Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2021 г. N 09АП-58326/21 по делу N А40-222003/2019

г. Москва

02 декабря 2021 г.

Дело N А40-222003/19

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Кузнецовой Е.Е., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.07.2021 по делу N А40-222003/19

по иску ООО "ГРАНД"

к АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК"

о взыскании 142 610 596,67 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Демина Э.В. по доверенности от 10.11.2021

от ответчика: Орлов А.В. по доверенности от 09.04.2021

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГРАНД" обратилось с иском к акционерному обществу "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (с учетом принятых изменений в порядке ст.49 АПК РФ) о взыскании 165 172 134,22 руб. задолженности по Договору от 05.12.2014 N 14161873792820909442000000/2014/2-649.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что стоимость дополнительной экспертизы взыскана неправомерно, дополнительное заключение эксперта является противоречивым и необоснованным, нарушено право ответчика на присутствие при проведении экспертизы, ответчик уведомил о сальдировании начисленной истцу неустойки по договору с задолженностью ответчика перед истцом по оплате стоимости выполненных работ, неустойка начислена истцу до введения в отношении него процедуры банкротства.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "ГРАНД" и обществом с ограниченной ответственностью "ОБОРОНМЕДСТРОИ" (до переименования ООО "Инженерное бюро "Хоссер") заключен Договор N 696/14 ИБХ-суб. от 08.12.2014 (идентификатор N 1416187379282090942000000/2014/2-649) на выполнение полного комплекса работ по Объекту: "Здание инвентарный N 16 военного городка N 59", расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, Лебедева пр. д. 37а, лит. А (шифр объекта 59/КГ).

В соответствии с Соглашением от 18 апреля 2016 года подписанному между АО "Главным управлением обустройства войск" (далее - АО "ГУОВ", Ответчик), ООО "ОБРОНМЕДСТРОЙ" и ООО "ГРАНД" произведена замена стороны в обязательстве по Договору N 2014/2-649 от 05 декабря 2014 года (идентификатор N 1416187379282090942000000/2014/2-649). Права и обязанности по Договору переданы ООО "ГРАНД".

ООО "ГРАНД" " (далее - Подрядчик) в адрес АО "Главное управление обустройства войск" (далее - АО "ГУОВ", Генподрядчик) в рамках Договора N 14161873792820909442000000/2014/2-649 от 05.12.2014 предметом которого является полный комплекс работ по Объекту: г. Санкт-Петербург, Академика Лебедева ул., д. 37а, лит.А, (шифр объекта:59/КГ) (далее - Договор) направлены документы (исх. N 321/1 от 23.05.2019), подтверждающие фактическое выполнение работ на Объекте, а именно:

-Акты о приемке выполненных работ (форма - КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) на сумму 462 000 000 руб. 00 коп. (четыреста шестьдесят два миллиона) руб. 00 коп.;

-реестр передачи актов выполненных работ; -счет-фактура N 116 от 23.03.2019.

Сдача и приемка выполненных работ согласована сторонами в разделе 12 Договора. Где, согласно пункту 12.1.3. Генподрядчик получивший от Подрядчика документацию, в срок не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента получения приступает к приемке результата работ, проверяет комплектность документации и ее соответствие требованиям Договора, в том числе Техническому заданию и иным исходным данным.

При обнаружении в ходе приемки работ по Договору недостатков в выполненной работе, Сторонами составляется акт, в котором фиксируется перечень недостатков (недоделок) и сроки их устранения (пункт 12.1.6. Договора).

Однако АО "ГУОВ" в адрес ООО "ГРАНД" предложения о совместном проведении обследования Объекта на предмет принятия фактически выполненных работ направлено не было.

Замечания по представленным Актам выполненных работ (форма КС-2), в адрес ООО "ГРАНД" в установленные Договором сроки направлены не были.

Пункт 1 статьи 702 ГК РФ говорит о том, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 753 ГК РФ установлен порядок сдачи и приемки работ, выполненных по договору строительного подряда. Согласно пункту 1 данной статьи заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2 данной статьи).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, из положений статьи 711, 720, пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ. Надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда являются акты приемки выполненных работ.

Поскольку между Сторонами имелся спор об объеме и стоимости фактически выполненных работ для разрешения спора была проведена строительно-техническая экспертиза.

Согласно определению суда от 13.01.2020, проведение строительно-технической экспертизы было поручено Обществу с ограниченной ответственностью "Центр Независимой Экспертизы и Оценки" "Аспект".

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить стоимость фактически выполненных работ ООО "ГРАНД" исходя из условий Договора N 14161873792820909442000000/2014/2-649 от 05.12.2014 по цене, в том числе из сметы ?

2. Соответствует ли качество выполненных работ условиям договора, а также СНиП? Если не соответствует определить стоимость некачественно выполненных работ, а также характер недостатков (существенные/несущественные, устранимые/неустранимые и т.д)?

Согласно Заключению эксперта N 0196/20 от 14 августа 2019 года Экспертом сделаны следующие выводы:

- стоимость фактически выполненных ООО "ГРАНД" работ с надлежащим качеством по объекту: "Здание инвентарный N 16 военного городка N 59", расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Академика Лебедева, д.37а, лит. А (шифр объекта 59/КГ), по Договору N 14161873792820909442000000/2014/2-649 от 05.12.2014 (шифр объекта 59/КГ) составляет 460 896 271, 80 (четыреста шестьдесят миллионов восемьсот девяносто шесть тысяч двести семьдесят один) руб. 80 коп.

-качество фактически выполненных ООО "ГРАНД" работ по Договору N 14161873792820909442000000/2014/2-649 от 05.12.2014 (шифр объекта 59/КГ) в целом соответствует его условиям, а также строительным нормам и правилам. Выявленные недостатки (в т.ч. дефекты штукатурки, трещины пола "Террарццо", отдельные трещины на предметах ДПИ и на дверных полотнах) существенно не влияют на использование строительной продукции по назначению и ее долговечность, а их устранение технически возможно и экономически целесообразно, в том числе при производстве последующих строительно-монтажных работ, т.е являются малозначительными и устранимыми недостатками (дефектами), что учтено при расчете объёмов и стоимости фактически выполненных ООО "ГРАНД" работ по Договору N14161873792820909442000000/2014/2-649 от 05.12.2014 (шифр объекта 59/КГ).

Стоимость некачественно выполненных работ составляет 1 103 728 руб. 20 коп. (один миллион сто три тысячи семьсот двадцать восемь) руб. 20 коп.

В заключении не были учтены ранее выполненные и принятые работы на сумму 712 357 528 руб. 87 коп.

Работы на сумму 712 357 528 руб. 87 коп. согласно Актам о приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) подписаны Заказчиком без замечаний к качеству и стоимости и не были приложены к иску ввиду отсутствия спора по ним.

В силу ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В соответствии с абзацами вторым и третьим ч. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В судебном заседании 13.01.2021 эксперт Чирков Андрей Владимирович дал пояснения, что выводы содержащие в Заключении содержат информацию о качестве и стоимости выполненных работ только в отношении Актов N 52-78 от 23.03.2019, другие работы согласно актам о приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) на сумму 712 357 528 руб. 87 коп. экспертом не оценивались ввиду отсутствия их на момент проведения экспертизы в материалах дела.

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту.

Определением суда от 19.02.2021 судом назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, где перед экспертом поставлен ряд уточняющих вопросов относительно стоимости выполненных ООО "ГРАНД" работ.

В ходе проведенного исследования составлено Заключение эксперта N 0135/21.

Согласно выводам, изложенным в Заключении эксперта N 0135/21: "Общая стоимость фактически выполненных ООО "ГРАНД" работ с надлежащим качеством по объекту: "Здание инвентарный N16 военного городка N 59", расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Академика Лебедева, д.37а, лит. А (шифр объекта 59/КГ), по Договору N 14161873792820909442000000/2014/2-649 от 05.12.2014 (шифр объекта 59/КГ) составляет 1 150 719 066, 42 руб. (один миллиард сто пятьдесят миллионов семьсот девятнадцать тысяч шестьдесят шесть) рублей 42 копейки, НДС не облагается" (лист 63 Заключения).

В силу статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Закон связывает возникновение обязательств по оплате работ с фактом их надлежащего выполнения и сдачи их результата заказчику.

С учетом изложенного, истец просит взыскать 165 172 134,22 руб. задолженности по Договору от 05.12.2014 N 14161873792820909442000000/2014/2-649.

Вместе с тем, АО "ГУОВ", ссылается на проведенный зачет начисленной Истцу неустойки в сумме 336 305 150 руб. 43 коп. в счет стоимости выполненных работ по Договору N 14161873792820909442000000/2014/2-649 от 05.12.2014 (шифр объекта 59/КГ) направленный в адрес ООО "ГРАНД" письмом от 01.12.2020 N 12660. Поскольку заявленная к сальдированию неустойка больше стоимости выполненных Подрядчиком работ, в удовлетворении заявленных требований согласно доводам Ответчика надлежит отказать.

Также, по мнению Ответчика, данный зачет не может быть оспорен в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве) по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве. В обоснование Ответчик ссылается в том числе, на Определения Верховного суда РФ от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 по делу N А46-6454/2015 согласно которому просрочка Подрядчика в выполнении работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа Заказчика путем уменьшения цены Договора на сумму убытков Заказчика.

Ссылка на проведенный зачет начисленной истцу неустойки в сумме 336305 150 руб. 43 коп. в счет стоимости выполненных работ по договору, направленный в адрес ООО "ГРАНД" письмом от 01.12.2020 N 12660 является необоснованной в силу следующего.

Как следует из ст. 411 ГК РФ, зачет взаимных однородных требований не допускается в случаях, предусмотренных законом или договором.

Такой запрет, в частности, предусмотрен ч. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в соответствии с которой прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования не допускается с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения, если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

Согласно п. 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

Следовательно, имеет значение дата произведенного зачета применительно к соответствующей процедуре банкротства (до подачи заявления в суд о признании банкротом, после введения процедуры наблюдения, после введения конкурсного производства и пр.).

Уведомление о зачете неустойки за период с 01.09.2017 по 04.03.2019 в сумме 336 305 150 руб. 43 коп. направлено в адрес ООО "ГРАНД" письмом от 01.12.2020 N 12660.

Вместе с тем, решением арбитражного суда по Делу N А56-84368/2019 от 16.10.2019 ООО "ГРАНД" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него введено конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

При этом в силу абзаца третьего пункта 8 статьи 142 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

Более того, такие ограничения распространяются в том числе и на зачет, который производится по решению суда, поскольку он может привести к преимущественному удовлетворению требований одного кредитора перед другими кредиторами должника.

Таким образом, направление уведомление о проведении зачета (01.12.2020) после признания должника банкротом (16.10.2019) противоречит Закону о банкротстве. Проведение зачета может повлечь нарушение прав кредиторов истца и предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими.

Ответчик в обоснование позиции ссылался на то, что эксперт не провел сличение актов КС-2 и соответственно не ответил на вопросы N N 1, 3, 7, 8, 9, 10, ввиду чего просит назначить по делу повторную экспертизу.

В обоснование позиции ответчик ссылался на то, что экспертом в ходе проведения дополнительной экспертизы не были истребованы документы, отсутствующие в материалах дела.

ООО "ГРАНД" полагало, что ходатайство о проведении повторной экспертизы является необоснованным на основании следующего.

Согласно положениям ч. 1 ст. 82 АПК РФ лицо, участвующее в деле, вправе ходатайствовать о назначении экспертизы, которая назначается арбитражным судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В силу ч. 2 и 3 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом, однако участвующие в деле лица не лишены права представлять в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, арбитражный суд должен учитывать мнение лиц, участвующих в деле о привлечении в качестве экспертов определенных лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Кроме того, лица, участвующие в деле, могут заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Порядок проведения экспертизы определен ст. 83 АПК РФ.'

На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают заключение в письменной форме и подписывают его (ч. 1 ст. 86 АПК РФ).

Часть 2 ст. 86 АПК РФ содержит положения, подлежащие отражению в заключении эксперта.

Часть 2 ст. 87 АПК РФ допускает возможность проведения повторной экспертизы в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Применительно к доводам ответчика суд отметил, что им в надлежащем порядке выводы проведенной по делу экспертизы не опровергнуты (в том числе и в отношении качества выполненных истцом работ и возможности использования их результатов по назначению).

Довод о том, что экспертом не запрошены отсутствующие документы, признан судом первой инстанции необоснованным, поскольку каждая сторона должна доказать обстоятельства на которые ссылается.

ООО "ГРАНД" в материалы дела представлены следующие документы:

	Акт (КС-2)	дата	сумма
Оборомедстрой	N 4	15.10.2015	6 553 568,64р.
	N 5	15.10.2015	6 543 342,48р.
	N 6	15.10.2015	21 247 978,19р.
	N 7	15.10.2015	1 054 943,84р.
	N 8	15.10.2015	21 890 682,58р.
	N 9	15.10.2015	3 236 245,38р.
	N 1	15.10.2015	103 544 849,60р.
	N 2	15.10.2015	73 435 607,58р.
	N 3	15.10.2015	12 462 830,64р.
	N 7	20.10.2015	53 294 452,82р.
	N 11	20.10.2015	13 894 395,96р.
	N 12	20.10.2015	2 312 559,18р.
	N 13	20.10.2015	4 310 437,19р.
	N 14	20.10.2015	2 066 682,30р.
	N 15	20.10.2015	760 402,26р.
	N 16	20.10.2015	28 268,14р.
	N 17	20.10.2015	166 611,06р.
	N 18	20.10.2015	8 172 546,93р.
ПИР	актN 1	20.10.2015	10 276 934,41р.
	актN 6.1	17.11.2015	617 064,68р.
	актN 7.1	17.11.2015	3 865 220,92р.
	актN 8.1	17.11.2015	2 987 611,07р.
	актN 9.1	17.11.2015	138 199,84р.
	актN 17.1	17.11.2015	954,79р.
	актN 18.1	17.11.2015	882 684,22р.
	N 19	17.11.2015	77 046 204,81р.
	N 20	17.11.2015	85 326,34р.
	актN 2.	10.12.2015	165 410,19р.
	N 8.2	10.12.2015	317 002,28р.
	N 19.1	10.12.2015	69 606 132,97р.
ГУОВ	N 31	04.07.2017	12 854 484,60р.
	N 30	04.07.2017	3 522 099,58р.
	N 32	04.07.2017	5 909 161,44р.
	N 33	04.07.2017	2 532 157,97р.
	N 34	04.07.2017	3 863 301,91р.
	N 35	04.07.2017	2 152 309,15р.
	N 37	28.07.2017	300 621,64р.
	N 38	28.07.2017	36 668 029,72р.
	N 43	25.12.2017	10 336 810,35р.
	N 42	12.01.2018	8 653 152,81р.
	N 41	25.12.2017	52 098 436,23р.
	N 39	25.12.2017	989 801,06р.
	N 44	05.09.2018	12 787 209,51р.
	N 45	02.10.2018	16 578 603,27р.
	N 46	02.10.2018	8 233 836,84р.
	N 47	19.11.2018	26 036 118,23р.
	N 48	19.11.2018	8 40420,63
	N 49	29.12.2018	700 857,71р.
	N 50	29.12.2018	6 334 964,93р.
Акты (форма КС -2, КС-3) N 52-78 от 23.03.2019

Других актов о приемки выполненных работ (форма КС-2) по спорному Объекту - не существует.

Таким образом, эксперт дал ответ на поставленные вопросы с учетом представленных сторонами в материалы дела доказательств, истребовать иные документы, отсутствующие в материалах дела законом не предусмотрено, поскольку в данном случае нарушается состязательность сторон. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 86 АК РФ, сомнений в его достоверности не имеется; выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств по делу. Экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит.

Несогласие с выводами экспертного заключения в силу положений АПК РФ не может служить основанием для проведения повторной экспертизы.

При указанных обстоятельствах иск удовлетворен судом первой инстанции.

Довод жалобы о том, что стоимость дополнительной экспертизы взыскана неправомерно, отклоняется апелляционным судом.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При этом сам по себе факт назначения дополнительной экспертизы не свидетельствует об отсутствии оснований для выплаты вознаграждения, поскольку выплата вознаграждения эксперту за проведение первоначальной экспертизы не ставится в зависимость от необходимости назначения дополнительной или повторной экспертиз.

В решении суда первой инстанции отсутствует оценка экспертизы как ненадлежащего либо недопустимого доказательства, эксперт провел исследование и не отказался от дачи заключения; результаты экспертизы исследованы и приняты во внимание судом первой инстанции наряду с другими доказательствами по делу.

Довод жалобы о том, что дополнительное заключение эксперта является противоречивым и необоснованным, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку выводы эксперта являются полными и основанными на обследовании объекта, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу.

Одно лишь несогласие ответчика с результатами экспертизы и иная оценка исследуемых доказательств не является для суда основанием для вывода о недостоверности экспертного заключения.

Апелляционная коллегия отмечает, что эксперт в своем заключении ответил на все поставленные судом вопросы, в ходе судебного заседания суда первой инстанции экспертом были даны пояснения по экспертному заключению, которые входят в его область профессиональных знаний. Сомнения в обоснованности заключения эксперта и противоречия в выводах отсутствуют.

Довод жалобы о нарушении права ответчика на присутствие при проведении экспертизы, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку часть 2 статьи 83 АПК РФ предусматривает право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, но не устанавливает обязанность эксперта уведомлять данное лицо об этом. Статья 16 Федерального закона от 31.05.2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" также не устанавливает такую обязанность.

Лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований (часть 2 статьи 83 АПК РФ).

Данное право должно реализовываться активными действиями стороны процесса. Несовершение этих действий, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относит на соответствующее лицо риск наступления неблагоприятных последствий.

Действуя разумно и добросовестно, заявитель апелляционной жалобы не лишен возможности обратиться в экспертное учреждение, которому арбитражным судом поручено проведение судебной экспертизы, или в арбитражный суд первой инстанции за сведениями об экспертах, которым дано поручение провести судебную экспертизу, равно как и не лишен права уведомить эксперта о присутствии при проведении экспертизы.

Довод жалобы о том, что ответчик уведомил о сальдировании начисленной истцу неустойки по договору с задолженностью ответчика перед истцом по оплате стоимости выполненных работ, неустойка начислена истцу до введения в отношении него процедуры банкротства, также отклоняется апелляционным судом.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ссылка ответчика на проведенный зачет начисленной истцу неустойки в сумме 336 305 150 руб. 43 коп. в счет стоимости выполненных работ по договору, направленный в адрес ООО "ГРАНД" письмом от 01.12.2020 N 12660 является необоснованной, поскольку уведомление о зачете неустойки направлено ответчиком в адрес истца после введения в отношении последнего конкурсного производства, в связи с этим проведение зачета может повлечь нарушение прав кредиторов истца и предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими.

Кроме того, аналогичная позиция изложена в судебных актах по делу N А40-186363/19 по спору между теми же лицами.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции спор разрешен согласно действующему законодательству, фактические обстоятельства дела установлены на основе полного и объективного исследования представленных доказательств и получили надлежащую правовую оценку, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения суда по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2021 по делу N А40-222003/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.М. Новикова Е.Е. Кузнецова