Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2021 г. N 09АП-68193/21 по делу N А40-142080/2021

г. Москва

30 ноября 2021 г.

Дело N А40-142080/21

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Е.В.Пронниковой, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДиаманД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2021 по делу N А40-142080/21

по исковому заявлению ООО "ДиаманД" (ИНН 7723457521)

к АО "Мосотделстрой N 1" (ИНН 9718062105)

о взыскании убытков,

при участии:

от истца:	Глушакова А.В. по дов. от 05.04.2021;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДиаманД" (далее также - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к АО "Мосотделстрой N 1" (далее также - ответчик) о взыскании упущенной выгоды в размере 5 624 999,20 руб.

Решением суда от 07.09.2021 исковое заявление ООО "ДиаманД" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился истец и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя истца, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 22.03.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС), а также на сайте электронной площадки РТС-тендер www.rts-tender.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" было размещено Извещение о проведении аукциона в электронной форме и документация о закупке на право заключения договора на поставку механизированных парковочных систем для завершения строительства объектов незавершенного строительства, расположенных по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7. Количество поставляемого товара - 109 шт. Заказчиком выступило АО "Мосотделстрой N 1", Начальная (максимальная) цена договора (цена лота): 49 774 021,60 руб., в том числе НДС.

Согласно Протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме N 31907671270 от 16.04.2019 на момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке было подано 5 заявок, все заявки признаны соответствующими требованиям действующего законодательства, все участники закупки допущены к участию в электронном аукционе.

Согласно Протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме и подведения итогов проведения аукциона N 31907671270 от 19.04.2019 в электронном аукционе наиболее низкую цену договора в размере 37 250 000 руб. с НДС предложил участник с порядковым номером 3 (ООО "Сивер Инжиниринг"), который был признан победителем аукциона. Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.04.2019 заявки всех участников закупки признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе и другим нормативным требованиям.

09.07.2019 победитель торгов ООО "Сивер Инжиниринг" признан уклонившимся от заключения контракта на поставку товаров, о чем составлен протокол и опубликовано сообщение. Вторым участником закупки, который предложил лучшие условия исполнения договора, следующие после условий, предложенных победителем закупки, был признан ООО "ДиаманД", предложивший цену контракта 37 500 000 руб., в т.ч. НДС.

09.07.2019 заказчиком был направлен обществу проект договора поставки N МОС- 103/2019/Ц с указанием цены 31 875 000,80 руб., в том числе НДС 20% - 5 312 500,13 руб. в соответствии со Спецификацией (Приложение N 1). Цена Договора указана с учетом 15-процентного снижения от первоначальной (предложенной) цены в соответствии с п. 3 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 г. N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (п. 5.1 Договора).

Поставщик счел себя обязанным подписать контракт, направленный ему заказчиком, учитывая риск неблагоприятных последствий, а именно внесения Общества в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч.2 ст. 5 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Между тем, по мнению истца, действия заказчика по снижению цены контракта являются неправомерными в связи со следующими обстоятельствами:

ООО "ДиаманД" предложило к поставке механизированную парковочную систему иностранного происхождения (страна происхождения товара - КНР), что явилось основанием для снижения цены договора Заказчиком.

Условием предоставления приоритета товарам российского происхождения является указание (декларирование) участником закупки в заявке на участие в закупке наименования страны происхождения поставляемых товаров (п.5 Постановления Правительства РФ N 925 от 16.09.2016 г.).

Согласно Протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе от 19.04.2019 г. двое из пяти участников предложили поставку товара страны происхождения Российская Федерация, что явилось основанием для применения заказчиком Постановления Правительства N 925 от 16.09.2016 г.

Как указал истец, в результате неправомерных действий заказчика исполнителю причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере 5 624 999,20 руб., составляющей разницу между ценой контракта, предложенной участником аукциона - 37 500 000 руб., в т.ч. НДС и ценой контракта, примененной заказчиком - 31 875 000,80 руб., в том числе НДС., то есть размер неправомерно примененной заказчиком преференции.

По утверждению истца, контракт с обществом должен был быть заключен по цене 37 500 000 руб. предложенной ООО "ДиаманД".

15.03.2021 г. ответчику было направлено досудебное требование (претензия) о возмещении убытков. Однако, до настоящего времени ответчик на претензию не ответил, убытки не возместил, в связи с чем истцом предъявлены настоящие исковые требования.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции верно исходил из того, что потери, заявленные в рамках настоящего дела, являются результатом действий самого истца, не обусловлены действиями ответчика. При этом у аукционной комиссией отсутствует обязанность проводить проверку достоверности сведений о производителях товара, указанных в заявке.

В соответствии с п.1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п.2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Истец, как лицо, требующее возмещения убытков, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Суд первой инстанции руководствовался положениями статей 15, 309, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и исходил из недоказанности истцом наличия совокупности условий, необходимой для взыскания с ответчика убытков в виде упущенной выгоды.

Снижение цены контракта произведено в строгом соответствии с законом, и не могло явиться причиной возникновения убытков участника закупки.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы о том, что согласно ГАТТ 1994 и 1947 годов товарам производства КНР должен быть предоставлен режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение и использование, не может служить основанием к отмене решения суда.

Контракт между сторонами заключен по результатам проведения аукциона в электронной форме. Состоявшиеся торги не оспорены истцом, не признаны недействительными в установленном законом порядке. Соответствие аукционной документации требованиям действующего законодательства истцом также не оспаривалось, обращений со стороны истца в антимонопольный орган о допущенных нарушения заказчиком при проведении аукциона не поступало. Контракт подписан сторонами без возражений, протокол разногласий истцом в адрес ответчика не направлялся.

Доводы апелляционной жалобы о том, что заказчик, применив закон, не подлежащий применению при проведении аукциона в электронной форме, нарушил права истца, причинив ему убытки, связанные с тем, что истец лишился того, на что мог бы рассчитывать при заключении договора, также не могут служить основанием к отмене решения суда.

Как указано выше, торги истцом в установленном порядке не оспорены, не признаны недействительными. Заключая договор по указанной в контракте цене, истец, являясь субъектом предпринимательской деятельности, в силу части 2 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации несет все связанные с этим финансовые риски и иные неблагоприятные для него имущественные последствия.

Истец, являясь профессиональным участником рынка в соответствующей сфере, имея еще до принятия решения об участии в аукционе всю информацию об условиях контракта, принял решение участвовать в аукционе самостоятельно на свой риск, с целью извлечения прибыли, осознавало объем и ответственность за взятые на себя обязательства, в том числе, в случае признания его победителем.

Доводы апелляционной жалобы истца о невключении в документацию о закупке всех сведений, содержащихся в пункте 5 постановлении N 925, отклоняются апелляционным судом, поскольку в рамках настоящего дела рассматривается вопрос о взыскании убытков (упущенной выгоды), возникших у истца именно в связи с исполнением обязательства по контракту по цене, которая, по мнению общества, необоснованно занижена заказчиком. При этом обстоятельства проведения аукциона, соответствия аукционной документации требованиям действующего законодательства, не входят в предмет спора и не могут быть предметом ревизии по настоящему делу.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2021 по делу N А40-142080/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина Е.В. Пронникова