Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2021 г. N 09АП-71817/21 по делу N А40-139750/2021

22 ноября 2021 г.

дело N А40-139750/21

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2021 г. (резолютивная часть от 14.09.2021 г.) по делу N А40-139750/21

по иску ФГКУ Росгранстрой к АО "Российская электроника" о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гурьянова А.Д. по доверенности от 10.08.2021,

от ответчика: Чучелкин Н.Н. по доверенности от 21.09.2021

УСТАНОВИЛ:

ФГКУ Росгранстрой (далее - истец, заказчик) предъявило АО "Российская электроника" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании неустойки в размере 1 261 621,22 рублей за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 23 августа 2019 г. N 84-2019ГК, а также штрафа за нарушение обязательств по Контракту в общем размере 20 000 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 14.09.2021 г., изготовленным в полном объеме 16.09.2021 г. в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен контракт от 23 августа 2019 г. N 84-2019ГК в порядке, установленном Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" по результатам открытого конкурса в электронной форме, на выполнение работ по разработке проектной документации на реконструкцию морского пункта пропуска через государственную границу Российской Федерации Холмск, Сахалинская область.

В ходе процедуры размещения заказа, участник размещения заказа - АО "Российская электроника" - запросов на разъяснение конкурсной документации не подавал, с требованиями и условиями Контракта, включая все приложения к нему, согласился путём участия в конкурсе на право заключения спорного Контракта.

Согласно п. 4.1 Контракта, работы выполняются подрядчиком в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к Контракту). График выполнения работ устанавливает общие сроки выполнения работ и является неотъемлемой частью Контракта.

Согласно п. 4.2 Контракта, срок выполнения работ с даты заключения Контракта до 31 июля 2020 г.

Цена Контракта составляет 20 542 000 рублей (пункт 5.1).

Во исполнение пункта 5.3 Контракта истцом перечислен ответчику аванс в размере 4 256 251,47 рублей.

Пунктом 6.1.2 Контракта предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы в срок, установленный графиком выполнения работ в соответствии с заданием на проектирование, требованиями Градостроительного кодекса Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации в области проектирования и строительства, действующих на момент передачи результата работ.

При рассмотрении требований истца о взыскании штрафа в общем размере 25 000 рублей суд пришёл к следующим выводам.

По мнению истца, в соответствии с графиком обязательства подрядчика по п. 1.3, 1.4, 1.5 и 1.6 надлежащим образом в установленные Контрактом сроки не исполнены, а именно:

- в соответствии п. 1.3 графика срок выполнения работ по разработке и согласованию демонстрационных материалов (концепция размещения объектов) - 60 календарных дней с момента заключения Контракта, т.е. до 22 октября 2019 г.

Документы по исполнению данного этапа работ были направлены ответчиком истцу письмом от 5 ноября 2019 г. N РЭ/Исх-ПО/10627.

- в соответствии п. 1.4 графика срок выполнения работ разработка основных технических решений - 90 календарных дней с момента заключения Контракта, т.е. до 22 ноября 2019 г.

Ответчиком результат работ по этапу направлен истцу письмом от 15 февраля 2021 г. N 0340.

- в соответствии п. 1.5 графика срок выполнения работ по разработке проектной документации, согласование с государственным заказчиком и ГКО - до 31 мая 2020 г.

Документы по исполнению данного этапа работ были направлены ответчиком истцу письмом от 12 мая 2021 г. N 1356.

- в соответствии п. 1.6 графика срок получения положительных заключений ФАУ "Главгосэкспертиза России" - 60 календарных дней после выполнения п.1.5, т.е. до 30 июля 2020 г.

Как указывает истец, работы по этапу не выполнены.

Пунктом 9.1 Контракта установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями Контракта.

В соответствии с ч. 8 ст. 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" штраф применяется к подрядчику за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем предусмотренных контрактом обязательств.

Пунктом 9.8. Контракта предусмотрен штраф за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 5 000 рублей.

Однако истец предъявляет штраф за просрочку исполнения обязательства, а не за неисполнение, что предусматривает иной вид ответственности - неустойку за просрочку исполнения обязательств.

При рассмотрении требований истца о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с п. 4.2 Контракта срок выполнения работ по Контракту - до 31 июля 2021 г.

Согласно доводам истца, обязательства по Контракту подрядчиком не исполнены.

В соответствии с ч. 7 ст. 34 Федерального закона от апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно п. 9.6 Контракта неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Истцом рассчитана неустойка за период с 1 августа 2020 г. по 1 июля 2021 г. (335 дней).

Статьей 307 Гражданского кодекса предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как усматривается из искового заявления, истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Следовательно, истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых не еще не наступил.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учёта надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Гражданского кодекса.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Гражданского кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Также, при наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Указанное соответствует сложившейся судебной практике, а именно: пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г., постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2016 г. по делу А40-42262/15.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим разом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 марта 2011 г N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не т него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.).

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Также относительно получения положительного заключения государственной экспертизы суд первой инстанции пришёл к правильным выводам.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 759 Гражданского кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

К числу указанных исходных данных относится и земельный участок. Согласно статье 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) для выполнения инженерных изысканий необходимо задание заказчика на проведение инженерных изысканий и наличие самого земельного участка, на котором будут проводиться инженерные изыскания.

Согласно пункту 1 статьи 747 Гражданского кодекса заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Пункт 4 статьи 52 Градостроительного кодекса предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства.

Условиями Контракта на ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются заказчиком), в свою очередь на ответчика возложена ответственность за своевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Градостроительного кодекса только заказчик или технический заказчик имеют право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с пунктом 10 статьи 49 Градостроительного кодекса только заказчик или технический заказчик ест право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное включение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно зачисление неустойки не правомерно.

Вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Заказчиком не определён земельный участок, в границах которого необходимо осуществить проектирование.

Согласно п. 6.1.6 Контракта подрядчик обязан обеспечить реализацию проектных решений в пределах границ земельного участка (земельных участков), сведения о котором указаны в задании на проектирование.

Согласно п. 11.5 Задания на проектирование Концепция размещения объектов (далее - Концепция) должна наглядно отображать: компоновочную схему размещения зданий и сооружений на территории пункта пропуска (на ситуационном плане и схеме генерального плана); справочную информацию о пункте пропуска, сроках реконструкции.

Вместе с тем, согласно п. 4.1 задания на проектирование, границы земельного участка не определены. Пункт пропуска расположен на территории инфраструктуры собственника морского порта. Оформление земельных участков для размещения объектов МПП Холмск планируется осуществить по результатам проектной проработки и согласования концепции реконструкции МПП Холмск.

Исходя из сведений о месте расположения пункта пропуска, содержащихся в п. 1.2 задания на проектирование. Подрядчиком обязательства по разработке Концепции, проведению обследования и инженерных изысканий были исполнены (пункты 1.1, 1.2, 1.3 Календарного графика выполнения работ).

Фактически, уже после заключения Контракта заказчиком была начата переписка по определению земельного участка для размещения объектов пункта пропуска.

Так, заказчиком получена от ПАО "ХМТП" информация о земельном участке которого первоначально содержалась в ЗАДАНИИ на проектирование (письмо от 27.11.2019 N ИХ-2279/04ф). Письмом от 26.11.2019 N Н-1009 ПАО "ХМТП" проинформировало о неготовности предоставить указанный земельный участок, поскольку имеет собственные планы по его развитию, и на условиях договора купли- продажи предложило передать ФГКУ Росгранстрой другой земельный участок.

Письмом от 25.03.2020 N ИХ-607/04ф заказчик обратился к подрядчику с просьбой рассмотреть возможность размещения проектируемых объектов на предложенном земельном участке, в связи с чем АО "Росэлектроника" письмом от 26.03.2020 N РЭ/Исх-ПО/2903 в соответствии с обращением ФГКУ Росгранстрой подготовило и направило очередную версию Концепции.

Затем, после изменения заказчиком земельного участка подрядчиком был подготовлен и направлен еще один вариант Концепции (письмо от 29.05.2020 N РЭ/Исх-ПО/4630).

АО "Росэлектроника" на еженедельных совещаниях поднимало вопрос о нерешенности проблемы, связанной с определением земельного участка, однако ФГКУ Росгранстрой надлежащие меры предприняты не были.

При этом ФГКУ Росгранстрой не отрицало и признавало, что проблемы с определением земельного участка имеются и не разрешены. В частности, факт невозможности продолжения исполнения Контракта был зафиксирован рабочим совещанием по вопросу реализации государственного контракта на выполнение работ по разработке проектной документации на реконструкцию МПП Холмск. Сахалинская область (протокол от 7.12.2020 N РК-40(ФГКУ)). На указанном рабочем совещании ФГКУ Росгранстрой было поручено подготовить и направить в АО "Росэлектроника" дополнительное соглашение к Контракту.

Только 25.12.2020 между заказчиком и подрядчиком было заключено дополнительное соглашение N 4 к Контракту, которым в задание на проектирование были внесены соответствующие изменения - внесен п. 4.1.1 о земельном участке, на котором планируется разместить проектируемый пункт пропуска.

Таким образом, соглашение между сторонами относительно существенного условия Договора - земельного участка, в границах которого подрядчик должен выполнить проектные работы, было достигнуто после срока исполнения обязательств по Договору.

Подрядчик не может нести ответственность за ненадлежащую подготовку заказчиком задания на проектирование. Равно как и не мог предвидеть при участии в закупке и заключении Контракта, что заказчиком будет более чем на год затянуто решение вопроса, связанного с определением земельного участка для проектирования.

ФГКУ Росгранстрой мероприятия по оформлению выбранного земельного участка не завершены (письмо от 30.07.2021 N РК-4785/02),.

Заказчиком не передан Подрядчику градостроительный план земельного участка (ГПЗУ). Согласно ч.4.1. ст. 47 Градостроительного кодекса результаты инженерных изысканий представляют собой документ о выполненных инженерных изысканиях, содержащий материалы в текстовой и графической формах и отражающий сведения о задачах инженерных изысканий, о местоположении территории, на которой планируется осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, о видах, об объеме, о способах и о сроках проведения работ по выполнению инженерных изысканий в соответствии с программой инженерных изысканий, о качестве выполненных инженерных изысканий, о результатах комплексного изучения природных и техногенных условий указанной территории, в том числе о результатах изучения, оценки и прогноза возможных изменений природных и техногенных условий указанной территории применительно к объекту капитального строительства при осуществлении строительства, реконструкции такого объекта и после их завершения и о результатах оценки влияния строительства, реконструкции такого объекта на другие объекты капитального строительства.

В соответствии с ч. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса в случае, если подготовка проектной документации осуществляется индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом на основании договора подряда на подготовку проектной документации, заключённого с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, застройщик, технический заказчик, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, региональный оператор обязаны предоставить таким индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу в том числе градостроительный план земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта проект планировки территории и проект межевания территории.

Согласно ч. 11 ст. 48 Градостроительного кодекса подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации). результатов инженерных изысканий, информации, указанной в градостроительном плане земельного участка.

Согласно ч.1. ст.57.3 Градостроительного кодекса ГПЗУ выдается в целях обеспечения субъектов градостроительной деятельности информацией, необходимой для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции объектов капитального строительства в границах земельного участка.

Архитектурно-строительное проектирование в отношении объектов капитального строительства осуществляется на основании задания заказчика, информации, указанной в градостроительном плане земельного участка, в случае подготовки проектной документации на основании договора в обязанности заказчика входит передача ГПЗУ.

Таким образом, законодательством императивно определено, что в составе исходной документации, подлежащей передаче заказчиком подрядчику по договору на архитектурно-строительное проектирование, должен быть градостроительный план земельного участка.

Согласно пункту 6.1.6 Контракта подрядчик обязан обеспечить реализацию проектных решений в пределах границ земельного участка (земельных участков), сведения о котором указаны в задании на проектировании.

В силу п. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Согласно пункту 2.5 Контракта результатом выполненных работ является проектная документация, результаты инженерных изысканий, получившие положительное заключение государственной экспертизы ФАУ "Главгосэкспертиза России", сметная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы ФАУ "Главгосэкспертиза России" о достоверности определения сметной стоимости.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. N 87 проектная документация должна содержать утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства.

Учитывая тот факт, что заказчик в течение почти 1 года не мог определить земельный участок, в границах которого необходимо произвести работы по проектированию МПП Холмск, ГПЗУ на указанный земельный участок был направлен заказчиком только письмом от 15.12.2020 N ИХ-2959/04ф.

Таким образом, без ГПЗУ предназначенного для размещения МПП Холмск, а также без правоустанавливающих документов на земельный участок подрядчик не имел возможности исполнить свои обязательства по проектированию, направить проектную документацию в ФАУ "Главгосэкспертиза России".

В соответствии с ч. 1 ст. 719 Гражданского кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Согласно ч. 1 ст. 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 6.1.22 Контракта также предусмотрена обязанность подрядчика незамедлительно письменно информировать госзаказчика и до получения от Государственного заказчика указаний приостановить работы при обнаружении не зависящих от Подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемых работ, либо создающих невозможность их завершения в сроки, предусмотренные графиком выполнения работ.

В связи с отсутствием возможности продолжения исполнения Контракта, в том числе осуществить разработку OTP и проектно-сметной документации, руководствуясь ч. 1 ст. 716, ч. 1 ст. 719 Гражданского кодекса, а также п. 6.1.22 Контракта АО "Росэлектроника" письмом от 9 июля 2020 г. N РЭ/Исх-ПО/5948 уведомило ФГКУ Росгранстрой о приостановке выполнения работ.

Работы по Контракту были возобновлены подрядчиком после подписания 25 декабря 2020 г. дополнительного соглашения N 3 к Контракту и получения от заказчика 15 декабря 2020 г. ГПЗУ.

Период приостановления производства работ (с 9 июля 2020 г. по 26 декабря 2020 г.) не подлежит включению в срок просрочки выполнения работ, в связи с чем взыскание неустойки является неправомерным.

При этом ч.2 ст.34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ.

Пунктом 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г., установлено, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2021 г. (резолютивная часть от 14.09.2021 г.) по делу N А40-139750/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк Е.М. Новикова