Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2021 г. N 10АП-21434/21 по делу N А41-56356/2020

г. Москва

26 ноября 2021 г.

Дело N А41-56356/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Н.С.,

судей Ивановой Л.Н., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания Гавриловым С.И.,

при участии в заседании:

от УФАС по МО - Мусаев В.Р. представитель по доверенности от 16.12.2020,

от ООО "Агроторг" - Лапухин Д.В. представитель по нотариально удостоверенной доверенности от 13.09.2021,

от ООО "Пядь" - Глазкова Р.С. представитель по доверенности от 07.10.2020,

от ИП Кушнира П.И. - Глазкова Р.С. представитель по доверенности от 18.01.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 07 августа 2021 года по делу N А41-56356/20 по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ИНН 7703671069, ОГРН 1087746854150) к обществу с ограниченной ответственностью "Агроторг" (ИНН 7825706086, ОГРН 1027809237796), обществу с ограниченной ответственностью "Пядь" (ИНН 5048056427, ОГРН 1205000025438), индивидуальному предпринимателю Кушниру Петру Ивановичу (ИНН 773800639250, ОГРНИП 320508100096243) о признании недействительным (ничтожным) договора коммерческой концессии от 30.03.2020 N 202,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - истец, Московское областное УФАС России) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - ответчик, ООО "Агроторг"), обществу с ограниченной ответственностью "Пядь" (далее - ответчик, ООО "Пядь"), индивидуальному предпринимателю Кушниру Петру Ивановичу (далее - ответчик, ИП Кушнир П.И.) о признании недействительными (ничтожными) договора коммерческой концессии от 30.03.2020 N 202, договора аренды нежилого помещения от 22.03.2020 г. N 20/03-22 в части площади в размере 491кв.м., отведённой для розничной торговли продовольственными товарами под единым коммерческим обозначением "Пятёрочка".

Определением Арбитражного суда Московской области от 02.11.2020 по делу N А41-56356/20 суд выделил в отдельное производство требование о признании недействительным (ничтожным) договора аренды нежилого помещения от 22.03.2020 N 20/03-22 в части площади в размере 491кв.м., отведённой для розничной торговли продовольственными товарами под единым коммерческим обозначением "Пятёрочка".

Выделенному делу присвоен номер N А41-75377/20.

В рамках настоящего дела рассматриваются требования истца к ООО "Пядь", ООО "Агроторг" о признании недействительным (ничтожным) договора коммерческой концессии от 30.03.2020 N 202.

Решением Арбитражного суда Московской области от 07.08.2021 по делу N А41- 56356/20 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, Московское областное УФАС России обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель ООО "Агроторг" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Представитель ООО "Пядь", ИП Кушнира П.И. поддержал позицию ООО "Агроторг", возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Обращаясь в суд с настоящим иском истец указал, что на основании проведенного ежегодного мониторинга соблюдения антимонопольных правил и требований, установленных Федеральным законом от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле) хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети в границах муниципальных образований Московской области, а также поступившей информации об открытии на территории городского округа Чехов с. Пешково Московской области нового магазина торговой сети "Пятерочка", Московским областным УФАС России в действиях ООО "Агроторг" выявлены признаки нарушения ч. 1 ст. 14 Закона о торговле.

В ходе проверки информации Московским областным УФАС России установлено, что в результате заключения ряда связанных сделок открыт новый торговый объект под единым коммерческим обозначением "Пятерочка".

22.03.2020 ИП Кушнир П.И. (арендодатель) и ООО "Пядь" (арендатор) заключили договор аренды нежилого помещения N 20/03-22, расположенного по адресу: Московская область, г.о. Чехов, село Пешково, ул. Дорожная, строение 1а, кадастровый номер: 50:31:0012601:1232.

Как следует из материалов дела, 30.03.2020 ООО "Агроторг" и ООО "Пядь" заключили договор коммерческой концессии N 202, предметом которого является право использования в предпринимательской деятельности ООО "Пядь" за вознаграждение комплекс исключительных прав, принадлежащих ООО "Агроторг".

Объект розничной торговли (универсам "Пятерочка") с общей площадью 491кв.м., расположенный по адресу: Московская область, г.о. Чехов, с. Пешково, ул. Дорожная, стр.1а, кадастровый номер: 50:31:0012601:1232.

Согласно условиям договора комплекс исключительных прав включает в себя: товарный знак, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию и систему информатизации магазина.

ООО "Пядь" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговлю розничную преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах.

ООО "Агроторг" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную реализацию продовольственными товарами посредством организации торговой сети "Пятерочка" на территории Московской области.

Согласно имеющимся у истца данным Х5 Retail Group осуществляет управление магазинами торговых сетей "Пятёрочка", "Перекрёсток" и "Карусель".

ООО "Агроторг" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети "Пятерочка", входящим в группу лиц Х5 Retail Group и его деятельность, подпадает под действие Закона о торговле.

Истец в тексте искового заявления указал, что на момент заключения договора концессии опубликованы данные Росстата за 2019 год, следовательно, при заключении договора концессии ООО "Агроторг" известны данные и за 2019 год и за предшествующие периоды.

Согласно последним данным Росстата установлено, что доля ООО "Агроторг" в границах городского округа Чехов Московской области за 2019 год превысила пороговое значение, определенное частью 1 статьи 14 Закона о торговле.

Учитывая изложенное, истец полагает, что ООО "Пядь", ООО "Агроторг" в 2020 году были не вправе совершать ряд связанных сделок на получение дополнительных площадей торговых объектов с целью организации торговой деятельности под единым коммерческим обозначением "Пятерочка" на территории городского округа Чехов Московской области.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу.

Принимая решение об отказе в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оценив доводы заявителя апелляционной жалобы и проверив их обоснованность, апелляционный суд считает их несостоятельными в связи со следующим.

Частью 1 статьи 4 АПК РФ установлено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу положений п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (п. 1 ст. 11 ГК РФ).

Защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными статье 12 ГК РФ. При этом избираемый истцом способ защиты права должен соответствовать характеру нарушения и обеспечивать восстановление нарушенных прав.

Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения.

Необходимым условием применения того или иного способа защиты является обеспечение восстановления нарушенного права и соответствие способа защиты требованиям закона. Избрание неверного способа защиты является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Необходимым условием применения того или иного способа защиты является обеспечение восстановления нарушенного права и соответствие способа защиты требованиям закона.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

При выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере торговли плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о торговле контрольный орган вправе обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании сделок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом "б" части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган обращается в арбитражный суд с исками о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству.

Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Пунктом 1 статьи 168 ГК РФ установлено, что за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В пункте 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Пунктом 1 статьи 14 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле) установлено, что хозяйствующий субъект, который осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) и доля которого превышает двадцать пять процентов объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) согласно ст. 1027 ГК РФ обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Договором концессии использование товарного знака ограничено территорией использования. При ограничении территории использования договором никаких прав пользования, владения или распоряжения на торговый объект у правообладателя не возникает.

В данном случае договор коммерческой концессии по своей сути схож с агентскими сделками, договорами поручения и комиссии, правообладатель, как и доверитель по агентским правоотношениям, может ограничить территорию действия сделки, например, схожие правоотношения в ст. 1007 ГК РФ.

Правообладатель вправе давать обязательные указания для выполнения поручения (по ведению торговой деятельности), обеспечивать условия для исполнения своего поручения (обучение персонала). Эти и другие полномочия правообладателя по договору концессии идентичны полномочиям по агентскому договору и поручению.

В соответствии с частью 2 статьи 16 Закона о торговле государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 Закона, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, нормы статьи 14 Закона о торговле относятся к антимонопольному законодательству.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Законом N 135-ФЗ, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Частью 2 статьи 13 указанного Закона предусмотрено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 данной статьи (за исключением действий, указанных в пункте 2 части 1 данной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ.

В целях реализации положений статьи 14 Закона о торговле постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2010 N 305 "Об утверждении методики расчета объема всех продовольственных товаров, реализованных в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении за финансовый год и определения доли объема продовольственных товаров, реализованных хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации), в границах соответствующего административно-территориального образования, в денежном выражении за финансовый год" (далее - Постановление N 305) утверждена соответствующая методика расчета.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 305 информация об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении размещается Росстатом (его территориальными органами) на официальном сайте в сети Интернет ежегодно до 1 мая года, следующего за отчетным годом.

Следовательно, хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и имеющие намерение приобрести или арендовать дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям имеют возможность расчета своей доли в границах соответствующего административно-территориального образования исключительно на основании официальных данных, публикуемых Росстатом (его территориальными органами).

При этом, как указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2019 г. N 305-ЭС18-17616, использование иных данных об объеме реализованных продовольственных товаров за предыдущий финансовый год, полученных из других источников, в силу требований Постановления N 305 не допускается.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч.1 статьи 66 АПК РФ).

Статья 68 АПК РФ предусматривает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Предметом договора коммерческой концессии является передача ООО "Агроторг" в пользу ООО "Пядь" права на использование товарного знака (п. п. 1.1.1 договора).

Данный договор не предусматривает приобретение ООО "Агроторг" прав на какое-либо недвижимое имущество для осуществления торговой деятельности.

Довод истца о том, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что ООО "Пядь" самостоятельно осуществляет розничную торговлю товарами от своего имени, доход от розничной торговли полностью поступает в распоряжение ООО "Пядь" необоснован.

Согласно п. 4.3.16 договора концессии ООО "Пядь" обязано обеспечить постоянное наличие в магазине не менее 95% ассортимента товара, предлагаемого ООО "Агроторг", однако, из указанного пункта договора не следует, что торговля осуществляется несамостоятельно и не от имени ООО "Пядь".

При этом согласно пункту 4.3.6 договора коммерческой концессии ответчик обязан информировать покупателей и третьих лиц о заключенном договоре коммерческой концессии, в том числе путем размещения текста и выставления информационных стендов.

Доход от розничной торговли полностью поступает в распоряжение ООО "Пядь", а ООО "Агроторг" получает исключительно паушальный платеж (п. 2.1 договора коммерческой концессии), т.е. реализация товаров ООО "Пядь" не увеличивает дохода ООО "Агроторг".

Розничный оборот каждого из указанных субъектов учитывается ими самостоятельно и рассчитывается отдельно.

Закон о торговле, запрещая приобретение дополнительных торговых площадей в собственность или в аренду, устанавливает в качестве механизма реализации этих ограничений расчет доли от общего товарооборота торговой сети, который осуществляется самой торговой сетью.

Пунктом 2 статьи 14 Закона о торговле определено, что сделка, совершенная с нарушением предусмотренных частью 1 настоящей статьи требований, ничтожна.

Таким образом, для признания оспариваемой сделки ничтожной по основанию, предусмотренному статьей 14 Закона о торговле, необходимо установление наличия факта превышения доли от оборота продовольственных товаров в границах городского округа Чехов за 2019 год, а также факта приобретения торговой сетью дополнительной площади торгового объекта.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих приобретение торговой сетью в 2019 году дополнительной площади торгового объекта, при превышении доли в обороте розничной торговли более 25% от общего оборота в границах городского округа Чехов Московской области.

Кроме того, истец не обосновал, как признание недействительной сделки коммерческой концессии повлияет на количество, приобретённой торговой сетью, площади торговых объектов в городском округе Чехов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Аналогичная позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 14.10.2021 по делу N А41- 85656/20.

В суде апелляционной инстанции представитель истца устно заявил ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения апелляционной жалобы в Верховном Суде Российской Федерации по делу N А41-75377/20.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом.

Обязательным условием приостановления производства по делу является объективная невозможность рассмотрения и разрешения дела арбитражным судом до разрешения дела, рассматриваемого иным судом.

Такая невозможность означает, что если производство по делу не будет приостановлено, разрешение дела может привести к незаконности судебного решения, неправильным выводам судов или к вынесению противоречивых судебных актов.

Рассмотрение одного дела до разрешения другого дела следует признать невозможным, если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат рассмотрения другого дела имеют значение для данного дела, то есть могут повлиять на результат его рассмотрения по существу. Следовательно, невозможность рассмотрения спора обусловлена тем, что существенные для дела обстоятельства подлежат установлению при разрешении другого дела в арбитражном суде.

Невозможность рассмотрения данного дела означает необходимость установления в другом деле фактов, имеющих значение для того дела, производство по которому должно быть приостановлено.

Однако, учитывая, что рассмотрение указанного дела не является препятствием для рассмотрения настоящей апелляционной жалобы, то заявленное истцом ходатайство не подлежит удовлетворению. Оснований для применения ст. 143 АПК РФ не имеется.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку обжалуемого судебного акта, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают представленные доказательства и правомерность выводов арбитражного суда по делу и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального права.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 07.08.2021 года по делу N А41-56356/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

Л.Н. Иванова М.В. Игнахина