Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2021 г. N 01АП-8002/21 по делу N А38-3822/2021

г. Владимир

29 ноября 2021 г.

Дело N А38-3822/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25.11.2021.

В полном объеме постановление изготовлено 29.11.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Республики Марий Эл "Марийскавтодор" (ИНН 1215076763, ОГРН 1021200767720) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 14.09.2021 по делу N А38-3322/2021 принятое по заявлению государственного казенного учреждения Республики Марий Эл "Марийскавтодор" о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 03.06.2021 по делу N 012/06/106-509/2021.

В судебном заседании принял участие представитель государственного казенного учреждения Республики Марий Эл "Марийскавтодор" - Баранова Т.С. на основании доверенности от 04.03.2021 N 21 сроком действия до 31.12.2021 и диплома о высшем юридическом образовании (т. 2, л.д. 110-112).

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) в связи с поступившей жалобой общества с ограниченной ответственностью "ДЖУЛИ" (далее - ООО "ДЖУЛИ") проведена внеплановая проверка соблюдения государственным казенным учреждением Республики Марий Эл "Марийскавтодор" (далее - ГКУ РМЭ "Марийскавтодор", Учреждение, заказчик, заявитель) требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) при проведении открытого конкурса в электронной форме на ремонт автомобильной дороги Ургакш-Ронга-Морки на участке км 25+855 - км 44+000.

В ходе проверки установлен факт нарушения Учреждением пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Решением Комиссии Управления от 03.06.2021 N 012/06/106-509/2021 жалоба ООО "ДЖУЛИ" признана частично обоснованной (пункт 1); в действиях заказчика установлено нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе (пункт 2).

Не согласившись с решением Управления, ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании пунктов 1, 2 указанного решения недействительными.

Арбитражный суд Республики Марий Эл, руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), положениями Федерального закона N 44-ФЗ, Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085) решением от 14.09.2021 в удовлетворении заявленного требования отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, в связи с неправильным применением судом норм материального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает ошибочным вывод суда о том, что установленные заказчиком показатели оценки опыта участников закупки только на основании сопоставимых контрактов, исполненных без применения санкций, ограничивает количество участников конкурса.

Учреждение приводит доводы о том, что положения конкурсной документации не ограничивают количество участников закупки, поскольку положения порядка оценки влияют на присвоение баллов в отношении поданных заявок, но не определяют условия допуска участников к конкурсу, и не свидетельствует о нарушении заказчиком Закона о контрактной системе.

По мнению Учреждения, отсутствие неустоек (штрафов, пеней) подтверждает добросовестность участника закупки.

Кроме того, заявитель отмечает, что судом при рассмотрении спора применен Закон о контрактной системе с учетом внесенных в него Федеральным законом от 02.07.2021 N 360-ФЗ изменений, не подлежащими применению в рассматриваемых правоотношениях.

Подробно доводы Учреждения приведены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО "ДЖУЛИ" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, заслушав в судебном заседании представителя ГКУ РМЭ "Марийскавтодор", Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 указанного Закона.

Одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта (часть 3 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с указанным Федеральным законом (пункт 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает в том числе такой критерий, как квалификация участников закупки, в том числе наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Таким образом, возможность предусмотреть в конкурсной документации такой критерий оценки заявок на участие в открытом конкурсе как квалификация участника открытого конкурса прямо предусмотрена законом.

Часть 8 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ предусматривает, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 1085 оценка - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями данных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В силу пункта 4 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке в том числе и нестоимостные критерии оценки, к которым относятся качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту 10 Правил N 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В силу пункта 13 указанных Правил не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящими Правилами критериев оценки (показателей) или их величин значимости.

Показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки", могут быть следующие показатели: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки (пункт 27 Правил N 1085).

Таким образом, в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об успешном опыте работы, связанного с предметом контракта.

Пунктом 28 Правил N 1085 установлено, что оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 данных Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 указанных Правил.

Как следует из материалов дела, подпунктами 2.1 и 2.2 пункта 23 Информационной карты конкурсной документации предусмотрен критерий "Квалификация участников закупки" (Критерий N 2) который содержит показатели, по которым оценивается общее количество контрактов (договоров) на выполнение строительных работ, исполненных участником закупки в соответствии с Законом о контрактной системе и Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе, без применения неустоек (штрафных санкций, пеней).

При оценке указанных показателей засчитываются только те контракты (договоры), соответствующих условиям оценке, указанным в данном пункте и информация о которых подтверждена документально.

В отношении данного показателя присваивается 0 баллов: в случае отсутствия в составе заявки документов, подтверждающих опыт по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема.

Лучшим условием исполнения контракта по критерию оценки (показателю) является наибольшее значение критерия (показателя) и при этом оценка производится в соответствии с пунктом 23 Правил N 1085.

Вместе с тем, как обоснованно признал суд первой инстанции, установленный заказчиком порядок оценки ограничивает возможность участников закупки получить максимальное количество баллов, поскольку применение неустоек (штрафов, пеней) за нарушение условий контракта (договора), представленного участником к оценке, не свидетельствует об отсутствии у участника закупки опыта, соответствующего объекту конкурса.

Вопреки утверждению заявителя установленные им в документации о закупке показатели оценки опыта участников закупки только на основании сопоставимых контрактов, исполненных без применения санкций, относятся не к критерию добросовестности, а к квалификации участников закупки.

Однако, применение неустоек (штрафов, пеней) за нарушение условий контракта (договора) не свидетельствует об отсутствии опыта у участника закупки.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, представленные в материалы дела, суд пришел к правильному выводу о том, что установление ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" показателя оценки опыта участников только на основании сопоставимых контрактов, исполненных без применения санкций, противоречит пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

При этом при рассмотрении спора суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что в связи изменениями, внесенными в статью 31 Закона о контрактной системе Федеральным законом от 02.07.2021 N 360-ФЗ, и вступающими в силу с 01.01.2022, установлено дополнительное требование об уплате предъявленных участнику закупки неустоек (штрафов, пеней).

Вместе с тем, это не означает, что при рассмотрении данного спора суд применил нормы, не подлежащие применению, в решении суда отсутствует ссылка на статью 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Следовательно, выводы Управления о признании жалобы ООО "ДЖУЛИ" частично обоснованной, о нарушении заказчиком пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе соответствуют законодательству и имеющимся в деле доказательствам.

Совокупность двух условий, необходимых для признания обжалуемого решения Управления от 03.06.2021 недействительным, в рассматриваемом случае отсутствует.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал Учреждению в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Учреждения по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Учреждение.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 14.09.2021 по делу N А38-3322/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Республики Марий Эл "Марийскавтодор" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина М.Н. Кастальская