Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2021 г. N 10АП-18707/21 по делу N А41-31108/2021

г. Москва

30 ноября 2021 г.

Дело N А41-31108/21

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей Боровиковой С.В., Пивоваровой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Решетниковой Е.А.,

при участии в заседании:

от ГБУ МО "Мосавтодор": Пашинина Д.О., по доверенности N 561 от 27.07.2021;

от ООО "СервисТеплоГаз": Бадашканова А.Т., по доверенности N 20 от 29.01.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГБУ МО "Мосавтодор" на решение Арбитражного суда Московской области от 04 августа 2021 года по делу N А41-31108/21 по заявлению ГБУ МО "Мосавтодор" к ООО "СервисТеплоГаз" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

ГБУ МО "Мосавтодор" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском о взыскании с ООО "СервисТеплоГаз" пени и штрафа в сумме 1 112 834 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 04 августа 2021 года по делу N А41-31108/21 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ГБУ МО "Мосавтодор" обжаловало его в апелляционном порядке.

Стороны направили в судебное заседание своих представителей, представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика против указанных доводов возражал.

Рассмотрев дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, Государственное бюджетное учреждение Московской области "Мосавтодор" (заказчик) заключило с ООО "СервисТеплоГаз" (подрядчик) Контракт N 0148200005419000484 от 14.10.2019 г. на выполнение строительных работ по объекту: "Переустройство газопровода-отвода к ГРС-52 на объекте: "Строительство подъезда к объекту по обращению с отходами в городском округе Клин Московской области" (далее - Контракт).

Цена Контракта составляет 52 164 108 (Пятьдесят два миллиона сто шестьдесят четыре тысячи сто восемь) рублей 00 копеек, в том числе НДС, является твердой и определяется на весь срок действия Контракта.

Согласно пункту 1.1 Контракта Подрядчик обязуется выполнить строительные работы по объекту: "Переустройство газопровода-отвода к ГРС-52 на объекте: "Строительство подъезда к объекту по обращению с отходами в городском округе Клин Московской области" в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 5 к Контракту), в объеме, установленном в Проектно-сметной документации (Приложение N 1 к Техническому заданию) и в Ведомости объемов и стоимости работ (Приложение N 6 к Контракту), в сроки, установленные в Техническом задании и Контрактом (далее - работы), а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта в редакции дополнительного соглашения N 1 от 31.01.2020 начальный срок выполнения работ: с даты заключения контракта. Конечный срок выполнения работ: 11.03.2020.

В соответствии с пунктом 4.1 Контракта Заказчик осуществляет приемку выполненных Подрядчиком работ после завершения работ.

В соответствии с пунктом 5.1.1 Контракта Заказчик вправе требовать от Подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с Контрактом, а также своевременного устранения выявленных недостатков.

По состоянию на 02.09.2020 работы по контракту не выполнены в полном объеме, в соответствии с пунктом 4.2 Контракта документы Заказчику не предоставлены.

Фактическое выполнение работ Подрядчиком по Контракту - 0 рублей, таким образом, Подрядчик нарушил условия исполнения обязательств по Контракту в целом.

Согласно пункту 7.1 Контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями Контракта.

В соответствии с пунктом 7.3.1 Контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафа, пени).

В соответствии с пунктом 7.3.3 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных подпунктами 7.3.4 - 7.3.6 пункта 7.3 Контракта):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этана) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з) 0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) превышает 10 млрд. рублей

Таким образом, размер штрафа за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств по Контракту составляет 521 641 (пятьсот двадцать одна тысяча шестьсот сорок один) рубль 08 копеек.

В соответствии с пунктом 7.3.2 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от Цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Количество дней просрочки выполнения работ Подрядчиком, за период с 12.03.2020 по 30.05.2020 включительно, составляет- 80 (восемьдесят) дней.

Таким образом, размер пени по Контракту за просрочку исполнения Подрядчиком обязательства по Контракту, за период с 12.03.2020 по 30.05.2020 включительно, составляет: 591 193 (пятьсот девяносто одна тысяча сто девяносто три) 22 копеек (Приложение N 1).

На основании изложенного, в соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 7.1, п. 7.3.1, п. 7.3.2 Контракта, ГБУ МО "Мосавтодор" считает, что имеет право на получение от ООО "СервисТеплоГаз" неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту N 0148200005419000484 от 14.10.2019 г. в размере 1 112 834 (Один миллион сто двенадцать тысяч восемьсот тридцать четыре) рубля 30 копеек.

ГБУ МО "Мосавтодор" направило в адрес ООО "СервисТеплоГаз" претензию Исх-26068/2020 от 17.09.2020 об оплате неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в течение 10 календарных дней.

До настоящего времени ООО "СервисТеплоГаз" оплату за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту не осуществило.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал, что ГБУ МО "Мосавтодор" заявило двойное требование в отношении ООО "СервисТеплоГаз", а именно два вида неустойки, за одно и то же нарушение - просрочку исполнения обязательства по окончанию выполнения работ 11.03.2020.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что обязательства по Контракту не могли быть исполнены Подрядчиком ООО "СервисТеплоГаз" в срок вследствие неоднократных просрочек Заказчика ГБУ МО "Мосавтодор" по представлению необходимых документов. Одновременно с вышеперечисленными причинами, заключающимися в просрочке исполнения обязательств со стороны ГБУ МО "Мосавтодор", объективным препятствием в завершении работ по Контракту в установленный срок послужили обстоятельства непреодолимой силы, пришедшиеся на период с марта по май 2020 года включительно (COVID-19).

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как указывалось выше, одним из оснований для отказа в иске судом первой инстанции указано, что просрочка выполнения обязательств по контракту была допущена ООО "СервисТеплоГаз" по вине ГБУ МО "Мосавтодор", в связи с тем, что последним не было заключен ряд соглашений и договоров, отсутствие которых препятствовало исполнению контракта.

Согласно п. 5.4.12 Контракта Подрядчик обязан известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы в день обнаружения независящих от Подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результата выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Между тем, из материалов дела следует, что Подрядчик не сообщал Заказчику о наличии вышеуказанных обстоятельств, препятствующих исполнению договорных обязательств, которые Подрядчик не мог преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру договора и условиям делового оборота.

Имеющееся в материалах дела письмо N 97 от 18.02.2020 (том 1 л.д. 152) не может расцениваться, как сообщение о невозможности проведения работ, поскольку не содержит сообщения о приостановлении работ, а является только лишь запросом о предоставлении документов.

Также, Подрядчик не обращался к Заказчику с предложениями о внесении изменении в условия контракта относительно срока выполнения работ.

Кроме того, продолжив выполнение работ, Подрядчик посчитал несущественными те обстоятельства, на которые ссылается в ходе рассмотрения дела.

Также представители сторон пояснили суду, что в настоящее время спорный объект введен в эксплуатацию, а соответственно, вышеуказанные обстоятельства не повлияли на производство работ.

Подавая заявку на участие в конкурсе на право заключения государственного контракта, ООО "СервисТеплоГаз" в случае признания его победителем обязался заключить контракт со всеми требованиями, предусмотренными конкурсной документацией, в том числе относительно срока выполнения работ.

Подрядчик еще на стадии изучения аукционной документации должен был проанализировать и соизмерить всевозможные риски, связанные исполнением обязательств по Контракту.

Относительно вывода суда о невозможности взыскания одновременно штрафа и пени в рамках контракта, апелляционный суд отмечает следующее.

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 09.03.2017 N 302-ЭС16-14360, сформулирована правовая позиция о том, что фактическое неисполнение обязательства не означает невозможность начисления пени за просрочку исполнения договора, поскольку неисполнение стороной договора в установленный срок свидетельствует как о нарушении условии договора в целом, так и о просрочке исполнения обязательства, которая имела место с момента наступления срока исполнения договора до момента расторжения договора в связи с односторонним отказом учреждения от него.

Ссылка суда первой инстанции на то, что неустойка не подлежала начислению, поскольку общество не могло выполнять работы в период действия режима самоизоляции в связи с новой коронавирусной инфекции (COVID-19), признается судом апелляционной инстанции ошибочной, ввиду следующего.

По смыслу правовой позиции, приведенной в вопросах 5, 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID 19) N 1, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020, условия ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, а также принятые в связи с указанными обстоятельствами меры не приостанавливают исполнение всех без исключения гражданских обязательств.

Признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Освобождение от ответственности допустимо в случае, если разумный и осмотрительный участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать неблагоприятных финансовых последствий, вызванных ограничительными мерами (например, в случае значительного снижения размера прибыли по причине принудительного закрытия предприятия общественного питания для открытого посещения).

Нерабочие дни, объявленные таковыми Указами Президента Российской Федерации от 25 марта 2020 г. N 206 и от 2 апреля 2020 г. N 239, относятся к числу мер, установленных в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, направленных на предотвращение распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), и не могут считаться нерабочими днями в смысле, придаваемом этому понятию ГК РФ, под которым понимаются выходные и нерабочие праздничные дни, предусмотренные статьями 111, 112 Трудового кодекса Российской Федерации.

Иное означало бы приостановление исполнения всех без исключения гражданских обязательств в течение длительного периода и существенное ограничение гражданского оборота в целом, что не соответствует целям названных Указов Президента Российской Федерации.

Кроме того, установление нерабочих дней в данном случае являлось не всеобщим, а зависело от различных условий (таких как направление деятельности хозяйствующего субъекта, его местоположение и введенные в конкретном субъекте Российской Федерации ограничительные меры в связи с объявлением режима повышенной готовности). Помимо этого, дополнительные ограничительные меры по передвижению по территории, определению круга хозяйствующих субъектов, деятельность которых приостанавливается, могут вводиться на уровне субъектов Российской Федерации (пункт 2 Указа Президента РФ от 2 апреля 2020 г. N 239).

Равным образом, в сложившейся ситуации необходимо учитывать, что в ряде случаев в дни, объявленные Указами Президента Российской Федерации нерабочими, препятствия к исполнению обязательства могут отсутствовать, а в ряде случаев - такое исполнение полностью невозможно.

С учетом изложенного при отсутствии иных оснований для освобождения от ответственности за неисполнение обязательства (статья 401 ГК РФ) установление нерабочих дней в период с 30 марта по 30 апреля 2020 года основанием для переноса срока исполнения обязательства исходя из положений статьи 193 ГК РФ не является.

В рассматриваемом споре заявителем не представлено доказательств невозможности производства работ вследствие вышеприведенных ограничений. Так, не представлены приказы о приостановке работ, табели учета рабочего времени и т.п.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявленное истцом требование о взыскании неустойки и штрафа в заявленном размере подлежит удовлетворению, представленный истцом расчет неустойки и штрафа апелляционным судом проверен, признан верным.

Исходя из изложенного, апелляционный суд полагает обжалуемое решение подлежащим отмене, а исковые требования - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 04.08.2021 по делу N А41-31108/21 отменить.

Взыскать с ООО "СервисТеплоГаз" (ИНН 5075027697) в пользу ГБУ МО "Мосавтодор" (ИНН 5000001525) пени и штраф в сумме 1 112 834,30 руб., а также 24 128 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с ООО "СервисТеплоГаз" (ИНН 5075027697) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

С.В. Боровикова Л.В. Пивоварова