Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2021 г. N 09АП-56969/21 по делу N А40-23514/2019

г. Москва

23 ноября 2021 г.

Дело N А40-23514/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей В.В. Лапшиной, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "ОКАЭС", на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2021 г. по делу N А40-23514/19, об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "ОКАЭС" о понижении очередности требований кредитора ООО "Миранда" в размере 13.185.479,00 руб. до очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты

при участии в судебном заседании: в отсутствие лиц, участвующих в деле

УСТАНОВИЛ:

Определением от 28.07.2021 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "ОКАЭС" о понижении очередности требований кредитора ООО "Миранда" в размере 13 185 479, 00 руб. до очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты. Конкурсного управляющего ООО "ОКАЭС" не согласился с определением суда первой инстанции и подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебное заседание представители лиц участвующих в деле не явились.

Рассмотрев дело в отсутствие представителей лиц участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2019 г. по настоящему делу в отношении ООО "ОКАЭС" введена процедура наблюдения. Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 г. требования ООО "Миранда" включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ОКАЭС". Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2020 г. ООО "ОКАЭС" признано несостоятельным (банкротом). Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2020 и Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021 по делу N А40-23514/2019 установлены обстоятельства, свидетельствующие об аффилированности ООО "ОКАЭС" и ООО "Миранда" и нахождения ООО "ОКАЭС" в состоянии имущественного кризиса с 01.01.2016. Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.02.2021 обязанности конкурсного управляющего ООО "ОКАЭС" возложены на Коцюбинскую Елену Сергеевну, члена СРО Ассоциация "Национальная организация арбитражных управляющих". Обжалуемым Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2021 конкурсному управляющему ООО "ОКАЭС" отказано в удовлетворении заявления о понижении очередности требований конкурсного кредитора ООО "Миранда" до очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты. По мнению суда апелляционной инстанции, указанное определение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, а заявление конкурсного управляющего ООО "ОКАЭС" о понижении очередности требований конкурсного кредитора ООО "Миранда" следует удовлетворить по следующим основаниям.

Как следует из обжалуемого судебного акта, фактическим основанием принятого судом первой инстанции определения об отказе в понижении очередности требований конкурсного кредитора ООО "Миранда" до очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, является то обстоятельство, что ООО "Миранда" является миноритарным кредитором должника, не способным повлиять на решения собрания кредиторов ООО "ОКАЭС". На основании данного факта судом первой инстанции сделан вывод о том, что ООО "Миранда" не преследовало противоправную цель по включению в реестр требований кредиторов ООО "ОКАЭС" для получения аффилированными с должником кредиторами денежных средств наравне с независимыми кредиторами и контроля процедуры банкротства.

Между тем, исходя из положений "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утвержденного. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020) (далее Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации), для понижения очередности удовлетворения требований конкурсного кредитора арбитражный суд должен установить одновременное существование следующих фактов:

1) кредитор являлся или является аффилированным по отношению к лицу, контролирующему должника;

2) отказ кредитора от истребования задолженности;

3) имущественный кризис должника.

Как следует из положений п. 3.2 упомянутого Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации требований кредиторов в банкротстве, разновидностью компенсационного финансирования является отказ от принятия мер к истребованию задолженности в разумный срок, равно как и подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа. Кроме того, в п. 3.3 указанного Обзора разъяснено, что к разновидности компенсационного финансирования относится и отказ от принятия мер к истребованию в разумный срок задолженности, возникшей по договору аренды. Какие-либо иные обстоятельства, в том числе, размер требования конкурсного кредитора, возможность влиять на решения собрания кредиторов должника, наличие у конкурсного кредитора противоправной цели по уменьшению размера удовлетворения требований независимых кредиторов должника положения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ, а также упомянутого Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации не предусмотрены в качестве обстоятельств, имеющих значение для разрешения обособленного спора о понижении очередности удовлетворения требований конкурсного кредитора. Следовательно, Определение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2021 по настоящему делу является необоснованным, поскольку судом первой инстанции при рассмотрении заявления конкурсного управляющего ООО "ОКАЭС" о понижении очередности удовлетворения требований конкурсного кредитора неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для разрешения данного обособленного спора.

Также судом первой инстанции не было учтено, что аффилированность ООО "Миранда" с ООО "ОКАЭС" подтверждается Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2020 и от 18.01.2021 по настоящему делу. Указанными судебными актами, в частности, подтверждены факты аффилированности ООО "ОКАЭС" и ООО "Миранда" через "ООО Актив", ООО "Стимул", а также через Фомина С.А., Тумгоева Х.А., Тунгуева Х.А. Также указанными постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда установлено, что требования указанных кредиторов в совокупности составляют более 60 % реестра требований кредиторов. Указанные обстоятельства в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ являются преюдициальными и не подлежат доказыванию при рассмотрении арбитражным судом заявления конкурсного управляющего ООО "ОКАЭС" о понижении очередности удовлетворения требований конкурсного кредитора ООО "Миранда".

В других судебных актах, принятых в рамках рассмотрения и разрешения дела N А40-23514/19, судебные инстанции исходили из того, что аффилированность ООО "Миранда" и Должника установлена в преюдициальном порядке. В частности, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2021 по настоящему делу указано, что постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021 по этому же делу установлена аффилированность Тумгоева Х.А. и ООО "ОКАЭС. Аффилированностъ ТумгоеваХ.А. с ООО "ОКАЭС" и рядом кредиторов Должника (ООО "Группа Артис", ООО "Артис Плаза Отель", ООО "Миранда", ООО "Стимул", ООО "ГУП "Атомресурс"). Аффилированность Тумгоева X.А. с ООО "ОКАЭС", ООО "Интерпромстрой", ООО "Группа Энергострой", ЗАО "УК "Концерн "Росатомстрой" подтверждается данными с банковских выписок. ООО "Группа Энергострой" аффилирована с Тумгоевым Х.А. через Тунгуева Х.А. Аналогичная позиция изложена во вступившем в законную силу Определении Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2021 по настоящему делу.

Судом первой инстанции не было учтено, что ООО "Миранда" намеренно не истребовало задолженность по договорам, заключенным с ООО "ОКАЭС".В частности, 20.02.2017 между ООО "ОКАЭС" и ООО "Миранда" заключен Договор аренды N 7А/2017 сроком до 19.01.2018. На следующий день после истечения срока данного договора заключило с ООО "ОКАЭС" Договор аренды N 8А/2018 с аналогичными условиями. Впоследствии между ООО "Миранда" и ООО "ОКАЭС" был также заключен Договор займа N 2 от 08.08.2018, срок действия которого в дальнейшем был Дополнительным соглашением N 1 на один год. В день истечения срока действия Договор аренды N 8А/2018 ООО "Миранда" заключило с ООО "ОКАЭС" Договор аренды N 9А/2018. ООО "ОКАЭС" не исполняло свои обязанности по указанным договорам, в то время как ООО "Миранда" не предпринимало никаких действий по взысканию задолженности, в результате чего требования ООО "Миранда" были включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ОКАЭС". Между тем, ООО "Миранда" не истребовало денежную задолженность, поскольку ООО "ОКАЭС" находилось в состоянии имущественного кризиса и взыскание задолженности не позволило бы ООО "ОКАЭС" осуществлять предпринимательскую деятельность. В совокупности взыскание задолженности не производилось более двух лет: с момента невнесения платы по Договору аренды N 7А/2017 за февраль (01.03.2017) до момента обращения ООО "Миранда" в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника (09.12.2019). В ходе обычной хозяйственной деятельности ООО "Миранда" предпринимает меры по взысканию задолженности по договорам, срок неисполнения обязательств по которым составляет около одного года. Так, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2020 г. по делу N А40-326838/2019 ООО "Миранда" в судебном порядке взыскало 177 320 руб. задолженности с ООО "Консалтинговое бюро Следзъ" за неисполнение договора, заключенного около года назад.

Также судом первой инстанции не было учтено, что ООО "ОКАЭС" находилось в состоянии имущественного кризиса с 01.01.2016. Данный вывод подтверждается принятыми по настоящему делу судебными актами, в частности:

- постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2020, согласно которому уже в 2016 г. должник находился в состоянии финансового кризиса, что подтверждается данными анализа финансового состояния, подготовленного временным управляющим ООО "ОКАЭС" и представленного в материалы дела;

- постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021, согласно которому срок возврата займа приходился на момент имущественного кризиса ООО "ОКАЭС.

Согласно выводам, изложенным в Анализе финансового состояния, подготовленном временным управляющим ООО "ОКАЭС", значение коэффициента абсолютной ликвидности, коэффициента текущей ликвидности, коэффициента финансовой независимости и других коэффициентов были существенно ниже нормальных показателей. Доля кредиторской задолженности в валюте баланса составляла 48,87% на 01.01.2016. Из анализа пассивов ООО "ОКАЭС" следует, что обеспеченность предприятия собственными средствами (за счет внесения имущества в уставный капитал) кратно ниже заемного капитала общества, что свидетельствует о явной недокапитализации общества. ООО "Миранда" намеренно не истребовало образовавшуюся задолженность в разумный срок, так как взыскание данной задолженности не позволило бы ООО "ОКАЭС" продолжать осуществлять предпринимательскую деятельность. Таким образом, ООО ОКАЭС находилось в состоянии имущественного кризиса как минимум с 01.01.2016 г. В обжалуемом определении суд первой инстанции не отразил мотивы, по которым судом были приняты или отклонены доводы конкурсного управляющего ООО "ОКАЭС" о необходимости понижения очередности удовлетворения требований ООО "Миранда".

Также суд апелляционной инстанции исходит из того, что признание ООО "Миранда" банкротом и введение в отношении данного общества процедуры конкурсного производства не прекращает нарушения прав независимых кредиторов ООО "ОКАЭС". Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами. Отказывая в удовлетворении заявленного требования суд первой инстанции в обжалуемом определении от 28.07.2021 указал, что ООО "Миранда" находится в процедуре конкурсного производства, в связи с чем действует не в интересах предполагаемого конечного бенефициара, группы компаний, а в интересах независимых кредиторов. Указанный вывод суда первой инстанции является ошибочным, поскольку основан на неправильном толковании норм Закона о банкротстве и упомянутом Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации.

В данном случае в отношении ООО "Миранда" установлено, что кредитор аффилирован с Должником, не истребовал задолженность по договорам, заключенным с Должником, находящимся в состоянии имущественного кризиса, нахождение требований ООО "Миранда" в третьей очереди реестра требований кредиторов ООО "ОКАЭС" в любом случае нарушает права независимых кредиторов и противоречит целям конкурсного производства, так как в этом случае происходит несоразмерное удовлетворение требований независимых кредиторов. Именно для недопущения существования такой ситуации существует институт субординации требования кредиторов, позволяющий воспрепятствовать управлению аффилированными кредиторами процедурой банкротства и распределения в их пользу конкурсной массы наравне с независимыми кредиторами.

Соответствующая правовая позиция закреплена в положениях п. 3.1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, в частности, контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Таким образом, факт признания ООО "Миранда" банкротом и введения в отношении него процедуры конкурсного производства в любом случае не свидетельствует о прекращении нарушения прав независимых кредиторов и не является существенным для разрешения вопроса о субординации требований ООО "Миранда" к ООО "ОКАЭС". Следовательно, судом первой инстанции при принятии обжалуемого определения от 28.07.2021 неправильно определен круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения спора о субординации требований ООО "Миранда".

По мнению суда апелляционной инстанции, ООО "Миранда" после признания его банкротом продолжает быть фактически аффилированным с Тумгоевым Х.А., который признан лицом, контролирующим ООО "ОКАЭС", через Артюхину Е.С., Аушева М. - Б. М., Битиева М.А. данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами. ООО "Миранда" признано несостоятельным (банкротом) решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 11.06.2020 по делу N А18-485/2020. Указанным решением конкурсным управляющим ООО "Миранда" утвержден Аушев Магомед-Башир Мухарбекович, член Саморегулируемой организации профессиональных арбитражных управляющих "Альянс Управляющих". Представителем конкурсного управляющего ООО "Миранда" в деле N А40-23514/2019 является Артюхина Е.С. В частности, данный представитель обеспечивал явку конкурсного управляющего ООО "Миранда" в судебном заседании Арбитражного суда Московского округа 12.05.2021, что подтверждается Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.05.2021 по настоящему делу. Кроме того, Артюхина Е.С. является представителем конкурсного управляющего ООО "Стимул", Битиева Магомеда Алихановича, что подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2021.

Решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 06.10.2020 по делу N А18-353/2020 ООО "Стимул" признано несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим ООО "Стимул" утвержден Битиев М.А. Решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 05.04.2021 по делу А18-1674/2020 Битиев М.А. также утвержден финансовым управляющим Тумгоева Х.А., в отношении которого данным решением введена процедура реализации имущества. В свою очередь, Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2020 и от 18.01.2021 по настоящему делу Тумгоев Х.А. признан лицом, контролирующим ООО "ОКАЭС". Этими же судебными актами установлена аффилированность и ООО "Стимул с ООО "ОКАЭС". В частности, ООО "Стимул" аффилировано с Тумгоевым Х.А. через Тунгуева Х.А. Тунгуев Хаваж Азиевич, являющийся представителем Тумгоева Хасана Алиевича, с 27.04.2016 по настоящее время имеет долю в размере 100% в ООО "Стимул". Таким образом, прослеживается взаимосвязь между ООО "Стисул" и Тумгоевым Хасаном Алиевичем. ООО "Стимул" подал заявление о включении в реестр требований кредиторов ООО "ОКАЭС". ООО "Стимул" является аффилированным лицом. ООО "Миранда", ООО "Артис Плаза Отенль" и ООО "Стимул" аффилированы, так как имеют один юридический адрес и общих владельцев. Представителем ООО "Стимул", ООО "Миранда", ООО "Артис Плаза Отель" является один человек - Тебоева Ася Хусеновна. От данного представителя от лица указанных кредиторов в дело поступали различные документы: ходатайства об ознакомлении, заявление о включении в реестр требований кредиторов от ООО "Стимул". ООО "Стимул", ООО "МИРАНДА", ООО "Артис Плаза Отель" имеют один юридический адрес: 386001, республика Ингушетия, г. Магас, пр. И. Зязикова, д. 6, пом. 302. Данный факт также является доказательством аффилированности указанных лиц.

Таким образом, ООО "Миранда" после признания его банкротом продолжает быть фактически аффилированным с Тумгоевым Х.А., который признан лицом, контролирующим ООО "ОКАЭС", через Артюхину Е.С., арбитражных управляющих Аушева М. -Б. М., Битиева М.А., что свидетельствует о сохранении противоправного интереса ООО "Миранда", заключающегося в создании искусственной задолженности ООО "ОКАЭС" и уменьшении размера удовлетворения требований независимых кредиторов ООО "ОКАЭС".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции при рассмотрении и разрешении спора о субординации требований ООО "Миранда" ошибочно определил обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному спору, ошибочно посчитав, что для его разрешения имеют значение размер требования конкурсного кредитора, возможность кредитора влиять на решения собрания кредиторов должника, наличие у конкурсного кредитора противоправной цели по уменьшению размера удовлетворения требований независимых кредиторов должника. Между тем для решения вопроса о субординации требований кредитора имеют значение факт аффилированности кредитора и должника, факт отказа кредитора от истребования задолженности в период имущественного кризиса должника.

Судом первой инстанции не дана оценка обстоятельствам, в связи с которыми очередность удовлетворения требований ООО "Миранда" должна быть понижена. В обжалуемом определении суд первой инстанции не отразил мотивы, по которым судом были приняты или отклонены доводы конкурсного управляющего ООО "ОКАЭС" о необходимости понижения очередности удовлетворения требований ООО "Миранда" в связи с его аффилированностью с ООО "ОКАЭС" через одно контролирующее лицо, Тумгоева Х.А., и отказом ООО "Миранда" от истребования задолженности ООО "ОКАЭС" в период имущественного кризиса должника.

Факт признания ООО "Миранда" банкротом и введения в отношении него процедуры конкурсного производства не имеет юридического для разрешения обособленного спора о субординации требований ООО "Миранда", поскольку нахождение требований ООО "Миранда" в третьей очереди реестра требований кредиторов ООО "ОКАЭС" в любом случае нарушает права независимых кредиторов и противоречит целям конкурсного производства, так как в этом случае происходит несоразмерное удовлетворение требований независимых кредиторов.

Более того, ООО "Миранда" после признания его банкротом продолжает быть фактически аффилированным с Тумгоевым Х.А., который признан лицом, контролирующим ООО "ОКАЭС", через Артюхину Е.С., Аушева М. - Б. М., Битиева М.А., что свидетельствует о сохранении противоправного интереса ООО "Миранда", заключающегося в создании искусственной задолженности ООО "ОКАЭС" и уменьшении размера удовлетворения требований независимых кредиторов ООО "ОКАЭС".

При таких обстоятельствах Определение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2021 по настоящему делу следует отменить и признать требования кредитора ООО "ОКАЭС" к ООО "Миранда" в размере 1 498 771, 66 руб. подлежащими удовлетворению после погашения требований кредиторов должника, указанных в п.4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст.148 Закона о банкротстве и п.8 ст. 63 ГК РФ, то есть в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2021 г. по делу N А40-23514/19 отменить.

Признать требования кредитора ООО "ОКАЭС" к ООО "Миранда" в размере 1 498 771,66 руб. подлежащими удовлетворению после погашения требований кредиторов должника, указанных в п.4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст.148 Закона о банкротстве и п.8 ст. 63 ГК РФ, то есть в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

А.Н. Григорьев В.В. Лапшина