного контракта N 21000400, в котором общество указало, что при составлении документации к аукциону (закупка N 0158200001321000400) обществом допущена техническая ошибка в разделе "Предложение поставщика" (приложение N 2): ошибочно указано "168 240 уп." вместо "16 824 уп.", что привело к составлению контракта с количеством товара в десять раз больше требуемого документацией к аукциону.

14.05.2021 ООО "ПОЛЛО" направлено в адрес УФАС по Ростовской области, Министерства здравоохранения Ростовской области гарантийное письмо N 102 о готовности общества поставить лекарственный препарат Амосин (МНН Амоксициооин) в количестве 168 240 таблеток (16 824 упаковок) на сумму 326 984,41 руб. по выигранному аукциону N 0158200001321000400.

14.05.2021 Министерство здравоохранения Ростовской области разместило на электронной площадке РТС-тендер отказ в подписании протокола разногласий.

В регламентированный срок (14.05.2021-19.05.2021) победителем проект контракта не подписан.

Заказчик 20.05.2021 признал ООО "ПОЛЛО" уклонившимся от заключения контракта. Протокол об уклонении победителя от заключения контракта сформирован и размещен на электронной площадке.

21.05.2021 Министерство здравоохранения Ростовской области обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области с заявлением о включении сведений в отношении ООО "ПОЛЛО", уклонившегося от заключения контракта, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Рассмотрев информацию и представленные материалы, решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N РНП-61-221 от 27.05.2021 о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, информация, представленная заказчиком в отношении ООО "ПОЛЛО" в связи с уклонением от заключения контракта по итогам закупки N 0158200001321000400 включена в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года.

Не согласившись с вышеуказанным решением Ростовского УФАС России, ООО "ПОЛЛО" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции указал на необоснованное уклонение общества от заключения государственного контракта, что является основанием для включения такого поставщика в РНП.

Вместе с тем суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация, указанная в части 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ. В силу части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта. В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 настоящего Закона).

В части 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. Согласно части 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Из материалов дела следует, что в рамках проведенного электронного аукциона от 08.04.2021 N 0158200001321000400 Министерством здравоохранения Ростовской области произведена "Закупка лекарственных препаратов для лечения пациентов с новой коронавирусной инфекцией (COVID-19)".

Количество поставляемой продукции по заключаемому по результатам аукциона государственному контракту, определено заказчиком в документации об электронном аукционе, а именно в количестве:

- Амоксициллин, капсулы или таблетки или таблетки, покрытые пленочной оболочной, или таблетки диспергируемые, 500 мг - 84 120 шт;

- допускается поставка лекарственного препарата Амоксициллин, порошок для приготовления суспензии для приема внутрь, 500 мг - 84 120 шт;

- допускается поставка лекарственного препарата Амоксициллин, порошок для приготовления суспензии для приема внутрь, 250 мг - 168 240 шт;

- допускается поставка лекарственного препарата Амоксициллин, капсулы или таблетки или диспергируемые 250 мг - 168 240 шт.

В ходе проведения аукциона ООО "ПОЛЛО" направило заявку о готовности поставить товар (Амоксициллин таблетки по 250 мг) по цене 326 984,41 руб.

Коллегия учитывает, что в соответствии с конкурсной документацией участник аукциона не вправе самостоятельно изменять условия проводимого конкурса, в том числе изменять (увеличивать, уменьшать) количество поставляемой продукции.

При этом из представленной в материалы дела заявки следует, что в разделе "Технические характеристики" единица измерения товара указана в штуках (капсул) в дозировке 500 мг, что в перерасчете на дозировку 250 мг составляет 168 240 штук (таблеток), а в разделе "Предложение поставщика" товар в дозировке 250 мг ошибочно указан в количестве "168 240 упаковок", вместо "16 824 упаковок или 168 240 штук (таблеток)". Это привело к составлению заказчиком контракта с количеством товара в десять раз больше - 1 682 400 штук (капсул), чем требовалось документацией к аукциону и искажению цены за единицу за 1 единицу товара.

ООО "ПОЛЛО" направило заказчику письмо от 11.05.2021 исх. N 100, в котором указало на допущенную ошибку. Кроме того в системе ЕИС размещен протокол разногласий к проекту Государственного контракта N 21000400.

Несмотря на неверное указание обществом единицы измерения поставляемого лекарственного препарата, и, как следствие, изменение участником объема поставки, такая заявка была принята как соответствующая условиям проводимого аукциона.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем торгов либо нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.

В данном случае судом апелляционной инстанции недобросовестное поведение со стороны ООО "ПОЛЛО" не усматривается.

Напротив, представлены доказательства принятия обществом мер после выявления ошибки в направленной заявке: размещен протокол разногласий, представлено гарантийное письмо о готовности поставить указанное заказчиком в аукционной документации количество продукции 168 240 шт. (таблеток по 250 мг) по установленной цене (326 984,41 руб.).

Ошибка в заявке ООО "ПОЛЛО" носит очевидный характер, поскольку обществом указано общее количество продукции - 168 240, соответствующее конкурсной документации, однако неверно указана единица изменения, непредусмотренная заказчиком (упаковки вместо штуки), что, в свою очередь, противоречит условиям конкурсной документации.

С учетом того, что подобная заявка ООО "ПОЛЛО" не была отклонена заказчиком, как не соответствующая условиям аукциона, отказ Министерства здравоохранения Ростовской области от подписания протокола разногласий, неуказание в государственном контракте количества поставляемого товара в соответствии с документацией об электронном аукционе, не может быть поставлено в вину ООО "ПОЛЛО".

Понуждение к заключению контракта по цене за единицу товара (1 таблетки 250 мг) в 10 раз ниже рыночной может привести в негативным финансовым последствиям для такого поставщика, в том числе к несостоятельности, в связи с чем учитывая в совокупности установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для включения ООО "ПОЛЛО" в реестр недобросовестных поставщиков.

Формальный подход антимонопольного органа при рассмотрении заявления Министерства здравоохранения Ростовской области о включении сведений в отношении ООО "ПОЛЛО", как уклонившегося от заключения контракта, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), привел к принятию административным органом незаконного решения, нарушающего права и законные интересы общества, в связи с чем решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 27.05.2021 N РНП-61-221 подлежит признанию недействительным.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган не предоставил возможность участвовать в рассмотрении заявления по ВКС, что ограничило право присутствовать при рассмотрении обращения, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Обращение заказчика рассмотрено 27.05.2021 в 11-00 по МСК, о рассмотрении дела заявитель заблаговременно и надлежаще уведомлен.

В указанное время заявитель не подключился через ВКС.

Информация в уведомлении о рассмотрении обращения в формате ВКС несла рекомендательный характер с целью недопущения распространения новой коронавирусной инфекции, при этом, не препятствовало личному присутствию заявителя на рассмотрении дела.

Поскольку при принятии решения Арбитражного суда Ростовской области от 26.08.2021 по делу N А53-20845/2021 суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим установленным по делу обстоятельствам, обжалованный судебный акт подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

В соответствии с п. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При указанных обстоятельствах надлежит взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПОЛЛО" 3 000 руб. за рассмотрение заявления и 1 500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.08.2021 по делу N А53-20845/2021 отменить, заявление удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 27.05.2021 N РНП-61-221.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области исключить общество с ограниченной ответственностью "ПОЛЛО" из реестра недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПОЛЛО" 3 000 руб. за рассмотрение заявления и 1 500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева