Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2021 г. N 09АП-69386/21 по делу N А40-19473/2021

г. Москва

17 ноября 2021 г.

Дело N А40-19473/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Букинг.ком Б.В. на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2021 по делу N А40-19473/2021

по заявлению: Букинг.ком Б.В. (Booking.com.B.V)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. Ассоциация рестораторов и отельеров "Федерация рестораторов и отельеров", 2. Общероссийская общественная организация малого и среднего предпринимательства "Опора России"

о признании незаконными решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Беккер Д.Э. по доверенности от 21.01.2021;
от заинтересованного лица:	Савостина Е.В. по доверенности от 11.01.2021;
от третьих лиц:	1. Хохлов Е.С. по доверенности от 26.02.2021; 2. Петровская Н.И. по доверенности от 12.05.2021;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2021, принятым по настоящему делу, требования частной компании с ограниченной ответственностью Букинг.ком Б.В. (Booking.com.B.V) (далее - заявитель, Букинг.ком Б.В.) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 29.12.2020 по делу N 11/01/10-41/2019, оставлены без удовлетворения.

В деле участвуют третьи лица - Ассоциация рестораторов и отельеров "Федерация рестораторов и отельеров", Общероссийская общественная организация малого и среднего предпринимательства "Опора России".

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, как принятое с нарушением норм материального права. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы, указал, что суд не оценил представленные в дело доказательства, в связи с чем сделал необоснованный вывод о наличии у заявителя доминирующего положения на рынке, что обстоятельствам дела не соответствуют.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенном к материалам дела.

Представители третьих лиц поддержали позицию антимонопольного органа. Представили письменные объяснения в отношении доводов Букинг.ком Б.В. (Booking.com.B.V) по делу.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в ФАС России поступила жалоба Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "Опора России" (далее - Опора России, заявитель) от 31.01.2019 N 145 (вх. 16555/19 от 31.01.2019) о признаках нарушения антимонопольного законодательства со стороны Букинг.ком Б.В.

Рассмотрев указанную жалобу, ФАС России решением 29.12.2020 по делу N 11/01/10-41/2019 признала Букинг.ком Б.В. нарушившей п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем навязывания средствам размещения (объектам размещения), осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации, невыгодных условий Соглашения о партнерстве с компанией Booking.com B.V. (Договор с объектом размещения), Общих условий предоставления услуг Booking.com B.V. (Общие условия доставки), Условий Привилегированной программы, заключаемых между Booking.com B.V. (лицом, которому переданы соответствующие полномочия) и средствами размещения (объектами размещения), в части необходимости обязательного предоставления и соблюдения паритета цен, наличия номеров и условий во всех каналах продаж (распространения) гостиничных услуг (мета-поисковики, туристические агентства, другие агрегаторы, сайты средств размещения и пр.), а также в части условий взаимодействия средств размещения (объектов размещения) с закрытыми группами пользователей, которые приводят (могут приводить) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рьшке услуг агрегаторов информации о средствах размещения, а также приводят (могут приводить) к ущемлению интересов средств размещения (объектов размещения) в сфере предпринимательской деятельности.

По результатам рассмотрения дела N 11/01/10-41/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России выдала частной компании с ограниченной ответственностью Booking.com B.V. (адрес: Herengracht 597, 1017 СЕ, Amsterdam, Netherlands) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствуют закону, а в действиях компании отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства Букинг.ком Б.В. обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оставляя заявленные требования без удовлетворения, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", правомерно исходил из нижеследующего.

Заявитель владеет и управляет агрегатором информации о средствах размещения Booking.com, в том числе соответствующим сайтом и приложением.

Оспариваемым решением ФАС России в действиях заявителя установлено нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), которое выразилось в навязывании средствам размещения, осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации, условий договора (соглашения) о необходимости обязательного предоставления и соблюдения паритета цен, наличия номеров и условий, а также условий взаимодействия с закрытыми группами пользователей.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается заявителем, что средства размещения, заключающие договор с заявителем, должны соблюдать условия о паритете как во всех каналах продаж (широкий паритет), так и в собственных каналах продаж (узкий паритет).

Оспаривая выводы суда первой инстанции, заявитель указывает, что навязывание условия о паритете не может быть признано злоупотреблением доминирующим положением, поскольку выгодно для средств размещения.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на разъяснения, содержащиеся в пунктах 11 и 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума), которые, напротив, подтверждают правомерность выводов суда первой инстанции по следующим основаниям.

Так, в пункте 11 Постановления Пленума действительно указано, что при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта. Вместе с тем это не означает, что любые действия, направленные на получение прибыли, которое в соответствии со статьёй 2 Гражданского кодекса Российской Федерации является целью предпринимательской деятельности, являются допустимыми. В пункте 11 постановления Пленума разъяснено, что такое поведение может быть признано допустимым, если оно экономически выгодно для контрагентов.

Однако материалами дела подтверждается, что условие о паритете не выгодно для средств размещения. Условие Букинг о паритете цен может приводить к тому, что средства размещения не могут устанавливать цены на свои услуги на одном агрегаторе ниже, чем на другом, и не имеют возможности предложить лучшие цены на свои услуги другим третьим лицам для распространения как онлайн, так и оффлайн. То же касается и паритета наличия номеров.

Условия о необходимости соблюдения паритета цен, наличия номеров и условий во всех каналах распространения информации о средствах размещения (мета-поисковики, туристические агентства, другие агрегаторы информации о средствах размещения и пр.) навязывают средствам размещения невыгодные условия договора и приводят (могут приводить) к ущемлению их интересов в сфере предпринимательской деятельности, так как средства размещения обязаны предоставлять паритет и следить за тем, чтобы во всех каналах распространения информации о средствах размещения соблюдался паритет цен, наличия номеров и условий, что может быть затруднительно для средств размещения, а в каких-то случаях и невозможно.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что он не ограничивает средства размещения в возможности использования других агрегаторов, которые могут конкурировать с заявителем, в том числе по ценовым условиям.

Данный довод является необоснованным, поскольку условие о паритете цен непосредственно влияет на ценовую конкуренцию: вне зависимости от того, какую комиссию будет устанавливать агрегатор, для путешественника цена будет равной цене, установленной на Booking.com. Предложение агрегатором более выгодного условия по цене не позволяет ему сделать свой продукт более привлекательным для конечного пользователя.

Следовательно, условия о паритете цен, наличия номеров и условий могут ограничивать для новых игроков рынка услуг агрегаторов информации о средствах размещения возможность конкурировать с Booking.com в части цены и количества номеров, предлагаемых средствами размещения на платформе (сайте) нового агрегатора как онлайн, так и оффлайн, так как независимо от собственных действий таких агрегаторов по предоставлению лучших условий взаимодействия для средств размещения, например, уменьшения размера комиссии, они при этом не могут предложить лучшие условия для бронирования конечному потребителю, и как следствие, ограничены в возможности привлечения новых пользователей на свою платформу.

Таким образом, паритет цен, наличия номеров и условий приводит (может приводить) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке агрегаторов информации о средствах размещения в том числе в связи с тем, что затрудняет (может затруднять) выход на данный рынок новых участников.

Выводы о возможных негативных последствиях для средств размещения от необходимости обязательного предоставления и соблюдения паритета цен, наличия номеров и условий, а также условий взаимодействия с закрытыми группами пользователей, которые устанавливает Букинг, также подтверждаются результатами опроса средств размещения, согласно которым почти 25% опрошенных считают, что паритет цен, наличия номеров и условий, устанавливаемый некоторыми агрегаторами, приводит, в том числе к отсутствию свободного ценообразования на различных каналах продаж их гостиничных услуг.

При этом необходимо принимать во внимание, что в соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума в отношении действий, прямо поименованных в пунктах 1-11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наступление таких последствий презюмируется.

В обоснование доводов жалобы заявитель также указывает на возможные негативные последствия, которые могут возникнуть для него в результате отмены условия о паритете. Однако необходимо учитывать, что, исходя в том числе из разъяснений, содержащихся в пункте 11 Постановления Пленума, для установления факта нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что действия являются злоупотреблением, вопрос о последствиях такого нарушения не может служить квалифицирующим признаком состава.

Согласно пункту 14 Постановления Пленума при оценке действий доминанта по навязыванию необходимо устанавливать, соразмерны ли ограничения, налагаемые таким субъектом при навязывании условий договора, его законным интересам.

ФАС России установлено, что условие о паритете, невыгодное средствам размещения и ограничивающее конкуренцию, не обеспечивает защиту законных интересов Букинг. Рынок услуг агрегаторов информации о средствах размещения, а также практики установления агрегаторами в отношении средств размещения паритетов уже были исследованы и оценены со стороны различный европейских антимонопольных и государственных органов в период с 2010 по 2017 год.

По результатам данной оценки в некоторых государствах практика паритета была запрещена на законодательном уровне в отношении неограниченного круга лиц, например, во Франции, Австрии, Бельгии, Италии.

Судом установлено, что ФАС России в рамках рассмотрения дела запросила у информацию и документы о том, каким образом изменилось положение Booking.com B.V. на территории Австрии, Бельгии, Италии, после отмены в указанных юрисдикциях на законодательном уровне всех видов паритетов, а именно: как изменилась прибыль Booking.com B.V. после отмены паритета по сравнению с последним отчетным годом да отмены паритета и как изменилось количество совершаемых бронирований после отмены паритета по сравнению с последним отчетным годом до отмены паритета.

Из представленного ответа следует, что объём рынка услуг агрегаторов в названных странах вырос, также выросла и доля Booking.com в некоторых из указанных стран.

Так, количество бронирований, совершенных через Booking.com с 2015 года по 2019, выросло на территории Австрии на 81,8%, на территории Италии на 73%, на территории Бельгии на 48,6%.

При этом совокупный размер комиссии, выплаченной в пользу заявителя, с 2015 года по 2019 вырос на территории Австрии на 93%, на территории Италии на 62,3%, на территории Бельгии на 54,5%.

Данные сведения позволяют сделать вывод, что отмена всех видов паритетов не оказала негативного влияния на деятельность заявителя.

Нет оснований полагать, что в случае исключения из соответствующих договоров (соглашений) со средствами размещения (объектами размещения) условий об узком и широком паритете агрегатор Booking.com будет использоваться исключительно как рекламная площадка, а сами бронирования будут происходить уже на сайтах самих гостиниц, так как агрегатор Booking.com обладает значительным сетевым эффектом (известный бренд агрегатора, качество предоставления агрегаторских услуг, сформированная значительная база данных средств размещения и т.д.), который делает его ценными для средств размещения и конечных потребителей гостиничных услуг. При этом полный отказ средств размещения от услуг агрегаторов и переход на прямой канал продаж в виде продаж гостиничных услуг через собственный сайт становится экономически невыгодным.

Это также подтверждается представленными заявителем в материалы дела результатами исследования специалистов в области туристической индустрии из компании Инфрата, согласно которому прямые продажи с собственного сайта в сети Интернет не обходятся владельцам объектов дешевле, чем опосредованные продажи через порталы бронирования. Исследование показало, что потеря эффекта "доски объявлений", где от размещения выигрывают в основном объекты, размещенные в онлайн-сервисах, требует от арендодателей значительного увеличения расходов на привлечение клиентов, онлайн-маркетинг, развитие технологий и иные услуги для клиентов.

Изложенные доводы подтверждают, что суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о злоупотреблении заявителем доминирующим положением.

Доводы заявителя жалобы о том, что судом сделал необоснованный вывод о наличии у заявителя доминирующего положения на рынке, что обстоятельствам дела не соответствуют, отклоняются судебной коллегией в силу следующего.

ФАС России, проведя в соответствии с требованиями утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок) анализ состояния конкуренции на рынке предоставления услуг агрегаторов информации о средствах размещения, установила, что положение заявитель на данном рынке в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции является доминирующим (доля более 50% ).

Оспаривая выводы суда о доминирующем положении, заявитель приводит доводы о необходимости расширения продуктовых и географических границ товарного рынка и о недоказанности труднопреодолимых барьеров входа на товарный рынок.

Каждый из данных доводов был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонён в связи со следующим.

В отношении доводов о необходимости расширения продуктовых границ товарного рынка, судебная коллегия отмечает следующее.

Под услугами агрегаторов информации о средствах размещения понимаются услуги по предоставлению потребителю информации о свободных средствах размещения и их номерном фонде, которые потребитель может забронировать за плату через платформу (сайт) агрегатора. На этой платформе (сайте) агрегатора принимающие стороны (гостиницы) могут предлагать свои средства размещения для бронирования, а потребители бронировать средства размещения онлайн через сеть "Интернет".

Взаимодействие агрегаторов и средств размещения обычно выглядит следующим образом: гостиница, желающая размещаться на платформе (сайте) агрегатора, обращается к агрегатору посредством электронной формы заявки на сайте агрегатора (в заявке указываются сведения о гостинице (номерной фонд, удобства гостиницы (интернет, парковка, бассейн и др.), цены на гостиничные услуги, правила работы и проживания в гостинице, фотографии гостиницы и т.д.), после проверки заявки с гостиницей заключается договор (соглашение, условия оказания услуг), после чего гостиница размещает информацию на платформе (сайте) агрегатора и становится доступной для поиска и бронирования со стороны потребителей.

Агрегаторы информации о средствах размещения выступают в качестве посредника (обеспечивают обработку и прохождение заказов, платежей через свою платформу (сайт)) между отелем и потребителем гостиничных услуг. Агрегаторы не покупают и не перепродают проживание, а потребители гостиничных услуг не платят агрегаторам за данные услуги. Потребители непосредственно платят принимающим сторонам (средствам размещения), которые затем выплачивают комиссию агрегатору, через которого было забронировано данное средство размещения, как только потребитель оплатил проживание.

Таким образом, агрегаторы, напрямую взаимодействующие со средствами размещения, получают от них вознаграждение в виде комиссии, пропорциональной сумме бронирования.

При этом принимающая сторона (средство размещения) самостоятельно устанавливает для потребителей цену ночи пребывания, а также доступность размещения.

Роль агрегаторов информации о средствах размещения не ограничивается только фактическим бронированием услуг временного проживания на их платформах (сайтах). Пользующиеся спросом у пользователей в поиске и сравнении средств размещения между собой агрегаторы занимают центральное место для средств размещения, так как обеспечивают гостиницам видимость в сети "Интернет" среди огромного количества пользователей агрегаторов по всему миру.

Средству размещения необходимо быть представленным на платформах (сайтах) агрегаторов, популярных среди пользователей сети "Интернет" всего мира, особенно если на платформе агрегатора также размещаются конкурирующие средства размещения, а также, если средство размещения не обладает широкой известностью или популярной торговой маркой (брендом). В противном случае, средство размещения рискует потерять потребителей в пользу конкурирующих средств размещения, размещающихся на платформах (сайтах) агрегаторов.

Таким образом, агрегаторы информации о средствах размещения одновременно с услугами по бронированию средств размещения предоставляют потребителям услуги по сравнению средств размещения с целью выбора оптимального варианта, а самим средствам размещения возможность продвижения (маркетинговые услуги) своих гостиничных услуг за счет охвата максимальной аудитории агрегатора.

Позиция о том, что агрегаторы информации о средствах размещения оказывают потребителям и гостиницам комплексную услугу, состоящую из нескольких услуг (поиск, сравнение гостиниц (по наличию номеров, цене, отзывов потребителей), упрощенную для всех сторон систему оплаты гостиничных услуг, продвижение (маркетинговые услуги) гостиницы на портале (сайте) агрегатора), подтверждается и самими агрегаторами.

Результаты проведённого ФАС России опроса среди объектов размещения методом "тест гипотетического монополиста", а также материалы исследования Фонда "ВЦИОМ" "Практика поиска и бронирования мест размещения в поездках по России" в совокупности с оценкой функционального назначения, применения, качественных и технических характеристик потенциально взаимозаменяемых товаров позволили сделать вывод о невозможности расширения продуктовых границ.

При бронировании временного проживания непосредственно на сайте средства размещения в сети "Интернет" у потребителей отсутствует возможность сравнения и оценки (на предмет качественных и ценовых характеристик средства размещения) нескольких средств размещения на таком сайте, а есть возможность только забронировать услугу временного проживания в данном конкретном средстве размещения. При этом распространение гостиницей информации о своих услугах исключительно на своем сайте не позволяет гостинице достичь той видимости её услуг среди широкого круга потенциальных потребителей, которая возможна при размещении гостиницы на платформе (сайте) агрегатора.

Указанное не позволяет сделать вывод о том, что оказание услуг по распространению информации о средствах размещения и их бронированию непосредственно на сайтах самих средств размещения может быть взаимозаменяемо с услугами агрегаторов информации о средствах размещения.

Оказание услуг по распространению информации о средствах размещения и их бронированию в поисковых системах (Google, Яндекс, Мэйл.ру и др.) также не взаимозаменяемо с услугами агрегаторов информации о средствах размещения в связи со следующим.

Поисковые системы по общему правилу ранжируют различные сайты в зависимости от релевантности (соответствия) данных сайтов и их наполнения (контента сайта) поисковому запросу пользователя. Владельцы сайтов в сети "Интернет" затрачивают значительные денежные средства (на наполнение сайта и рекламу в поисковых системах), чтобы их сайты были релевантными поисковым запросам пользователей и оказывались в верху поисковой выдачи.

Таким образом, для успешной рекламы и продвижения своих услуг с помощью сайтов в поисковых системах среди других гостиниц (агрегаторов, мета-поисковых систем), средствам размещения необходимо иметь большой капитал денежных средств для данных целей, что исключает из данного процесса небольшие гостиницы, не входящие в гостиничные сети.

Кроме того, функционал большинства поисковых систем не позволяет осуществить на них бронирование и оплату гостиничных услуг, что делает их функционал ограниченным как для пользователей (желающих осуществить не только поиск и сравнение гостиниц, но и выбор (бронирование) с последующей оплатой соответствующей гостиницы), так и для средств размещения.

По тем же основаниям услуги по распространению информации о средствах размещения и их бронированию в мета-поисковых системах не могут быть признаны взаимозаменяемыми с услугами агрегаторов информации о средствах размещения ввиду их ограниченного функционала (поиск и сравнение средств размещения на платформе (сайте) мета-поисковой системы без возможности бронирования и оплаты средства размещения).

Услуги по распространению информации о средствах размещения и их бронированию на сайтах (сервисах) размещения объявлений об аренде (продаже) квартир, домов, комнат и иных объектов недвижимости (Авито, Яндекс.Недвижимость, Циан и др.) также не могут быть признаны взаимозаменяемыми с услугами агрегаторов информации о средствах размещения.

Указанный вывод подтвержден результатами опроса средств размещения, проведенного ФАС России, а также самими лицами,- оказывающими услуги сайтов (сервисов) размещения объявлений об аренде (продаже) квартир, домов, комнат и иных объектов недвижимости.

Так, согласно ответу ООО "Айриэлтор" (сервис Циан, cian.ru) на запрос ФАС России, общество не предоставляет услуги агрегаторов информации о средствах размещения и не сотрудничает с объектами размещения (гостиницы, отели, хостелы, и т.п.), на сайте cian.ru не предусмотрена возможность публикации информации о таких средствах размещения, отсутствует функционал бронирования, оплаты, коммуникации с такими объектами.

ООО "КЕХеКоммерц" (сервис Авито, avito.ru) в своем ответе на запрос ФАС России также подтвердило, что общество не предоставляет услуги агрегаторов информации о средствах размещения, а у самого сервиса Авито (avito.ru) отсутствует необходимый функционал, характерный для агрегаторов информации о средствах размещения. Сервис Авито является универсальным интернет-каталогом объявлений.

Кроме того, ФАС России для целей оценки взаимозаменяемости и в соответствии с пунктом 3.9 Порядка был проведен выборочный письменный опрос 66 средств размещения различных видов и категорий, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, включающий в том числе вопросы о возможности и эффективности для таких средств размещения использовать услуги, предоставляемые поисковыми системами (Google, Mail.ru, Yandex и др.), услуги сайтов (сервисов) размещения объявлений об аренде (продаже) квартир, домов, комнат и иных объектов недвижимости (Авито, Яндекс.Недвижимость, Циан и др.) в качестве отдельного канала распространения своих услуг, а также возможности дальнейшего использования услуг агрегаторов в случае, если они повысят стоимость своих услуг для средств размещения на 10%.

Согласно результатам опроса средств размещения, поисковые системы (Google, Mail.ru, Yandex и др.) не являются отдельным каналом распространения для услуг сорока трех средств размещения, что составляет 65,15% опрошенных.

Сайты (сервисы) размещения объявлений об аренде (продаже) квартир, домов, комнат и иных объектов недвижимости (Авито, Яндекс.Недвижимость, Циан и др.) не являются отдельным каналом распространения для услуг шестидесяти средства размещения, что составляет 90,9% опрошенных.

Тридцать пять средств размещения (что составляет 53% опрошенных) ответили, что продолжило бы пользоваться услугами агрегаторов для распространения информации об услугах средства размещения, в случае повышения агрегаторами размера комиссии за свои услуги на 10 %.

При этом в случае повышения агрегаторами размера комиссии за свои услуги на 10%, двадцать три средства размещения (что составляет 34,8% опрошенных), прекратило бы пользоваться услугами агрегаторов и перешло бы на использования других каналов распространения информации о гостиничных услугах, например, через прямые каналы (бронирование на стойке регистрации, бронирование на сайте гостиницы, бронирование по телефону, бронирование по эл. почте) и (или) через туристические агентства или другие каналы распространения услуг средства размещения.

Таким образом, большая часть опрошенных средств размещения не готова полностью отказаться от услуг агрегаторов в случае повышения стоимости их услуг на 10%.

Также согласно результатам опроса большая часть опрошенных средств размещения не считает, что поисковые системы (Google, Mail.ru, Yandex и др.) могут являться для них отдельным каналом распространения своих услуг, так же, как и сайты (сервисы) размещения объявлений об аренде (продаже) квартир, домов, комнат и иных объектов недвижимости (Авито, Яндекс.Недвижимость, Циан и др.), которых не считают отдельным каналом для распространения своих услуг более 90% опрошенных средств размещения.

Кроме того, согласно исследованию, проведенному в 2020 году Фондом "ВЦИОМ" "Практика поиска и бронирования мест размещения в поездках по России", представленному в ФАС России Уполномоченными представителями Ассоциации Рестораторов и Отельеров "Федерация Рестораторов и Отельеров", для 90% опрошенных респондентов (жителей городов Российской Федерации с населением 1 млн. человек и более, в возрасте 18 лет и старше, лично совершавшие поездки по России за последний год, останавливавшиеся в местах временного проживания (отелях, гостиницах, апартаментах, хостелах), важно иметь возможность сразу забронировать понравившийся вариант проживания на том же ресурсе, где осуществлялся поиск средства размещения.

Согласно исследованию "ВЦИОМ" 79% респондентов осуществляют поиск средств проживания через различные агрегаторы информации о средствах размещения, половина (48%) используют также специализированные туристические сайты, 38% также ищут отели через поисковые системы, а 37% по рекомендациям.

При этом 62% опрошенных чаще всего выбирают отель (гостиницу, апартаменты, хостел) через различные системы бронирования, 12% делают это через специализированные туристические сайты, еще 10% через поисковые системы.

Доводы заявителя о необходимости опроса лиц, осуществляющих бронирование с использованием агрегатора, методом "тест гипотетического монополиста", не могут быть признаны обоснованными.

Вознаграждение (комиссию) за свои услуги агрегатор получает именно от средств размещения. В такой ситуации опрос конечных потребителей гостиничных услуг, пользующихся услугами заявителя бесплатно и не испытывающих на себе влияния доминирующих субъектов на рынке оказания услуг агрегаторов, не может повлиять на гипотезу о наличии (отсутствии) доминирующего положения на исследуемом товарном рынке.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что исследуемый рынок услуг агрегаторов информации о средствах размещения является самостоятельным рынком, и его продуктовые границы не могут быть расширены на другие каналы распространения услуг средств размещения (гостиничных услуг), поскольку о невозможности такого расширения заявляют сами средства размещения, а также конечные потребители услуг средств размещения (гостиничных услуг).

В отношении доводов о необходимости расширения продуктовых границ товарного рынка коллегия отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка географическими границами товарного рынка признаются границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает (приобретают) или имеет (имеют) экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет (имеют) такой возможности за ее пределами.

Факторами, ограничивающими распространение услуг агрегаторов информации о средствах размещения, являются, в том числе, язык интерфейса агрегатора, количество зарегистрированных средств размещения и необходимость соблюдать требования национального законодательства (в сфере туризма, гостиничной деятельности, налогов и другого применимого законодательства).

Анализ рынка услуг агрегаторов проводился в связи с рассмотрением обращения в отношении действий агрегатора Booking.com по установлению паритета цен для средств размещения, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации.

С учетом того, что на платформе (сайте) агрегаторов размещаются (и заключается соответствующий договор/соглашение) гостиницы с конкретным местом расположения и их экономическая деятельность непосредственно связана с местом расположения (в данном случае исследуется поведение агрегаторов по отношению к средствам размещения на территории Российской Федерации), платформы (сайты) агрегаторов переводятся на языки стран присутствия (в данном случае, русский язык), агрегаторы в странах присутствия имеют юридическое лицо и персонал, которые осуществляют взаимодействие с гостиницами (например, в Российской Федерации взаимодействие с гостиницами со стороны агрегатора Booking.com осуществляется через российское юридическое лицо ООО "Букинг.ком Русиа"), деятельность агрегаторов и средств размещения в большой степени зависит от странового и регионального законодательства в сфере гостиничной деятельность и туризма (в данном случае, от законодательства Российской Федерации), рынок услуг агрегаторов информации о средствах размещения необходимо рассматривать в территориальных границах стран, в данном случае, как территорию Российской Федерации.

В отношении доводов о недоказанности наличия барьеров входа на товарный рынок судебная коллегия отмечает следующее.

Для успешного входа на рассматриваемый рынок и конкурирования с уже имеющимися его участниками необходимо обеспечить наличие большой базы потребителей гостиничных услуг и гостиниц (барьер в виде сетевых эффектов), а также осуществить значительные первоначальные капитальные вложения при длительных сроках окупаемости этих вложений, такие как проектирование, разработка и выведение на рынок полнофункционального сервиса (агрегатора), а также реклама сервиса среди всех групп потребителей и формирование узнаваемости (надежности) бренда.

Привлекательность агрегатора для одной стороны товарного рынка (например, потребителей гостиничных услуг) зависит от количества субъектов другой стороны товарного рынка (например, гостиниц). В связи с этим для выхода на рынок и дальнейшего осуществления успешной деятельности агрегатору необходимо обеспечить привлекательность платформы для обеих сторон товарного рынка.

Согласно пункту 8.4 Порядка барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

В данном случае барьер является труднопреодолимым, так как для входа на рынок прежде всего необходимо обеспечить наличие достаточной базы средств размещения, а также осуществить значительные первоначальные капитальные вложения при длительных сроках окупаемости данных вложений. Например: проектирование, разработка и запуск в рынок полнофункционального агрегатора и его дальнейшего реклама с целью привлечения средств размещения и потребителей гостиничных услуг.

Также одним из барьеров входа на рынок услуг агрегаторов для новых игроков в Российской Федерации может послужить паритет цен и паритет наличия номеров, устанавливаемые агрегаторами для российских средств размещения.

Указанные выводы о наличии на исследуемом товарном рынке труднопреодолимых барьеров косвенно подтверждаются и третьими лицами (сервисы Тинькофф Путешествия и Ozon.Travel), имеющими партнерские отношения с агрегаторами.

Также согласно информации из годового отчета головной компании агрегатора Booking.com Букинг Холдинге Инк. (Booking Holdings Inc) за 2018 год, размещенного на сайте Комиссии по ценным бумагам и биржам США, общий объем затрат на маркетинг и продвижение сервисов (Booking.com, Agoda и др.), относящихся к группе лиц Букинг Холдинге Инк., в 2018 году составил около 4,4 миллиарда долларов США.

Согласно проведенному опросу средств размещения 96% опрошенных указали агрегаторов в качестве каналов распространения своих услуг. При этом в качестве основного агрегатора 93% опрошенных указали Booking.com.

Согласно исследованию "ВЦИОМ" среди тех, кто осуществляет поиск средств размещения через различных агрегаторов, 81% опрошенных респондентов также указали Booking.com в качестве агрегатора, который используют чаще всего.

Указанные доказательства подтверждают выводы суда первой инстанции о существенных сетевых эффектах, связанных с тем, что привлекательность агрегатора для одной группы пользователей полностью зависит от объема другой группы, а также необходимостью значительных первоначальных капитальных вложений, что затрудняет вход на указанный товарный рынок и образует труднопреодолимый барьер.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания ФАС России, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных Букинг.ком Б.В. требований.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2021 по делу N А40-19473/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева