Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2021 г. N 13АП-32396/21 по делу N А56-72908/2021

г. Санкт-Петербург

23 ноября 2021 г.

Дело N А56-72908/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Третьяковой Н.О., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Шпакович Ю.В.

при участии:

от заявителя: Эльвеста В.К. по доверенности от 14.01.2021 (онлайн),

Ковешникова Н.В. по доверенности от 11.01.2021 (онлайн)

от ответчика: Кречетов А.С. по доверенности от 10.03.2021

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32396/2021) ПАО "ВымпелКом" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.09.2021 по делу N А56-72908/2021, принятое

по заявлению Управления Роскомнадзора по Республике Карелия

к ПАО "ВымпелКом"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Карелия (ОГРН: 1041000026484, адрес: 185026, Карелия Республика, г. Петрозаводск, ул. Балтийская, д. 41; далее - Управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН: 1027700166636, адрес: 127083, Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14; далее - ПАО "ВымпелКом", Общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 03.09.2021 суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит, не отменяя решение суда, изложить иную мотивировочную часть решения, исключив вывод о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, Общество имеет лицензию N 101254 от 25.07.2012 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданную по результатам открытого конкурса N 1/2012 на право получения лицензий на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Лицензионными требованиями (п. 3, п. 7.1 Приложения к лицензии N 101254) установлено, что лицензиат обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LТЕ и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот: 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц во всех населенных пунктах численностью 50 тыс. человек и более во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах этих населенных пунктов.

На территории Республики Карелия населенным пунктом имеющим численность более 50 тыс. человек является город Петрозаводск.

На территории г.Петрозаводск Общество имеет 2 базовых станции технологии LТЕ в полосе радиочастот, установленных лицензионными требованиями вышеуказанной лицензии, прием - 2555 МГц /передача - 2675 МГц, расположенных по адресам: БС-12603 - г. Петрозаводск, ул. Красноармейская, дом 31А; БС-13649 - г. Петрозаводск, наб. Гюллинга, дом 11.

Управлением в соответствии с приказом заместителя руководителя Управления от 11.06.2021 N 30-нд проведена внеплановая выездная проверка соблюдения Обществом лицензионных условий (требований) при оказании услуг связи (при использовании радиочастотного спектра) в следующих учебных заведениях:

- МБОУ Петрозаводского городского округа "Средняя общеобразовательная школа N 3 с углубленным изучением иностранных языков" (г. Петрозаводск, ул. Антонова, д.10-А);

- МБОУ Петрозаводского городского округа "Основная общеобразовательная школа N 46" (г. Петрозаводск, бульвар Интернационалистов, д.2);

- МБОУ Петрозаводского городского округа "Основная общеобразовательная школа N 11" (г. Петрозаводск, ул. Пархоменко, д.48);

- МБОУ Петрозаводского городского округа "Основная общеобразовательная школа N 2" (г. Петрозаводск, ул. Парфенова, д.8-А).

В ходе проверки установлено:

- по адресу г. Петрозаводск, ул. Антонова, д.10-А осуществлен доступ к сети Интернет с использованием базовой станции БС-13645 технологии LТЕ, расположенной по адресу: г. Петрозаводск, Ключевая р-н, ул. Антонова, дом 1, труба котельной. Указанная базовая станция имеет действующую реестровую запись о регистрации РЭС: серия 10 21 N 000589 от 08.02.2021, срок действия до 30.06.2026.

Основанием для регистрации являются выданные разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 259-рчс-19-0008 от 30.04.2019; N 545-рчс-16-0004 от 02.12.2016, в соответствии с которым данной БС-13645 присвоены радиочастоты: прием - 1722,4 МГц и 1720 МГц / передача - 1817,4 МГц и 1815 МГц;

- по адресу г. Петрозаводск, бульвар Интернационалистов, д.2 осуществлен доступ к сети Интернет с использованием базовой станции БС-12471 технологии LТЕ, расположенной по адресу: Карелия Республика, г. Петрозаводск, ул. Хейкконена, дом 10, столб. Указанная базовая станция имеет 2 действующие реестровые записи о регистрации РЭС: серия 10 21 N 001808 от 02.07.2021, срок действия до 30.06.2026 и 10 21 N 001825 от 05.07.2021 срок действия до 30.06.2026.

Основанием для регистрации является выданные разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 449-рчс-16-0006 от 08.09.2016 и N 259-рчс-19-0008 от 30.04.2019; в соответствии с которым данной БС-12471 присвоены радиочастоты: прием-1722,4 МГц; 1720 МГц/передача-1817,4 МГц и 1815 МГц;

- по адресу г. Петрозаводск, ул. Пархоменко, д.48 осуществлен доступ к сети Интернет с использованием базовой станции БС-12608 технологии LТЕ, расположенной по адресу: Карелия Респ, г. Петрозаводск, Перевалка р-н, ул. Парковая, дом 35. Указанная базовая станция имеет действующую реестровую запись о регистрации РЭС: серия 10 21 N 000528 от 08.02.2021, срок действия до 30.06.2026.

Основанием для регистрации является выданные разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 259-рчс-19-0008 от 30.04.2019 и N 545-рчс-16-0004 от 02.12.2016, в соответствии с которым данной БС-12471 присвоены радиочастоты: прием-1722,4 МГц; 1720 МГц/передача-1817,4 МГц и 1815 МГц;

- по адресу г. Петрозаводск, ул. Парфенова, д.8-А осуществлен доступ к сети Интернет с использованием базовой станции БС-13609 технологии LТЕ, расположенной по адресу: Республика Карелия, г. Петрозаводск, Кукковка р-н, ул. Ровно, дом 16, столб. Указанная базовая станция имеет действующую реестровую запись о регистрации РЭС серия 10 21 N 000578 от 08.02.2021, срок действия до 30.06.2026.

Основанием для регистрации является выданные разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 259-рчс-19-0008 от 30.04.2019 и N 545-рчс-16-0004 от 02.12.2016, в соответствии с которым данной БС-13609 присвоены радиочастоты: прием-1722,4 МГц; 1720 МГц / передача-1817,4 МГц и 1815 МГц.

Результаты проверки отражены в акте от 12.07.2021.

Установив, что Обществом не обеспечено выполнение требований пункта 7.1 лицензионных требований (приложение к Лицензии N 101254), уполномоченное должностное лицо Управления составило в отношении заинтересованного лица протокол от 30.07.2021 об административном правонарушении.

Протокол и иные материалы административного дела направлены Управлением в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного правонарушения, не установил нарушения процедуры привлечения к административной ответственности. Вместе с тем, признав совершенное Обществом правонарушение малозначительным, отказал Управлению в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 30 000 руб. до 40 000 руб.

В силу пункта 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 46 Закона N 126-ФЗ оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 N 2385 "О лицензировании деятельности в области оказания услуг связи и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (вместе с "Положением о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи") утверждены перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи и перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи.

Согласно раздела 9 Положения о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи, перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи включает в себя:

1. Соблюдение срока, в течение которого лицензиат вправе оказывать услуги.

2. Соблюдение даты начала оказания услуг, указанной в лицензии.

3. Оказание услуг на территории, указанной в лицензии.

4. Обеспечение предоставления абоненту

а) доступа к сети связи лицензиата;

б) соединений по сети подвижной радиотелефонной связи лицензиата для передачи (приема) голосовой, а также неголосовой информации с обеспечением непрерывности связи при оказании услуги независимо от местоположения абонента, в том числе при его передвижении;

в) соединений с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования;

г) возможности пользования услугами подвижной радиотелефонной связи при нахождении за пределами территории, указанной в лицензии;

д) доступа к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации;

е) доступа к системе информационно-справочного обслуживания;

ж) возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб и передачи коротких текстовых сообщений посредством набора единого номера вызова экстренных оперативных служб, а также возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб посредством набора номеров вызова соответствующих экстренных оперативных служб, устанавливаемых в соответствии с российской системой и планом нумерации;

з) передачи сигналов оповещения и экстренной информации об опасностях, возникающих при угрозе возникновения или возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при ведении военных действий или вследствие этих действий, о правилах поведения населения и необходимости проведения мероприятий по защите;

и) возможности бесплатного круглосуточного вызова посредством набора номера "122".

5. Оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

6. Соблюдение правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети связи лицензиата к сети связи общего пользования.

7. Выполнение лицензиатом обязательств, которые он принял при участии в торгах (аукционе, конкурсе) на получение соответствующей лицензии.

8. Выполнение в процессе оказания услуг условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала.

9. Выполнение лицензиатом обязательств по оказанию универсальных услуг связи в соответствии с договорами об условиях оказания универсальных услуг связи, заключенными с уполномоченным органом исполнительной власти (для операторов универсального обслуживания).

10. Наличие соответствующей требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов в области связи системы управления сетью связи.

11. Обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-разыскных мероприятий.

12. Обеспечение реализации требований, связанных с устойчивостью, безопасностью и целостностью функционирования на территории Российской Федерации сети связи общего пользования.

13. Представление сведений о базе расчета обязательных отчислений (неналоговых платежей) в резерв универсального обслуживания в порядке и по форме, которые установлены федеральным органом исполнительной власти в области связи.

Пунктом 3 лицензионных требований лицензии N 101254 предусмотрена обязанность лицензиата оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц, в соответствии с данной лицензией на всей территории Российской Федерации.

Пунктом 7.1 лицензионных требований лицензии N 101254 предусмотрена обязанность лицензиата обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций во всех населенных пунктах численностью 50 000 человек и более.

При этом услуги связи должны предоставляться во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах указанных населенных пунктов. Развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или их совокупности.

Как установлено статьей 26.1 КоАП РФ, по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в частности, наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, Управление, обращаясь с заявлением в арбитражный суд о привлечении Общества к административной ответственности, пришло к выводу о том, что оператором связи ПАО "ВымпелКом" не обеспечено в соответствии с пунктом 7.1 вышеуказанной лицензии требование о предоставлении во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах населенного пункта численностью 50 тысяч человек и более (г. Петрозаводск) услуг связи в полосе радиочастот или их совокупности, указанных в пункте 3 данной лицензии.

В соответствии с выданными Роскомнадзором разрешениями на использование радиочастот или радиочастотных каналов, ПАО "ВымпелКом" на территории Республики Карелия оказывает услуги в диапазонах частот 2550-2560/2670-2680 МГц, то есть использует одну из трех полос частот, указанных в п. 3 лицензионных требований.

При этом, возражая против удовлетворения заявленных Управлением требований, Общество указало на то, что использование полосы частот 735-742,5/776-783,5 МГц, невозможно по причине занятости средствами телевизионного вещания и невозможности прохождения процедуры экспертизы ЭМС во ФГУП ГРЧЦ без получения согласия вещателей на основании Указа Президента РФ от 11.08.2014 N 561 "О гарантиях распространения телеканалов и радиоканалов на территории Российской Федерации".

Указанный довод не опровергнут Управлением и не был оценен судом первой инстанции.

Кроме того, использование полосы частот 813,5-821/854,5-862 МГц, по утверждению Общества является невозможным вследствие отказов в работе РЭС ПАО "ВымпелКом" по условиям невозможности обеспечения ЭМС с РЭС военного и специального назначения.

17.05.2013 и 24.06.2013 ПАО "ВымпелКом" получены отрицательные заключения экспертизы ФГУП "ГРЧЦ", в которых ФГУП "ГРЧЦ" сообщает, что считает невозможным использование заявленных ПАО "ВымпелКом" в соответствии с Решением ГКРЧ от 20.12.2011 N 11-13-02 к использованию радиоэлектронных средств по причине электромагнитной несовместимости с радиоэлектронными средствами, используемыми для нужд государственного управления, президентской связи, правительственной связи, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Общество пояснило, что открытые торги в форме конкурса N 1/2012 на право получения лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи с использованием радиоэлектронных средств в сетях связи стандарта LTE проводились во исполнение решения Государственной комиссии по радиочастотам от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций".

Лицензия N 101254 от 25.07.2012, нарушение условий которой вменяется Обществу в вину, выдана ПАО "ВымпелКом" по результатам конкурса N 1/2012.

Вместе с тем, 02.08.2021 принято решение Государственной комиссии по радиочастотам N 21-59-03 (далее - Решение ГКРЧ N 21-59-03), которым внесены изменения в Решение от 08.09.2011 N 11-12-02 и установлены специальные условия использования выделенных решением ГКРЧ полос радиочастот 790 - 862 МГц и 2500 - 2690 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи.

Так, в соответствии с пунктом 15.1 Решение ГКРЧ N 21-59-03, выполнение специальных условий использования радиочастотного спектра, в части обеспечения подвижной связи стандарта LTE и последующих его модификаций автомобильных дорог общего пользования федерального значения и населенных пунктов с численностью населения 1000 и более человек, возможно с использованием любых доступных оператору полос радиочастот, выделенных или разрешенных для создания сетей сухопутной подвижной связи стандарта LTE и последующих его модификаций.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения.

Более того, в соответствии с Решением ГКРЧ от 11.12.13 N 13-22-01 с учетом изменений, внесенных Решением ГКРЧ от 13.10.2014 N 14-27-02, оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения.

Соответственно, ПАО "ВымпелКом" использует базовые станции в других выделенных частотных диапазонах, в частности 1800 МГц, обеспечивая при этом выполнение требований, определенных в пункте 7.1 лицензии N 101254.

При этом Управлением прямо указано о том, что Обществом в указанных выше средних общеобразовательных учреждениях оказываются услуги связи.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В данном случае, по мнению суда апелляционной инстанции, Общество приняло все необходимые меры по обеспечению технической возможности оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в указанных выше средних учебных заведениях.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Поскольку состав административного правонарушения административным органом не доказан, оснований для удовлетворения заявленных требований о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ не имеется.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения или определения, арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03 сентября 2021 года по делу N А56-72908/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Н.О. Третьякова О.В. Фуркало