Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2021 г. N 15АП-15181/21 по делу N А53-33668/2020

город Ростов-на-Дону

23 ноября 2021 г.

дело N А53-33668/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от ООО "Регстройзаказчик": представитель Михайленко О.В. по доверенности от 12.02.2020, удостоверение;

от ООО "ТЕХНОКОНЦЕПТ" посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания): представитель Спиркина Е.И. по доверенности от 14.09.2020, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Иваненко И.С. по доверенности от 11.01.2021, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик", общества с ограниченной ответственностью "Техноконцепт", муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07.07.2021 по делу N А53-33668/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техноконцепт"

(ИНН 7704866448, ОГРН 1147746692147), общества с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик" (ИНН 6163105226, ОГРН 1106195009579), Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (ИНН 6164078938, ОГРН 1026103294403), муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (ИНН 6164294858,

ОГРН 1096164006971)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьих лиц: индивидуального предпринимателя Бондаренко А.А., Межрегионального управления Федеральной службы по финмониторингу по Южному Федеральному округу

об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Техноконцепт" (далее - заявитель, ООО "Техноконцепт", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) 14.07.2020 по делу N 061/01/17-1807/2019, которым Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (далее - Департамент автодорог), МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (далее - МКУ "ДИСОТИ"), общество с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик" (далее - ООО "Регстройзаказчик"), индивидуальный предприниматель Бондаренко А.А. (далее - ИП Бондаренко А.А.) и ООО "Техноконцепт" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части совершения действий, которые привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного участника - ООО "Техноконцепт", в результате чего заключен муниципальный контракт N0358300284517000194_18844 от 23.04.2018 по завышенной цене.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону, МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону", ООО "Регстройзаказчик", ИП Бондаренко А.А., Межрегиональное управление Федеральной службы по финмониторингу по Южному Федеральному округу.

Определением от 09.11.2020 суд первой инстанции объединил в одно производство настоящее дело и дела N А53-34041/20, N А53-34176/20 и N А53-34224/20, в которых Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону, МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" и обществом с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик" оспаривается то же решение, для их совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.07.2021 в удовлетворении ходатайства ООО "Техноконцепт" об отложении судебного разбирательства отказано. В удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Регстройзаказчик", ООО "Техноконцепт", МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили отменить решение суда.

Жалоба ООО "Регстройзаказчик" мотивирована тем, что вывод суда о наличии совокупности собранных по делу доказательств, позволяющей прийти к выводу, что Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" при содействии (пособничестве) ИП Бондаренко А.А. вступили в сговор с участниками закупки ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" для целей заключения контракта по завышенной цене имеет в своей основе не факты и доказательства этих фактов, а лишь мнения, косвенные обстоятельства, предположения и домыслы. Так, довод о том, что предложенные ООО "Регстройзаказчик" в заявке к поставке товары не соответствуют конкурсной документации, противоречит самой конкурсной документации, закону в сфере закупок, правилам дорожного движения, КоАП РФ и правилам русского языка. Довод о том, что доступ на электронную торговую площадку (ЭТП) от имени уполномоченного учреждения (МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону") и заявителя (ООО "Регстройзаказчик") осуществлялся одним и тем же лицом Бондаренко А.А. построен исключительно на предположениях и таких косвенных фактах, таких как совпадение IP-адресов, наличие финансовых взаимоотношений между ИП Бондаренко А.А. и ООО "Регстройзаказчик", обнаружение электронно-цифровой подписи (ЭЦП) ООО "Регстройзаказчик" в офисе компании сестры Бондаренко А.А., изготовленной спустя почти год после завершения торгов. Довод о завышении начальной максимальной цены контракта (НМЦК) противоречит имеющимся в деле доказательствам, таким как заключение специалистов о цене выполненных ООО "Регстройзаказчик" работ. Довод о завышении НМЦК в части выполнении работ по установке программного обеспечения (ПО) и настройке комплекса ПО противоречит фактическим обстоятельствам дела. Довод о пассивном поведении ООО Регстройзаказчика" как признаке наличия сговора не соответствует обстоятельствам дела и реальным мотивам ООО "Регстройзаказчик". В деле отсутствуют доказательства наличия в действиях ООО "Регстройзаказчик" признаков нарушения п. 1 с. 1. ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Жалоба ООО "Техноконцепт" мотивирована тем, что довод о завышении начальной максимальной цены контракта (НМЦК) не соответствует действительности и противоречит имеющимся в деле доказательствам, таким как заключение специалиста об определении НМЦК. Антимонопольный орган неправомерно использовал материалы оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по делу. Суд проигнорировал тот факт, что договор поставки, заключенный до проведения торгов 01.03.2018, являлся рамочным и заключался под условием победы ООО "Техноконцепт" в аукционе. Согласно условиям договора, обязательства из него возникали только в случае признания ООО "Техноконцепт" победителем в данном конкурсе. Довод о том, что ООО "Техноконцепт" было заранее известно о выигрыше, поскольку имеется некая ранняя взаимосвязь между ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" в силу участия ранее в одном аукционе является лишь предположением, поскольку законодательству не известно определение "косвенная аффилированность" через которую антимонопольный орган пытается обосновать сговор со стороны ООО "Техноконцепт". А сам факт участия ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" в одном аукционе, при том, что какой это был аукцион суд не указал, не дает оснований для вывода о наличии между ними какой-либо договоренности. Делая вывод о не подтверждении рыночных условий договоров факторинга, заключенных ООО "Техноконцепт", суд проигнорировал доказательства, представленные ООО "Техноконцепт" и фактические обстоятельства дела. Суд, соглашаясь с антимонопольным органом о несоответствии заявки конкурсной документации, проигнорировал, что ООО "Техноконцепт" предложило оборудование с улучшенными характеристиками. В деле отсутствуют доказательства наличия в действиях ООО "Техноконцепт" признаков нарушения п. 1 с. 1. ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Жалоба МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" мотивирована тем, что совпадение ip адресов не доказывает факт использования одного компьютера лица, проводившего аукцион. Доказательств использования одного компьютерного устройства антимонопольный орган не представил. Оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит обоснование каким образом действия всех участников аукциона привели к результату, запрещенному п. 1 с. 1. ст. 17 Закона о защите конкуренции, а именно к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и в чем это выразилось. Суд неправомерно посчитал, что работы по установке ПО, настройки комплекса и программного обеспечения не выполнялись, в связи с чем, НМЦК была завышена.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" просит отменить решение суда.

Определением председателя четвертого судебного состава от 09.11.2021 в связи с отсутствием судьи Филимоновой С.С. ввиду болезни, в составе суда произведена замена на судью Пименова С.В., в связи с чем, рассмотрение дела начинается с самого начала в порядке статьи 18 АПК РФ.

От ООО "Техноконцепт" поступило ходатайство об участии представителя в онлайн судебном заседании.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство об участии представителя ООО "Техноконцепт" в онлайн судебном заседании.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило дополнение к отзыву.

Суд приобщил представленное дополнение к отзыву к материалам дела.

От ООО "Техноконцепт" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

В судебном заседании представители ООО "Регстройзаказчик" и ООО "Техноконцепт" доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 10.11.2021 объявлялся перерыв до 16.11.2021 до 14 час. 45 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

После объявленного перерыва представители ООО "Регстройзаказчик" и ООО "Техноконцепт" доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России поступили материалы УФСБ России по Ростовской области, содержащие информацию о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", ООО "Техноконцепт", ООО "Регстройзаказчик" и ИП Бондаренко А.А. при организации и проведении электронного аукциона N 0358300284517000194 на право заключения договора на установку видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением.

В ходе рассмотрения представленных материалов УФАС России по Ростовской области установлено следующее.

На официальном сайте закупок 29.12.2017 МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" разместило извещение о проведении электронного аукциона N 0358300284517000194 на право заключения договора на установку видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением. Заказчиком данного аукциона является Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону.

Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) составила 549 008 200 руб. с НДС.

На участие в аукционе N 0358300284517000194 подано 7 заявок. В соответствии с информацией, представленной электронно-торговой площадкой, заявки поданы следующими организациями:

1. АО "Концерн радиостроения "Вега" - заявка отклонена (не соответствует по части 1);

2. ООО "СТРОЙ ИНВЕСТ ПРОЕКТ" - заявка отклонена (не соответствует по части 1);

3. ПАО "МЕГАФОН" - заявка отклонена (не соответствует по части 1);

4. ООО "АЭЛЬ-РТС" ИНЖИНИРИНГ" - заявка отклонена (не соответствует по части 1);

5. ООО "Регстройзаказчик" - допущено к аукциону;

6. ООО "Смарт Лаб" - заявка отклонена (не соответствует по части 1);

7. ООО "ТЕХНОКОНЦЕПТ" - допущено к аукциону.

Победителем аукциона было признано ООО "ТЕХНОКОНЦЕПТ" как участник, предложивший наиболее низкую цену контракта - 543 518 118,00 руб.

Снижение начальной (максимальной) цены контракта было минимальным (на 1%).

15.01.2020 Ростовским УФАС России проведена внеплановая проверка (дело N 061/06/64-136/2020), по результатам которой установлено, что участниками (ООО "ТЕХНОКОНЦЕПТ" и ООО "Регстройзаказчик") предложены к поставке товары, не соответствующие требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе N 0358300284517000194 (далее - документация об аукционе).

14.07.2020 Комиссия УФАС России по Ростовской области вынесла решение по делу N 061/01/17-1807/2019, которым признала Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону, МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", ИП Бондаренко А.А., ООО "ТЕХНОКОНЦЕПТ" и ООО "Регстройзаказчик" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ в части совершения действий, которые привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного участника - ООО "ТЕХНОКОНЦЕПТ", в результате чего был заключен муниципальный контракт N 0358300284517000194_18844 от 23.04.2018 по завышенной цене.

Комиссия УФАС России по РО в оспариваемом решении пришла к выводам о том, что основания для прекращения рассмотрения дела, указанные в статье 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", отсутствуют, а также о том, что в связи с заключением контракта, предписание не выдавать.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "ТЕХНОКОНЦЕПТ", ООО "Регстройзаказчик", Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону, МКУ "ДИСОТИ" обратились в суд с заявлениями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений статей 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным ненормативного акта, действий органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта, действий закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта, решения и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение ими гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом, согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о доказанности сговора между Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" при содействии ИП Бондаренко А.А. и ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" является ошибочными по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), настоящий закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в отличие от картельного сговора, предусмотренного ст. 11 Закона N 135-ФЗ, антиконкурентное соглашение, указанное в ст. 17 Закона N 135-ФЗ, заключается между заказчиком и (или) организатором с одной стороны и всеми участниками, допущенными к аукциону, с другой стороны, так как только в этих условиях достигается возможность контроля и координации деятельности участников.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, приходя к выводу о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган, обязан доказать, как факт наличия соглашения между заказчиком (организатором) торгов с одной стороны и участниками, с другой стороны, так и координацию деятельности участников торгов заказчиком и(или) организатором торгов.

Пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке (пункт 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доказательства наличия антиконкурентного соглашения между заказчиком (организатором) торгов и его участниками, а также координация деятельности отсутствует по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган по результатам проверки пришел к выводу о том, что Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" при содействии ИП Бондаренко А.А. вступили в сговор с ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" в части совершения действий, которые привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного участника - ООО "Техноконцепт", в результате чего был заключен муниципальный контракт N 0358300284517000194_18844 от 23.04.2018 по завышенной цене.

Суд первой инстанции признал обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что заключено антиконкурентное соглашение между Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, МКУ Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону, ИП Бондаренко А.А., ООО "Техноконцепт", ООО "Регстрозаказчик", что позволило координировать участие ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстрозаказчик" в электронном аукционе N 0358300284517000194, ограничило конкуренцию и создало преимущественные условия для участника - ООО "Техноконцепт".

Указанный вывод антимонопольный орган сделал на основании анализа доказательств о том, что совершены последовательные действия: формирование НМЦК (целенаправленное ее завышение); появление аукционной документации по аукциону N 0358300284517000194 (принесенной Бондаренко А.А.); размещение аукционной документации Бондаренко А.А. с переданной ему ЭЦП Свиридова Д.В.; подведение промежуточных итогов аукциона (совпадение IP-адресов ДИСОТИ и участника);пассивное поведением ООО "Регстройзаказчик" на аукционе; определение победителя аукциона в нарушение требований Закона N 44-ФЗ и закупочной документации; заключение и исполнение-контракта не только победителем, но и юридическими лицами, которые непосредственно принимали участие в формировании НМЦК и подавшими заявки на участие в аукционе.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия соглашений между Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" с ООО "Техноконцепт", как и соглашений между Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" с ООО "Регстройзаказчик".

Не представлено доказательств координации и контроля над действиями ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик со стороны Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону".

Судом апелляционной инстанции не принимается довод антимонопольного органа о завышении цены по заключенному муниципальному контракту N 0358300284517000194_18844 от 23.04.2018 по следующим основаниям.

В материалы дела в суде первой инстанции ООО "Техноконцепт" приобщено заключение ООО "АО и ЭС "Экспертный Совет" N 02/21-И от 15.03.2021, согласно выводам которого начальная (максимальная) стоимость муниципального контракта N 0358300284517000194_188444 от 23.03.2018 на выполнение работ по установке видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением в г. Ростов-на-Дону заключенного между Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и ООО "Техноконцепт", определенная рыночным методом на дату I квартала 2018 года составляет - 560 165 497 (пятьсот шестьдесят миллионов сто шестьдесят пять тысяч четыреста девяносто семь) рублей 00 копеек. Антимонопольный орган не опроверг выводы данного заключения.

Ссылаясь на завышение цены контракта, антимонопольный орган указывает в оспариваемом решении на то, что ООО "Регстройзаказчик" участвовало в формировании НМЦК.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что факт участия ООО "Регстройзаказчик" в формировании НМЦК не свидетельствует о завышении НМЦК.

При этом, из анализа представленных коммерческих предложений видно, что ООО "Регстройзаказчик" предложило наименьшую цену - 521 246 464 руб. (ООО "АППСОЛЮШН" - 581 714 685 руб., ООО "Смарт Лаб" - 544 063 451 руб.).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт контроля и координации действий ООО "Регстройзаказчик" со стороны Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" на стадии формирования НМЦК.

Ссылаясь на завышение цены контракта, антимонопольный орган указывает в оспариваемом решении также на то, что при осуществлении торгов ООО "Регстройзаказчик" понизил цену контракта всего лишь до 546 263 159 руб., в то время как в коммерческом предложении предлагал цену 521 246 464 руб.

Судом апелляционной инстанции данный довод антимонопольного органа не принимается, поскольку факт понижения ООО "Регстройзаказчик" цены контракта на 0,5% не свидетельствует о завышении НМЦК. Антимонопольный орган не доказал факт контроля и координации действий ООО "Регстройзаказчик" со стороны Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" во время участия в аукционе в части совершения шагов на понижение цены.

Антимонопольный орган указывает в оспариваемом решении на то, что при осуществлении торгов ООО "Регстройзаказчик" заняло пассивную позицию и не продолжило торги на понижение.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод антимонопольного органа, поскольку факт прекращения торгов (пассивное поведение) ни самостоятельно, ни в совокупности с остальными доводами не свидетельствует о завышении НМЦК.

Пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции (пункт 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт контроля и координации действий ООО "Регстройзаказчик" со стороны Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" во время участия в аукционе в части отказа от дальнейшего участия в аукционе.

Ссылаясь на завышение цены контракта, антимонопольный орган указывает в оспариваемом решении, что, исходя из представленного в антимонопольный орган из УФСБ России по Ростовской области заключения о результатах строительно-технического экспертного исследования N 0417/И от 15.08.2019 Специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" разница между сметной стоимостью работ по установке видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением в рамках исполнения муниципального контракта N0358300284517000194-188444 от 23.03.2018 г. и стоимостью работ по установке видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением в рамках исполнения муниципального контракта N0358300284517000194-188444 от 23.03.2018 составляет 168 219 543,00 руб.; разница между рыночной стоимостью работ и использованного оборудования по установке видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением в рамках исполнения муниципального контракта N0358300284517000194-188444 от 23.03.2018 и стоимостью работ и использованного оборудования по установке видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением в рамках исполнения муниципального контракта N0358300284517000194-188444, составляет 300 137 174,12 руб.

Указанный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в материалы дела в суде первой инстанции ООО "Регстройзакзчик" представило Заключение того же Специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" о результатах строительно-технической экспертизы N 0217/И от 02.11.2020, выполненного по поручению ООО "Регстройзаказчик".

Согласно выводам данного заключения, стоимость фактически выполненных ООО "Регстройзаказчик" работ по договору подряда от 16.04.2018, заключенному с ООО "Смарт Лаб", в соответствии с представленными документами, составляет 92 430 741,00 руб.; стоимость работ, вынесенных в отдельную стоимость, в связи со сменой дислокации комплексов фотовидеофиксации, составляет 27 961 399,00 руб. Итого, согласно заключению N 0217/И от 02.11.2020 стоимость выполненных ООО "Регстройзаказчик" работ составила 120 392 140 руб., что соответствует стоимости работ, оплаченных ООО "Регстройзаказчик" по договору подряда.

При сопоставлении двух заключений Специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" N 0417/И от 15.08.2019 (представленного в антимонопольный орган УФСБ России по Ростовской области) и N 0217/И от 02.11.2020 (представленного ООО "Регстройзаказчик") судом апелляционной инстанции установлено, что при формировании выводов заключения N 0417/И от 15.08.2019 специалисты Специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" не исследовали систему фото-видео фиксации, установленную в рамках муниципального контракта N0358300284517000194-188444 от 23.03.2018.

Заключение N 0217/И от 02.11.2020 является результатом непосредственного исследования объектов системы фото-видео фиксации, установленной по муниципальному контракту N0358300284517000194-188444 от 23.03.2018.

В материалы дела в суде первой инстанции ООО "Техноконцепт" приобщено заключение ООО "АО и ЭС "Экспертный Совет" N 03/1/21-И от 30.03.2021, согласно выводам которого в результате анализа строительно-технического экспертного исследования N 0417/И от 15.08.2019, подготовленного специалистами СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" выявлены нарушения требовании Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Ссылаясь на завышение цены контракта, антимонопольный орган указывает в оспариваемом решении на то, что, исходя из представленной в антимонопольный орган из УФСБ России по Ростовской области справки N 171 об исследовании документов в отношении Департамента Автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону от 29.04.2020, составленной начальником отделения N5 ОДИ УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области, установлено завышение НМЦК на общую сумму 46 399 155,05 руб. в части установки программного обеспечения и настройки комплекса, настройки программного обеспечения, проведения приемо-сдаточных испытаний.

Вместе с тем, согласно представленному ООО "Техноконцепт" в суде апелляционной инстанции постановлению следователя СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области от 04.06.2021 о прекращении уголовного дела N 12001600044000196, данное уголовное дело было возбуждено по обвинению директора ООО "Техноконцепт" Керсанова И.Ю. в том, что он, являясь генеральным директором ООО "Техноконцепт", имея умысел на хищение денежных средств, используя свое служебное положение, действуя совместно и согласованно с неустановленными лицами, не имея намерения исполнять в полном объеме условия муниципального контракта N 0358300284517000194_188444 от 23.03.2018 на выполнение работ по установке видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением в г. Ростове-на-Дону, действуя из корыстных побуждений, путем обмана представителей Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, находясь на территории г. Ростова-на-Дону, изготовили акты выполненных работ КС-2 от 20.04.2018 и от 28.04.2018, в которые внесли заведомо ложные сведения в документы о приемке выполненных работ в акты формы КС-2 об объемах выполненных работ по виду работ: "Установка программного обеспечения". Далее Керсанов В.А., введя в заблуждение относительно объема выполненных работ путем обмана представителей Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, подписал акты выполненных работ КС-2 от 20.04.2018 и от 28.04.2018, содержащие заведомо ложные, не соответствующие действительности, сведения о выполнении работ по установке программного обеспечения, которые фактически не выполнялись, так как закупленные камеры видео фиксации уже были оснащены программным обеспечением.

В ходе проведения предварительного следствия факт завышения работ в части установки программного обеспечения не подтвердился. Проведенным расследованием установлено, что завышения стоимости работ при выполнении установки программного обеспечения по муниципальному контракту N 0358300284517000194_188444 от 23.03.2018, допущено не было, товар поставлен надлежащего качества, следовательно, ущерб государству не причинен. Факт того, что директором ООО "Техноконцепт" Керсановым В.Л. программное обеспечение в комплексы фотовидеофиксации установлено не самостоятельно, а данное оборудование приобретено уже с установленным программным обеспечением у завода-изготовителя, не образует в действиях Керсанова В.Л.

В суде первой инстанции ООО "Техноконцепт" представило письмо ООО "ИТС" N Т-3799/20 от 14.12.2020, согласно которому при выполнении комплекса работ на рубеже контроля - производится окончательная установка и настройка программного обеспечения комплекса (пуско-наладочные работы). С установкой в программном обеспечении соответствующих параметров (порог ограничения скорости, адрес рубежа контроля, координаты и т.д.). По месту монтажа комплекса производится окончательная установка и настройка компонент для подключения к закрытому сегменту вычислительной сети (настройка IP - адресации, настройка параметров передачи данных и т. д.). Комплекс работ по окончательной установке и настройке программного обеспечения выполняется силами компании, осуществляющей работы по монтажу оборудования фото-видео фиксации.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции, поддержавший довод антимонопольного органа о завышении стоимости НМЦК и муниципального контракта N 0358300284517000194_188444 от 23.03.2018, как противоречащий имеющимся в материалах дела доказательствам.

Суд первой инстанции указал, что в решении антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и (или) МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" заключили антиконкурентное соглашение с ООО "Техноконцепт", координировали и контролировали его действия в ходе его участия в электронном аукционе.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом по следующим основаниям.

Ссылаясь на участие ООО "Техноконцепт" в сговоре, антимонопольный орган в оспариваемом решении указывает на то, что между ООО "Техноконцепт" и его подрядчиком ООО "Смарт Лаб" имеется косвенная аффилированность, что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о том, что данные лица являются не случайными лицами и взаимодействуют между собой.

Однако, данный вывод антимонопольного органа не доказывает наличие нарушения, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, так как не подтверждает факт заключения антиконкуретного соглашения ООО "Техноконцепт" с Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и(или) МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", как и не подтверждает факт контроля и координации действий ООО "Техноконцепт" со стороны этих организаций.

Утверждая об участии ООО "Техноконцепт" в сговоре, антимонопольный орган указывает в оспариваемом решении на то, что договор поставки систем фото-видео фиксации N Р-ТЦ/ФВФ-02 ООО "Техноконцепт" заключило с ООО "Респик" 01.03.2018, то есть за день до участия в электронных торгах и за 23 дня до заключения муниципального контракта, что, по мнению антимонопольного органа, подтверждает то, что ООО "Техноконцепт" до даты подведения итогов был известен его статус как победителя по аукциону N0358300284517000194.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что данный вывод антимонопольного органа носит исключительно предположительный характер.

Судебной коллегией установлено, что по условиям договора поставки N Р-ТЦ/ФВФ-02 от 01.03.2018 поставка товара осуществляется на основании заявки Покупателя (электронное дело, файл "материалы дела 2 том.pdf" от 14.12.2020, стр. 252-255).

Согласно представленной ООО "Техноконцепт" антимонопольному органу в ходе рассмотрения дела заявке от 01.03.2018 (электронное дело, файл "материалы дела 2 том.pdf" от 14.12.2020, стр. 256-257) настоящая заявка, а также все документы, оформляемые на основании заявки, являются предварительными и носят характер отлагательного условия в соответствии с ч. 1 ст. 157 Гражданского кодекса РФ. Обязательство Поставщика по доставке товара на объекты и обязательство Покупателя по оплате товара возникнет только в случае признания Покупателя победителем в закупочной процедуре N 0358300284517000194 и заключения муниципального контракта по результатам закупки с Заказчиком. Срок, в течение которого права и обязанности сторон Договора по настоящей заявке будут зависеть от отлагательного условия - до 30.03.2018. После наступления указанного срока в случае не наступления отлагательного условия заявка аннулируется.

Как пояснил представитель ООО "Техноконцепт", учитывая сжатые сроки исполнения обязательств по контракту, который будет заключен с победителем торгов (до 01.05.2018), общество в целях надлежащего исполнения возможных обязательств предприняло меры для приготовления к исполнению обязательств на случай победы в аукционе в силу ст.401 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение договора поставки, носящего предварительный характер, не подтверждает факт заключения антиконкуретного соглашения участника торгов ООО "Технокнцепт" с Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и(или) МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", а также не подтверждает факт контроля и координации действий ООО "Техноконцепт" со стороны этих организаций.

Одним из условий подтверждающим факт сговора антимонопольный орган указывает в решении, что ООО "Техноконцепт", ООО "Смарт Лаб" и ООО "Респик" осуществляли оплату по своим обязательствам при помощи факторинга, через ЗАО "Уко Экспорт Файненс" (данная организация зарегистрирована на территории Республики Армения) в рамках договоров факторинга, заключенных на нерыночных условиях с переплатой за факторинговые услуги 113 млн. руб. Из чего антимонопольный орган делает вывод о том, что ООО "Смарт Лаб" и ООО "Респик" в рамках исполнения договоров, заключенных с ООО "Техноконцепт", не преследовали осуществление главной цели предпринимательской деятельности - получение максимальной прибыли, что в условиях конкуренции повышает вероятность успешной работы и является источником увеличения производства.

Из материалов дела следует, что договоры факторинга заключены ООО "Техноконцепт", ООО "Смарт Лаб" и ООО "Респик" за пределами муниципального контракта и аукциона. Данные организации не являются монополистами и не занимают доминирующее положение.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заключение договоров факторинга не имеют правового значения при установлении нарушения, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, поскольку не подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между участниками торгов ООО "Технокнцепт" и ООО "Регстройзаказчик", с одной стороны, и заказчиком торгов Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону вместе с организатором торгов МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", с другой стороны, либо о контроле и координации последними первых.

Суд первой инстанции посчитал обсонованным вывод антимонопольного органа о том, что участие ООО "Техноконцепт" в сговоре подтверждается фактом заключения в один день (16.04.2018) договора подряда между ООО "Техноконцепт" и ООО "Смарт Лаб" N 04/ТК-СЛ/П-18 и договор субподряда между ООО "Смарт Лаб" и ООО "Регстройзаказчик" N 04-18/СЛ-1, что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о предварительном согласовании условий договора между победителем (ООО "Техноконцепт"), участником, не принимавшим участие в аукционе (ООО "Регстройзакзчик") и участником, заявка которого отклонена (ООО "Смарт Лаб").

Муниципальный контракт N 0358300284517000194_18844 заключен 23.03.2018. Договоры подряда между ООО "Техноконцепт" и ООО "Смарт Лаб" N 04/ТК-СЛ/П-18 и субподряда между ООО "Смарт Лаб" и ООО "Регстройзаказчик" N 04-18/СЛ-1 заключены 16.04.2018.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт заключения договоров подряда и субподряда в один день не свидетельствует о наличии какого-либо предварительного согласования условий договора между ООО "Техноконцепт", ООО "Смарт Лаб" и ООО "Регстройзакзчик". Вывод антимонопольного органа о предварительном согласовании противоречит фактическим обстоятельствам заключения договоров.

Судебная коллегия считает, что антимонопольный орган не представил доказательств, которые позволяли бы сделать вывод о том, что ООО "Техноконцепт" заключило с Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" антиконкуретное соглашение либо, что эти организации осуществляли контроль и координацию действий ООО "Техноконцепт".

Антимонопольный орган не представил суду доказательств того, что Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" заключили антиконкурентное соглашение с ООО "Регстройзаказчик", координировали и контролировали его действия в ходе его участия в электронном аукционе.

Одним из условий подтверждающим факт сговора антимонопольный орган указывает в решении, что фактически от имени МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" торги проводил ИП Бондаренко А.А.

В соответствии с информацией, представленной электронно-торговой площадкой, на которой проводились торги, следует, что при рассмотрении первых частей заявок МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" использовался IP-адрес 185.94.189.190, данный IP- адрес также использован участником аукциона - ООО "Регстройзаказчик" при подаче заявки. Из информации, представленной заведующим кафедрой "Вычислительной техники и автоматизированных систем управления" ФГБОУ ВО РГУПС доктором технических наук, профессором А.В. Черновым следует, что совпадение IP-адреса при использовании VPN-сервиса, учитывая, что доступ осуществлялся на один и тот же сайт, возможно в случае его использования одним лицом.

По мнению антимонопольного органа, действия на электронно-торговой площадке от лица МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" и ООО "Регстройзаказчик" осуществлялись одним лицом, а именно - Бондаренко А.А.

Однако, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом антимонопольного органа по следующим основаниям.

Антимонопольный орган установил, что IP-адрес 185.94.189.190 - это адрес VPN-сервиса, расположенного во Франции. VPN (англ. Virtual Private Network - виртуальная частная сеть) - это безопасное зашифрованное подключение пользователя к сети, с которым он может обходить локальные ограничения и сохранять конфиденциальность. VPN-соединение - это защищенная сеть (туннель), созданная внутри незащищенное сети Интернет, состоящий из VPN-клиента и VPN-сервера. В туннеле происходят: шифрование; защита; изменение информации, которой обмениваются ПК пользователя и сайты, расположенные в сети Интернет.

Антимонопольный орган в обоснование своего довода ссылается на ответ заведующего кафедрой "Вычислительной техники и автоматизированных систем управления" ФГБОУ ВО РГУПС доктора технических наук, профессора А.В. Чернова N 02.01/10547 от 23.12.2019 (электронное дело, файл "материалы дела часть 6 на 5 литсах.pdf", стр. 5). Данный ответ дан на вопросы, поставленные антимонопольным органом в запросе N 25363/05 от 18.12.2019 (электронное дело, файл "материалы дела часть 6 на 5 литсах.pdf" от 10.02.2021, стр. 4).

Отвечая на первый вопрос запроса (возможно ли, что при использовании конкретного VPN-сервиса он будет постоянно выдавать один и тот же иностранный IP-адрес при подключении?) профессор А.В. Чернов указал, что при использовании конкретного VPN-сервиса возможно, что он будет выдавать один и тот же иностранный IP-адрес при подключении. При этом, вероятность указанного крайне мала, если действия совершаются не одним лицом. Отвечая на третий вопрос запроса (возможно ли, осуществив вход через VPN-сервис на разные сайты, что он будет выдавать один IP -адрес?) профессор А.В. Чернов указал, что, осуществив вход через VPN-сервис на разные сайты, возможно, что он будет выдавать один IP-адрес.

Судебной коллегией установлено, что профессор А.В. Чернов однозначно не ответил на вопрос о возможности совпадения IP-адреса при использовании одного VPN-сервиса двумя разными пользователями с разных компьютерных устройств.

Также антимонопольный орган представил суду ответ Филиала АО "Компания ТрансТелеКом" "Макрорегион Кавказ" N 5259/МКВЗ от 24.12.2019 (электронное дело, файл "материалы дела часть 6 на 5 литсах.pdf" от 10.02.2021, стр. 2-3), в котором даны ответы на такие же вопросы, поставленные антимонопольным органом в запросе N 25362/05 от 18.12.2019 (электронное дело, файл "материалы дела часть 6 на 5 литсах.pdf" от 10.02.2021, стр. 1).

Согласно ответу Филиала АО "Компания ТрансТелеКом" "Макрорегион Кавказ" на этот же первый вопрос (возможно ли, что при использовании конкретного VPN-сервиса он будет постоянно выдавать один и тот же иностранный IP-адрес при подключении?) при использовании VPN сервиса возможно получать как один и тот же ip адрес, так и выбирать разные. Все зависит от представителя VPN. Отвечая на третий вопрос (возможно ли, осуществив вход через VPN-сервис на разные сайты, что он будет выдавать один IP -адрес?) Филиал АО "Компания ТрансТелеКом" "Макрорегион Кавказ" указал, что при входе через VPN сервис, доступ к сети будет выполняться через выделенный ip адрес.

Таким образом, и Филиал АО "Компания ТрансТелеКом" "Макрорегион Кавказ" подтвердил тот факт, что при использовании одного VPN-сервиса двумя разными пользователями с разных компьютерных устройств возможно, что будет выдаваться один IP-адрес VPN-сервиса.

Это же подтвердил вызванный по ходатайству антимонопольного органа и допрошенный в судебном заседании 27.04.2021 специалист Д.В. Зыков, который пояснил, что совпадение IP-адресов VPN-сервера не обязательно означает совпадение лиц, входящих через этот сервер.

Антимонопольный орган не представил доказательств того, что использовался один компьютер, так как совпадение IP-адреса 185.94.189.190 на ЭТП свидетельствует лишь о том, что лица, у которых оказался один IP-адрес заходили на ЭТП через Францию, с использованием одного VPN-сервиса.

В материалы дела представлен ответ электронной торговой площадки, на которой проводился электронный аукцион, N 4538-Д/19 от 04.07.2019 (электронное дело, CD-диск) в ответ на запрос антимонопольного органа. Согласно приложению N 2 к этому ответу на данную электронную торговую площадку в разное время в рамках иных аукционов с IP-адресом 185.94.189.190 заходили иные лица, такие как ИП Гришин С.В. и ООО "Строймаксимум".

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не представил доказательств тому, что на электронно-торговой площадке (ЭТП) действия от лица МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" и ООО "Регстройзаказчик" осуществлялись одним лицом, при совпадении IP-адреса VPN-сервиса.

Антимонопольный орган, основываясь на пояснениях Дуковой Р.В. и Свиридова Д.В. (электронное дело, файл "материалы дела часть 5 на 19 литсах.pdf" от 10.02.2021, стр. 10-19), согласно которым Дукова Р.В. передала Бондаренко А.А. электронно-цифровую подпись Свиридова Д.В., делает заключение, что фактически все действия на ЭТП от имени МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" по проведению электронного аукциона осуществляло постороннее лицо ИП Бондаренко А.А.

Вместе с тем, из Приложения N 4 к ответу электронной торговой площадки, на которой проводился электронный аукцион, N 4538-Д/19 от 04.07.2019 (электронное дело, файл "материалы дела часть 4 на 7 листах.pdf" от 03.03.2021) видно, что вход на ЭТП от имени МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" осуществлялся не только с IP-адреса 185.94.189.190, но и с IP-адресов: 87.117.58.105; 87.117.51.74; 87.117.50.178; 5.139.118.109.

Антимонопольный орган не представил безусловных доказательств того, что на ЭТП от имени МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" заходил только Бондаренко А.А., а также что именно Бондаренко А.А. заходил на ЭТП от имени МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" через IP-адрес 185.94.189.190 VPN-сервиса, расположенного во Франции, которым пользовался и ООО "Регстройзаказчик".

В качестве подтверждения факта сговора антимонопольный орган указывает, что между ООО "Регстройзаказчик" и ИП Бондаренко А.А. имеются финансовые отношения, однако антимонопольный орган не представил доказательства связи этих финансовых отношений по расчетам с электронным аукционом N 0358300284517000194.

Судебная коллегия считает, что факт наличия расчетов между ООО "Регстройзаказчик" и ИП Бондаренко А.А. не свидетельствует о наличии заключенного ООО "Регстройзаказчик" с Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и(или) МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" антиконкуретного соглашения либо контроль и координацию действий ООО "Регстройзаказчик" со стороны этих организаций.

Доказательством сговора, по мнению антимонопольного органа, являются сведения, которые получены в ходе обследования сотрудниками УФСБ России по Ростовской области офиса компании ООО "СтройТендерКонсалтинг" (50% участником которого является Бондаренко А.А.). В офисе обнаружена электронно-цифровая подпись (ЭЦП), которая по заключению специалиста УФСБ РФ по Ростовской области принадлежит ООО "Регстройзаказчик" (ЭЦП действительна с 29.10.2018 по 29.10.2019).

Судебная коллегия считает, что факт нахождения ЭЦП ООО "Регстройзаказчик" в офисе ООО "СтройТендерКонсалтинг" не свидетельствует о факте заключения ООО "Регстройзаказчик" с Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и(или) МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" антиконкуретного соглашения либо контроль и координацию действий ООО "Регстройзаказчик" со стороны этих организаций в ходе электронного аукциона N 0358300284517000194. Антимонопольный орган не представил суду доказательств связи указанной ЭЦП с электронным аукционом.

Доказательством сговора, по мнению антимонопольного органа, является факт того, что ООО "Регстройзаказчик" будучи участником аукциона по заключению муниципального контракта, фактически был его исполнителем через заключение договора субподряда.

Антимонопольный орган не представил доказательств того, что между ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" имеются прямые договорные отношения.

Как пояснил представитель ООО "Регстройзаказчик", при наличии опыта работы общества, ООО "Смарт Лаб" обратился к своему бывшему конкуренту по аукциону с предложением выполнить работы по монтажу системы фото-видео фиксации, поскольку ООО "Регстройзаказчик" мог выполнить эти работы эффективнее и в более сжатые сроки.

Судебная коллегия считает, что антимонопольный орган не представил доказательства тому, что ООО "Регстройзаказчик", ООО "Техноконцепт" заключили с Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" напрямую или через Бондаренко А.А. антиконкуретное соглашение либо, что эти организации посредством Бондаренко А.А. осуществляли контроль и координацию действий ООО "Регстройзаказчик", ООО "Техноконцепт".

Нарушение антимонопольного законодательства, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, заключается не в самом сговоре заказчика и (или) организатора торгов с участниками торгов либо контроль и координация действий последних со стороны первых, а в том, что такой сговор или контроль (координация) имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Доказательств ограничения конкуренции антимонопольным органом не представлено.

Как следует из материалов дела, для участия в аукционе подано семь заявок, пять из которых отклонены организатором МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону". Один из участников, чья заявка отклонена, обжаловал действия МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону".

Антимонопольный орган провел проверку, вынес решение N 4052/03 от 21.03.2018 и не нашел нарушений при отклонении заявки этого участника (л.д.143-145т.1).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что завышение цены муниципального контракта не образует состав нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод антимонопольного органа о том, что заявки ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" содержат недостоверную информацию по предложению к поставке товаров, не соответствующих требованиям Закона и документации об аукционе по следующим основаниям.

Согласно документации для проведения аукциона в электронной форме "Установка видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением" участник закупки в первой части заявки на участие в аукционе указывает конкретные показатели предлагаемых к поставке товаров (материалов, оборудования), используемых в ходе выполнения работ, соответствующие требованиям к характеристикам и значениям показателей, предусмотренных в Приложении 1 к документации об аукционе для определения соответствия потребностям заказчика и/или эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ материала, оборудования с учетом требований настоящей инструкции и правил русского языка. Такие показатели отмечены курсивным шрифтом. Участник может указать в заявке информацию, указанную не курсивным шрифтом. В таком случае, для комиссии Заказчика это будет означать, что Участник имеет товар в наличии и способен указать показатели, которые, в т.ч., являются химическим составом и (или) компонентом товара, и (или) показателями технологии производства товара, испытания товара, и (или) показателями, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства. В таком случае, указанная не курсивным шрифтом информация в заявке не должна противоречить показателям, установленным курсивным шрифтом и подлежащим к указанию в первой части заявки. Применение заказчиком знака препинания ";", союзов "или", "либо" при перечислении показателей (значений показателей), указывающих на варианты исполнения товара, означает, что заказчику требуется товар только с одним из указанных показателей (значений показателей).

Согласно пункту 1.9. раздела "Требования к комплексам ФВФ нарушений ПДД, тип 2" Приложения 1 к документации об аукционе: Комплекс ФВФ должен обеспечивать сохранение в журнале регистрации следующих материалов: фотоизображение ТС (одно или несколько) на которых зафиксированы ТС во время проезда перекрестка (после пересечения ближайшей границы пересекаемой проезжей части) или после проезда перекрестка, фотоизображение транспортного средства, на котором зафиксирован момент совершения административного правонарушения водителем данного ТС, с полностью распознанным ГРЗ, увеличенное фотоизображение полностью распознанного ГРЗ ТС, время, прошедшее с момента включения запрещающего (красного) сигнала светофора до момента фиксации административного правонарушения, информацию о месте и времени нарушения (текст в аукционной документации указан курсивом).

Антимонопольный орган в решении указывает, что предлагаемый ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" к поставке комплекс ФВФ одновременно будет обеспечивать сохранение в журнале регистрации следующих материалов: фотоизображение ТС (одно); фотоизображение ТС во время проезда перекрестка и после проезда перекрестка.

Следовательно, в отличие от аукционной документации, которая требовала, чтобы комплекс фото-видео фиксации тип 2 фиксировал транспортное средство (ТС) в одном случае или только во время проезда перекрестка (после пересечения ближайшей границы пересекаемой проезжей части) или только после проезда перекрестка, предложенные ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" комплексы могут фиксировать транспортное средство в обоих случаях и во время проезда перекрестка (после пересечения ближайшей границы пересекаемой проезжей части) и после проезда перекрестка.

Согласно п. 1.4. раздела "Требования к комплексам ФВФ нарушений ПДД, тип 3" Приложения 1 к документации об аукционе: Комплекс должен регистрировать невыполнение требования правил остановки или стоянки транспортных средств (Статья 12.19. КоАП РФ).

Как указывает антимонопольный орган, предлагаемый ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" к поставке комплекс ФВФ одновременно будет регистрировать невыполнение требования правил остановки и стоянки транспортных средств (Статья 12.19. КоАП РФ).

Следовательно, в отличие от аукционной документации, которая требовала, чтобы комплекс фото-видео фиксации тип 3 регистрировал только одно невыполнение требования правил или остановки, или стоянки транспортных средств, предложенные ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" комплексы могут регистрировать оба невыполнения требования правил и остановки, и стоянки транспортных средств.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае отсутствует представление недостоверной информации, на что указывает антимонопольный орган.

ООО "Техноконцепт" и ООО "Регстройзаказчик" предложили комплексы с улучшенными характеристиками, фиксацией транспортного средства при осуществлении движения и проезда перекрестка, правил стоянки и остановки, несоблюдение требований, предписанных дорожными знаками и разметкой проезжей части дороги, запрещающими остановку и стоянку, что даст возможность зафиксировать нарушения в соответствии с требованиями правил дорожного движения.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеназванные выводы антимонопольного органа о недостоверной информации по предложенным к поставке товарам, не имеют правового значения при установлении нарушения, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, поскольку не подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между участниками торгов ООО "Технокнцепт" и ООО "Регстройзаказчик", с одной стороны, и заказчиком торгов Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону вместе с организатором торгов МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", с другой стороны, либо о контроле и координации последними первых.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных ООО "Техноконцепт", ООО "Регстройзаказчик", МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" и Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону требований и признании оспариваемого решения УФАС по Ростовской области недействительным. Апелляционная жалобы общества ООО "Техноконцепт", ООО "Регстройзаказчик", МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В связи с чем, с антимонопольного органа в пользу ООО "Техноконцепт", ООО "Регстройзаказчик" подлежат взысканию по 3 000 рублей за подачу заявления и по 1 500 рублей за подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.07.2021 по делу N А53-33668/2020 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.07.2020 N 15217/05 по делу N 061/01/17-1807/2019.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) в пользу ООО "Техноконцепт" (ИНН 7704866448, ОГРН 1147746692147) в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины 3 000 (Три тысячи) рублей за подачу заявления, перечисленные по платежному поручению от 14.09.2020 N 2046, за подачу апелляционной жалобы 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, перечисленные по платежному поручению от 16.07.2021 N 2438.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) в пользу ООО "Регстройзаказчик" (ИНН 6163105226, ОГРН 1106195009579) в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу заявления в размере 3 000 (Три тысячи) рублей, уплаченную по чеку-ордеру от 12.10.2020, за подачу апелляционной жалобы в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей по чеку-ордеру от 04.08.2021.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов