Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2021 г. N 14АП-5658/21 по делу N А66-819/2021

г. Вологда

18 ноября 2021 г.

Дело N А66-819/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 18 ноября 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Болдыревой Е.Н. и Журавлева А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,

при участии от государственного учреждения - Тверского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации Беляева А.Н. по доверенности от 16.07.2021 N 14-23/6904-7762, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области Павленко А.В. по доверенности от 26.10.2020 N 05-17/18ПМ,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 28 апреля 2021 года по делу N А66-819/2021,

УСТАНОВИЛ:

государственное учреждение - Тверское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (ОГРН 1026900510801, ИНН 6903005360; адрес: 170008, Тверская область, город Тверь, улица Ротмистрова, дом 31; далее - фонд, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее - УФАС, управление) о признании незаконным решения от 30.11.2020 N 05-6/1-371-2020 в части признания в действиях заказчика нарушения пункта 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Дело рассмотрено при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Интра" (ОГРН 1193328011392, ИНН 3327144430; адрес: 600022, Владимирская область, город Владимир, улица Ставровская, дом 4б; далее - ООО "Интра", общество), Федерального государственного унитарного предприятия "Московское протезно-ортопедическое предприятие" Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации в лице филиала "Тверской" (ОГРН 1037739258040, ИНН 7711027436; адрес: 125412, Москва, Коровинское шоссе, дом 17а, адрес филиала: 170028, Тверская область, город Тверь, улица Лукина, дом 17; далее - предприятие).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 28 апреля 2021 года по делу N А66-819/2021 заявленные требования удовлетворены.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и отказать в удовлетворении заявления. В обоснование жалобы ссылается на то, что жалоба правомерно рассмотрена управлением, не соглашается с выводом суда об отсутствии в действиях фонда нарушений пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

Представитель управления в судебном заседании изложенные в апелляционной жалобе доводы поддержал.

Фонд в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, в ходатайстве от 25.10.2021 просило рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя.

От общества отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направили, в связи с этим апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением председателя четвертого судебного состава Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2021 года в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Селивановой Ю.В. на судью Докшину А.Ю.

Согласно части 5 статьи 18 АПК РФ в связи с заменой судьи судебное разбирательство произведено с самого начала.

Определением председателя четвертого судебного состава Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2021 года в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Мурахиной Н.В. на судью Селиванову Ю.В.

Согласно части 5 статьи 18 АПК РФ в связи с заменой судьи судебное разбирательство произведено с самого начала.

Определением председателя четвертого судебного состава Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08 ноября 2021 года в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Докшиной А.Ю. на судью Болдыреву Е.Н. и судьи Селивановой Ю.В. на судью Журавлева А.В.

Согласно части 5 статьи 18 АПК РФ в связи с заменой судей судебное разбирательство произведено с самого начала.

Заслушав пояснения представителей учреждения, управления, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе фонд 12.11.2020 разместил в Единой информационной системе в сфере закупок извещение N 0236100000120000244 о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов в 2021 году.

Начальная (максимальная) цена контракта - 12 000 000 руб., дата окончания подачи заявок - 17.12.2020.

Конкурс проводился на основании утверждённой заказчиком конкурсной документации в целях обеспечения инвалидов необходимыми протезами нижних конечностей.

Согласно положениям конкурсной документации при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов в 2021 году заказчиком установлен нестоимостной критерий оценки заявки участника - "Квалификация участников закупки" со значимостью критерия - 40 %. Данный критерий оценивается на основании показателя - "Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого объема и характера".

Заказчиком установлен порядок подтверждения опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, а именно: оценивается объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника; оценивается суммарный объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов), исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника.

Сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.goy.ru.

В УФАС 25.11.2020 поступила жалоба ООО "Интра" на положения конкурсной документации заказчика.

Управление установило, что конкурсная документация заказчика не предусматривает возможность участниками закупки подтвердить опыт успешного выполнения работ по изготовлению протезов нижних конечностей договорами, заключёнными в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Комиссия управления пришла к выводу о том, что действия заказчика в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей исключительно в рамках Закона о контрактной системе нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, а также содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам проведения проверки доводов жалобы ООО "Интра" на положения конкурсной документации заказчика антимонопольным органом 30.11.2020 вынесено решение N 05-6/1-371-2020.

Решением управления от 30.11.2020 N 05-6/1-371-2020 жалоба ООО "Интра" признана необоснованной в части установления нестоимостных критериев оценки в конкурсной документации, не соответствующих Закону о контрактной системе (пункт 1). Вместе с тем комиссия управления установила в действиях заказчика нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе (пункт 2), приняла решение предписание не выдавать, передать материалы дела соответствующему должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункты 3, 4).

Фонд, не согласившись с решением управления в части признания в действиях заказчика нарушения пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, обратился с заявлением в суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Апелляционная инстанция считает, что решение суда подлежит отмене ввиду следующего.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Законом N 44-ФЗ регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

На основании части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Закона N 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 упомянутого Закона конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Законом.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Из части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

В силу пункта 3 Правил N 1085 оценка - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями этих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 4 Правил N 1085 в целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки:

цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги;

расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ;

стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил (стоимость жизненного цикла);

предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту;

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки:

качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 вышеназванных Правил).

На основании пункта 11 упомянутых Правил для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 этих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Согласно подпункту "б" пункта 27 Правил N 1085 показателем нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" может быть такой показатель (с учетом особенностей, предусмотренных пунктами 27(1) и 27(4) настоящих Правил) как опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

В силу пункта 28 упомянутых Правил оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

В данном случае в конкурсной документации учреждением установлен нестоимостной критерий оценки заявок "квалификация участников закупки" со значимостью 40 % на основании показателя "опыт по успешному выполнению работ, связанных с предметом контракта".

При этом заказчиком определено, что сведения о наличии опыта участника подтверждаются исключительно копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

Ссылаясь на то, что документация о проведении конкурса раскрывает содержание указанных заявителем критериев, а также порядок оценки заявок исходя из документов и сведений, предоставленных участниками закупки, установленный для всех участников закупки, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей в соответствии с потребностями учреждения.

Предусмотренные в документации критерии и порядок их оценки не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при выполнении работ по объекту закупки.

Кроме того, суд первой инстанции учел, что законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями. Предельное максимальное количество поставленных протезов по всем контрактам за три года при оценке участников будет ограничиваться верхним пределом, указанным в критериях оценки заявок. Это, в свою очередь, позволяет исключить предоставление неограниченного количества контрактов крупными компаниями и повысить конкуренцию для остальных участников товарного рынка.

Довод управления о том, что отсутствие или недостаточность опыта выполнения работ по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам открытого конкурса в электронной форме, судом первой инстанции отклонен, поскольку конкурсная документация заказчика не содержит такого основания для отказа участникам в допуске к участию в конкурсе, как отсутствие опыта оказания услуг по предмету закупки. Отсутствие опыта работы не является основанием для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика. Заказчик проводит закупку в виде открытого конкурса в электронной форме, при котором победителем объявляется участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, что определяется на стадии оценки поданных заявок. Возможность поучаствовать в конкурсе, не набрав нужное количество баллов, не может расцениваться как ущемление прав заявителя и ограничение конкуренции.

Кроме того, суд указал, что реестр договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки в соответствии с Законом N 223-ФЗ, не содержит информации о начисленных неустойках по договорам вследствие ненадлежащего исполнения исполнителями договорных обязательств, в связи с этим суд первой инстанции признал, что не представляется возможным подтвердить успешный опыт выполнения работ по изготовлению протезов нижних конечностей путём предоставления участником закупки договора, заключённого в соответствии с Законом N 223-ФЗ. При этом суд первой инстанции учел, что в соответствии с частью 2 статьи 103 Закона N 44-ФЗ в реестр контрактов включается информация об исполнении контракта, в том числе об оплате контракта, о начислении неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств стороной контракта.

Вместе с тем суд первой инстанции не учел следующее.

Отражение такого критерия оценки заявки, как наличие у участника закупки опыта выполнения по государственным (муниципальным) контрактам работ по изготовлению протезов нижних конечностей свидетельствует об ограничении заказчиком показателя критерия "квалификация участника закупки", поскольку в преимущественном положении оказываются хозяйствующие субъекты, имеющие опыт выполнения названных работ для государственных (муниципальных) нужд.

Установление таким образом в рамках закупки стоимостного критерия не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта и заключение контракта с которым позволит эффективно использовать источники финансирования и предотвратить злоупотребления в сфере закупок.

Таким образом, подтверждение опыта участника закупки в указанном порядке не позволит выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта, поскольку создаст преимущественное положение отдельным хозяйствующим субъектам, которые имеют опыт выполнения работ лишь в рамках Закона N 44-ФЗ.

Аналогичные выводы содержатся в постановлениях Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.02.2021 по делу N А05-5797/2020, от 09.11.2021 по делу N А66-14601/2020.

Кроме того, коллегия судей отмечает, что в силу пункта 30 Правил N 1085 в случае, если в отношении участников закупки предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, такие дополнительные требования не могут применяться в качестве критериев оценки заявок (предложений).

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает верными выводы управления о наличии нарушения фондом требований пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах решение УФАС в оспариваемой части соответствует требованиям законодательства.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тверской области от 28 апреля 2021 года по делу N А66-819/2021 отменить.

В удовлетворении требований государственного учреждения - Тверского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 30.11.2020 N 05-6/1-371-2020 в части признания в действиях заказчика нарушения пункта 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Алимова

Судьи

Е.Н. Болдырева А.В. Журавлев