Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2021 г. N 15АП-16532/21 по делу N А53-5351/2021

город Ростов-на-Дону

02 декабря 2021 г.

дело N А53-5351/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от ООО "Агентство инновационного развития": представитель Канаев М.М. по доверенности от 02.02.2021, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Иваненко И.С. по доверенности от 11.01.2021, удостоверение;

от Правительства Ростовской области: представитель Венецкая Е.И. по доверенности от 17.05.2021, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Агентство инновационного развития", Правительства Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 30.07.2021 по делу N А53-5351/2021

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Агентство инновационного развития" (ОГРН: 1106195001604, ИНН: 6167073166), Правительства Ростовской области (ОГРН: 1026103170334, ИНН: 6163021657)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

(ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьего лица: Грипас Надежды Олеговны

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Агентство инновационного развития" (далее - заявитель, ООО "Агентство инновационного развития", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) по делу N 26337/05 от 25.11.2020 по делу N 061/01/17-315/2020. Делу присвоен номер А53-5351/2021.

Определением суда от 04.03.2021 по делу А53-5351/2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, спора привлечены, - индивидуальный предприниматель Грипас Надежда Олеговна, Правительство Ростовской области.

Правительство Ростовской области (далее - правительство) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.11.2020 N 061/01/17-315/2020. Делу присвоен номер А53-5624/2021.

Определением суда от 25.03.2021 по делу А53-5624/2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, спора привлечены, - общество с ограниченной ответственностью "Агентство инновационного развития", индивидуальный предприниматель Грипас Надежда Олеговна.

Определением суда от 29.04.2021 дела N А53-5351/21 и N А53-5624/21 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А53-5351/2021.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Правительство Ростовской области и ООО "Агентство инновационного развития" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Правительство Ростовской области в апелляционной жалобе просило отменить решение суда полностью, признать недействительным решение антимонопольного органа. Жалоба мотивирована не согласием с выводом суда первой инстанции о наличии в конкурсной документации критериев, ограничивающих возможность подачи заявок на участие иными хозяйствующими субъектами, основан лишь на предположениях, в отсутствии обоснованных доказательств такого ограничения, что противоречит позиции Конституционного суда РФ, отраженной в Определение Конституционного Суда РФ от 23.04.2020 N 924-0, согласно которой предоставление судам полномочий по оценке доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, что вместе с тем не предполагает возможность оценки судом доказательств произвольно и в противоречии с законом. Суд первой инстанции в нарушение вышеуказанных процессуальных норм не исследовал доводы Правительства Ростовской области о допущенных антимонопольным органом нарушениях при составлении аналитического отчета, не дал оценку существенности этих нарушений, не установил, повлияли или могли бы повлиять выявленные нарушения на конечные выводы антимонопольного органа о том, что спорная закупка привела или могла бы привести к ограничению конкуренции.

ООО "Агентство инновационного развития" в апелляционной жалобе просило отменить решение суда и вынести новый судебный акт, которым заявления общества и Правительства Ростовской области удовлетворить в полном объеме. Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы законодательства о контрактной системе и антимонопольного законодательства, в связи с чем, пришел к необоснованному выводу, что действия Правительства РО по установлению нестоимостного критерия со значимостью 70% направлено на ограничение конкуренции" исключение возможности подачи заявки иными лицами и нарушают положения пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции". Решение суда первой инстанции от 30.07.2021 года является незаконным и подлежит отмене, поскольку вывод о создании действиями Правительства РО преимущественных условий для участия в торгах ООО "АИР" противоречит фактическому положению рынка, сделан на неполностью выясненных обстоятельствах и неправильном применении норм права.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просит оставить решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

От Правительства Ростовской области поступило дополнение к апелляционной жалобе.

Суд протокольным определением приобщил дополнение к апелляционной жалобе к материалам дела.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило ходатайство о приобщении копии конкурсной документации по делу N 061/01/17-315/2020 к материалам дела.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство о приобщении конкурсной документации по делу N 061/01/17-315/2020 к материалам дела.

Представитель Правительства Ростовской области в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении письма от 26.03.2020 к материалам дела.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство о приобщении письма от 26.03.2020 к материалам дела.

Представитель Правительства Ростовской области заявил ходатайство о приобщении документов (критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе) к материалам дела.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство о приобщении документов (критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе) к материалам дела.

По смыслу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и абзаца 5 пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30.06.2020 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разрешение вопроса о принятии дополнительных доказательств находится в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции, в связи с чем, представленные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в целях правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора.

В судебном заседании представители ООО "Агентство инновационного развития" и Правительства Ростовской области доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Грипас Надежда Олеговна, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Ростовском УФАС России на рассмотрении находились материалы Прокуратуры Ростовской области, которой была проведена проверка информации заместителя полномочного представителя Президента Российской Федерации в Южном федеральном округе Беляка Л.Л. о возможных признаках нарушения, в том числе антимонопольного законодательства Правительством Ростовской области.

Письмом от 18.12.2019 Прокуратура Ростовской области передала в Ростовское УФАС России указанную информацию для рассмотрения в пределах компетенции.

По итогам исследования информации Ростовским УФАС России установлено, что Правительством Ростовской области в 2017-2019 годах проведен ряд открытых конкурсов на услуги по техническому обслуживанию, а также по доработке и развитию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области, а именно:

- открытый конкурс в электронной форме N 0158200003319000073 от 12.04.2019 на "Услуги по техническому обслуживанию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области", НМЦК - 2 995 000,00 руб., подана единственная заявка ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен по цене 2 990 000,00 руб.;

- открытый конкурс N 0158200003318000064 от 12.04.2018 на "Услуги по техническому обслуживанию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области", НМЦК - 2 995 000,00 руб., поданы две заявки ООО "Агентство инновационного развития" и ИП Грипас Н.О., победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по цене 2 990 000,00 руб.;

- открытый конкурс N 0158200003318000061 от 06.04.2018 на "Услуги по доработке и развитию Интегрированной информационной сети МФЦ Ростовской области", НМЦК - 3 995 000,00 руб., поданы две заявки ООО "Агентство инновационного развития" и ИП Грипас Н.О., победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по цене 3 990 000,00 руб.;

- открытый конкурс N 0158200003317000077 от 28.04.2017 на "Доработку Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в целях организации предоставления услуг субъектам малого и среднего предпринимательства", НМЦК - 4 264 000,00 руб., поданы две заявки ООО "Агентство инновационного развития" и ИП Грипас И.О., победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по цене 4 264 000,00 руб.;

- открытый конкурс N 0158200003317000072 от 27.04.2017 на "Доработку Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в целях организации предоставления услуг субъектам малого и среднего предпринимательства", НМЦК - 936 000,00 руб., поданы две заявки ООО "Агентство инновационного развития" и ИП Грипас Н.О., победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по цене 936 000,00 руб.;

- открытый конкурс N 0158200003317000046 от 28.03.2017 на "Услуги по доработке и развитию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области", НМЦК - 1 295 000,00 руб., поданы две заявки ООО "Агентство инновационного развития" и ИП Грипас Н.О., победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по цене 1 295 000,00 руб.;

- открытый конкурс N 0158200003317000057 от 30.03.2017 на "Услуги по техническому обслуживанию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области", НМЦК - 2 995 000,00 руб., поданы две заявки ООО "Агентство инновационного развития" и ИП Грипас Н.О., победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по цене 2 995 000,00 руб.

Пунктом 26 информационной карты конкурсной документации по вышеперечисленным закупкам установлены следующие критерии оценки на участие в открытом конкурсе: 1) Цена контракта. Значимость критерия - 30% (коэффициент значимости - 0,3). 2) Квалификация участника закупки. Значимость критерия - 70% (коэффициент значимости - 0,7).

Рейтинг заявки по критерию оценки "цена контракта" - оценка в баллах, получаемая участником закупки по результатам оценки по критерию оценки "цена контракта" с учетом коэффициента значимости критерия оценки "цена контракта".

Рейтинг заявки по критерию оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них опыта оказания услуг, связанного с предметом контракта" (далее - "Квалификация"), оценка в баллах, получаемая участником закупки по результатам оценки по критерию оценки "Квалификация" с учетом коэффициента значимости критерия оценки "Квалификация".

Оценка заявок на участие в вышеперечисленных открытых конкурсах по критерию "Квалификация" осуществляется с учетом количества исполненных контрактов (договоров) сопоставимого характера, где под контрактами (договорами) сопоставимого характера понимаются контракты (договоры) на выполнение работ (оказание услуг) в сфере организации предоставления государственных и муниципальных услуг с использованием автоматизированных информационных систем МФЦ, включая их создание и (или) модернизацию, и (или) обслуживание, и (или) техническое, и (или) методическое сопровождение проектов за период 2018 - 2019 гг. (2016 - 2018 гг., 2015 -2018 г.), стоимостью не менее 600 тыс. рублей. Лучшим условием исполнения контракта (договора) является наибольшее значение показателя.

Таким образом, в конкурсной документации Заказчик связывает опыт участника торгов с выполнением работ по государственным и муниципальным контрактам ранее.

В силу п. 9 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), конкурсная документация, наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно ч. 9 ст. 32 Закона о контрактной системе не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости, установленных частью 6 настоящей статьи и в соответствии с частью 8 настоящей статьи, за исключением случая, предусмотренного частью 2 настоящей статьи.

Подтверждением опыта участника по выполнению работ (оказанию услуг) является информация из таблицы "Опыт участника по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема" рекомендуемой формы "Документы, подтверждающие квалификацию участника открытого конкурса" Части IV конкурсной документации с приложением копий исполненных контрактов (договоров), включая все листы и приложения к ним, копий актов приемки выполненных работ (оказанных услуг) и иных документов, подтверждающих их исполнение.

При оценке по данному показателю информация об опыте участника по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема засчитывается при условии предоставления в качестве подтверждения всех вышеперечисленных в предыдущем абзаце документов в отношении каждого реализованного контракта (договора). В случае непредставления хотя бы одного из вышеперечисленных документов, либо представления документов, не соответствующих установленным настоящей конкурсной документацией требованиям, информация не засчитывается в отношении тех реализованных контрактов (договоров), по которым не представлены подтверждающие документы, либо представлены документы, не соответствующие установленным требованиям.

В случае, если в документах, представленных для подтверждения квалификации участника (контрактах (договорах), актах приемки выполненных работ (оказанных услуг) не будут указаны предмет контракта (договора), стоимость контрактов (договоров) такие документы при оценке и сопоставлении заявок комиссией приняты (зачтены) не будут.

Однако, опыт работ (в том числе, сопоставимых) никак не связан с организационно-правовой формой Заказчика.

Само по себе указание на муниципального или государственного Заказчика не определяет стоимость, а также перечень и состав работ, которые выполнены исполнителем в рамках контракта.

Установленный Заказчиком порядок оценки заявок по показателю "опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта, в связи с отсутствием установленной зависимости между количеством ранее исполненных или реализуемых муниципальных, или государственных контрактов и фактическим опытом участника закупки.

Кроме того, значимость критерия, отражающего качество и квалификацию участников равно 70 %, что привело к следующим итогам:

- конкурс N 0158200003319000073, победитель ООО "Агентство инновационного развития" - единственная заявка;

- конкурс N 0158200003318000064, победитель ООО "Агентство инновационного развития" - 100 баллов, ИП Грипас Н.О. - 29,96 баллов;

- конкурс N 0158200003318000061, победитель ООО "Агентство инновационного развития" - 100 баллов, ИП Грипас Н.О. - 29,96 баллов;

- конкурс N 0158200003317000077, победитель ООО "Агентство инновационного развития" - 99,55 баллов, ИП Грипас Н.О. - 30,00 баллов;

- конкурс N 0158200003317000072, победитель ООО "Агентство инновационного развития" - 98,85 баллов, ИП Грипас Н.О. - 30,00 баллов;

- конкурс N 0158200003317000046, победитель ООО "Агентство инновационного развития" - 99,88 баллов, ИП Грипас Н.О. - 30,00 баллов;

- конкурс N 0158200003317000057, победитель ООО "Агентство инновационного развития" - 99,95 баллов, ИП Грипас Н.О. - 30,00 баллов;

Соответственно даже при предложении меньшей цены, победителем становится участник, имеющий предыдущие контракты по предмету конкурса - опыт аналогичных работ.

Таким образом, действия Правительства Ростовской области по установлению в закупочных документациях критерия оценки заявок о наличии опыта выполнения работ (оказание услуг) в сфере организации предоставления государственных и муниципальных услуг с использованием автоматизированных информационных систем МФЦ, включая их создание и (или) модернизацию, и (или) обслуживание, и (или) техническое, и (или) методическое сопровождение проектов за период 2018 - 2019 гг. (2016-2018 гг., 2015-2018 гг.), стоимостью не менее 600 тыс. рублей, и значимостью данного критерия 70 %, содержат в себе признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что и послужило основанием для возбуждения данного дела.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела 25.11.2020 УФАС по РО вынесено решение о признании Правительства Ростовской области нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения действий, которые привели (могли привести) к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Полагая, что названное решение, вынесенное Управлением, является незаконным, Общество и Правительство обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании незаконным и отмене решения антимонопольного органа от 25.11.2020 N 061/01/17-315/2020.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствует совокупность оснований для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Согласно статьям 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

При этом пунктом 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что признаками ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В то же время необходимо учитывать, что Верховный Суд Российской Федерации указал в определении от 19.06.2017 N 305-КГ17-2243, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта с которым будет в наибольшей степени отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращая злоупотребление в сфере закупок.

Для квалификации нарушения по ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ в части действий по организации и проведению торгов, как нарушающих предусмотренные данной нормой запреты антимонопольного законодательства, в каждом конкретном случае необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений правил проведения торгов с точки зрения их фактического либо возможного негативного влияния на конкурентную среду.

В рамках рассмотрения антимонопольного дела Правительством Ростовской области были представлены письменные пояснения, в которых указало на отсутствие в его действиях нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Правительство полагает, что критерии оценки заявки, установленные в конкурсных документациях, не противоречат требованиям законодательства. Право определения критериев принадлежит Заказчику. Также, по мнению Правительства Ростовской области, проведенный им опрос хозяйствующих субъектов и решение Ростовского областного суда от 29.07.2020 по делу N 11-964/2020 (об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности Дядькова Т.П.) свидетельствуют об отсутствии ограничения конкуренции при установлении Заказчиком критериев оценки.

ООО "Агентство инновационного развития" и ИП Грипас И.О., привлеченные к участию в деле в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссиях обстоятельствах, представили письменные пояснения, в которых указали на законность, по их мнению, действий Заказчика и участников рассматриваемых закупок.

Правительство Ростовской области Ростовской области представило возражения (исх. от 25.11.2020 N 1.3-1471) на заключение Комиссии Ростовского УФАС России об обстоятельствах дела (исх. от 10.11.2020), в которых поддержало ранее изложенную позицию. Указало на то, что, жалоб от участников по рассматриваемым закупкам не поступало. По мнению Правительства Ростовской области, Рудой В.В. не оказывал влияния на проведение вышеперечисленных закупок. Также, в представленных возражениях Ответчик выразил несогласие с аналитическим отчетом, имеющимся в материалах дела.

ООО "Агентство инновационного развития" представило возражения (вх. от 25.11.2020) на заключение Ростовского УФАС России, в которых выразило несогласие с вмененным нарушением. По мнению ООО "Агентство инновационного развития", в действиях ООО "Агентство инновационного развития" и ИП Грипас Н.О., а также Правительства Ростовской области при проведении рассматриваемых конкурсов нарушение антимонопольного законодательства отсутствует. При этом ООО "Агентство инновационного развития" указало на отсутствие материальной выгоды хозяйствующих субъектов от участия в закупках.

Аналитический отчет, содержащий результаты исследования рынка по проведению торгов, предметом которых является "Услуги по техническому обслуживанию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области", "Услуги по доработке и развитию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области" проведен на основании п. 10.9 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок), в соответствии с которым, по делам, возбужденным по ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", аналитический отчет в обязательном порядке включает в себя только два пункта - определение временного интервала и предмета торгов, что и отражено в аналитическом отчете.

Таким образом, аналитический отчет в рамках дела N 061/01/17-315/2020 подготовлен в объеме, необходимом для принятия решения и в соответствии с Порядком.

Как установлено судом первой инстанции, представленные сторонами в рамках настоящего дела документы, письменные и устные пояснения, не опровергают содержащиеся в материалах дела доказательства того, что при проведении конкурсов N N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 0158200003317000072, 158200003317000046, 0158200003317000057 были предоставлены преимущества определенным участникам, и конкуренция фактически была исключена.

Открытые конкурсы N N 0158200003319000073,0158200003318000064, 0158200003318000061,0158200003317000077,0158200003317000072, 158200003317000046, 0158200003317000057 были проведены в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с использованием бюджетных средств (бюджета Ростовской области).

На основании части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", запрещается совершение заказчиками, их должностными лицами любых действии, которые противоречат требованиям закона, в том числе, приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 27 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных названным законом.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не допускается включение в документацию о закупке требований к товарам, информации, работам, услугам, при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (ч. 1 ст. 17 Федерального Закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции").

При этом, п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Квалифицирующими признаками ограничения конкуренции, предусмотренными п. 17 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", являются:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

- рост (поддержание) цены товара, не связанный с изменением общих условий обращения товара на товарном рынке;

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами;

- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке

Субъектом нарушения антимонопольных требований к торгам (закупкам) может являться любое лицо, непосредственно участвующее или задействованное при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок и способное оказывать на такую процедуру существенное влияние.

В ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции установлено:

1. Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0158200003319000073 размещено в ЕИС 12.04.2019. Наименование предмета закупки: "Услуги по техническому обслуживанию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области". НМЦК - 2 995 000,00 руб. В срок, установленный извещением, на участие в конкурсе подана только одна заявка - ООО "Агентство инновационного развития". Контракт заключен по цене, предложенной участником - 2 990 000,00 руб. (почти по НМЦК).

2. Извещение о проведении открытого конкурса N 0158200003318000064 размещено в ЕИС 12.04.2018. Наименование предмета закупки - "Услуги по техническому обслуживанию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области". НМЦК - 2 995 000,00 руб. В срок, установленный документацией, на участие в торгах поданы две заявки: ООО "Агентство инновационного развития" (предложенная цена - 2 990 000 рублей) и ИП Грипас Н.О. (ценовое предложение - 2995 000 рублей). Победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по предложенной им цене - 2 990 000,00 руб. (практически по НМК).

3. Извещение о проведении открытого конкурса N 0158200003318000061 размещено в ЕИС 06.04.2018. Наименование предмета закупки - "Услуги по доработке и развитию Интегрированной информационной сети МФЦ Ростовской области". НМЦК -3 995 000,00 руб. В срок, установленный документацией, на участие в конкурсе поданы 2 заявки: ООО "Агентство инновационного развития" (предложенная цена - 3990 000,00 руб.) и ИП Грипас Н.О. (ценовое предложение - 3 995 000,00 руб.). Победителем признано ООО "Агентство инновационного развития". Контракт заключен с победителем по предложенной им цене 3 990 000,00 руб. (практически по НМЦК).

4. Извещение о проведении открытого конкурса N 0158200003317000077 размещено в ЕИС 28.04.2017. Наименование предмета закупки - "Услуги по доработке Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в целях организации предоставления услуг субъектам малого и среднего предпринимательства". НМЦК - 4 264 000,00 руб. В срок, установленный извещением, на участие в закупке поданы две заявки: ООО "Агентство инновационного развития" (ценовое предложение - 4 264 000,00 руб.) и ИП Грипас Н.О. (предложенная цена - 4 200 000 руб.). Победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по предложенной им цене - 4 264 000,00 руб. (по НМЦК).

5. Извещение о проведении открытого конкурса N 0158200003317000072 размещено в ЕИС 27.04.2017. Наименование предмета закупки - "Услуги по доработке Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в целях организации предоставления услуг субъектам малого и среднего предпринимательства". НМЦК - 936 000,00 руб. В срок, установленный закупочной документацией, на участие в закупке были поданы 2 заявки:

ООО "Агентство инновационного развития" (предложенная цена - 936 000,00 руб.) и ИП Грипас Н.О. (ценовое предложение -900 000 руб.) Победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по предложенной им цене 936 000,00 руб. (по НМЦК).

5. Извещение о проведении открытого конкурса N 0158200003317000046 размещено в ЕИС 28.03.2017. Наименование предмета закупки - "Услуги по доработке и развитию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области". НМЦК - 1 295 000,00 руб. В срок, установленный на участие в закупке, поданы 2 заявки - ООО "Агентство инновационного развития" (1 295 000,00 руб.) и ИП Грипас Н.О. (1 290 000 руб.). Победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по предложенной им цене - 1 295 000,00 руб. (по НМЦК).

6. Извещение о проведении открытого конкурса N 0158200003317000057 было размещено в ЕИС 30.03.2017. Наименование предмета закупки - "Услуги по техническому обслуживанию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области". НМЦК - 2 995 000,00 руб. На участие в конкурсе поданы 2 заявки: ООО "Агентство инновационного развития" (ценовое предложение -2 995 000,00 руб.) и ИП Грипас Н.О. (2 990 000 руб.), победителем признано ООО "Агентство инновационного развития", контракт заключен с победителем по цене 2 995 000,00 руб. (по НМЦК).

Как следует из вышеприведенных данных, заявки на участие в рассматриваемых закупках подавались 1-2 хозяйствующими субъектами. При этом, победителем во всех конкурсах было признано ООО "Агентство инновационного развития" по фактически начальной (максимальной) цене контракта либо совсем с незначительным снижением (на 5000 рублей).

Антимонопольный орган пришел выводу о том, что не обеспечена возможная экономия бюджетных средств в размере, составляющем разницу между ценой, по которой заключен контракт и минимальной предложенной ценой. Таким образом, цель проведения государственной закупки - экономия бюджетных средств - не достигнута.

При этом, как следует из материалов, представленных в Ростовское УФАС России УФСБ по Ростовской области (вх. N от 12.10.2020), под грифом "для служебного пользования", Грипас Н.О. является родной сестрой Тагаевой О.О. - супруги директора ООО "Агентство инновационного развития" (владеющего при этом долей в уставном капитале общества в размере 61,74%).

Учитывая вышеизложенное, ООО "Агентство инновационного развития" и Грипас Н.О. (лица, подавшие заявки на участие в упомянутых закупках) в соответствии с п.8 ст.9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входят одну группу лиц - то есть, в понимании антимонопольного законодательства выступают в качестве одного хозяйствующего субъекта.

Данное обстоятельство может свидетельствовать о формальной подаче заявки ИП Грипас Н.О., без реального намерения заключить контракт, а с целью обеспечения признания конкурсов состоявшимися.

Суд первой инстанции указал, что фактическая конкуренция участников при проведении данных закупок отсутствовала (участвовал только один хозяйствующий субъект, заключивший контракт с небольшим снижением либо по НМЦК).

При проведении вышеуказанных закупок Заказчик установил только 2 критерия: Цена контракта. Значимость критерия - 30% (коэффициент значимости - 0,3). Квалификация участника закупки. Значимость критерия - 70% (коэффициент значимости - 0,7).

При этом оценка заявок на участие в вышеперечисленных открытых конкурсах по критерию "Квалификация" осуществляется с учетом следующего показателя: количество исполненных контрактов (договоров) сопоставимого характера, где под контрактами (договорами) сопоставимого характера понимаются контракты (договоры) на выполнение работ (оказание услуг) в сфере организации предоставления государственных и муниципальных услуг с использованием автоматизированных информационных систем МФЦ, включая их создание и (или) модернизацию, и (или) обслуживание, и (или) техническое, и (или) методическое сопровождение проектов за период 2018 - 2019 гг. (2016-2018 гг., 2015-2018 гг.), стоимостью не менее 600 тыс. рублей. Лучшим условием исполнения контракта (договора) является наибольшее значение показателя.

Таким образом, чтобы стать победителем в рассматриваемых конкурсах либо как минимум являться реальным конкурентом для других участников необходимо иметь опыт оказания услуг именно для МФЦ (многофункциональных центров), то есть, опыт выполнения работ по государственным и муниципальным контрактам, связанными с указанными центрами.

Доводы жалоб об отсутствии ущемления прав иных лиц, в связи с тем, что заявки подавали только ООО "Агентство инновационного развития" и ИП Грипас Н.О. являются несостоятельными, поскольку факт отсутствия заявок от иных хозяйствующих субъектов прямо свидетельствует, что критерий закупочной документации "опыт оказания аналогичных услуг в сфере организации предоставления государственных и муниципальных услуг с использованием автоматизированных информационных систем МФЦ, включая их создание и (или) модернизацию, и (или) обслуживание, и (или) техническое, и (или) методическое сопровождение проектов за период 2018 - 2019 гг. (2016-2018 гг., 2015-2018 гг.), стоимостью не менее 600 тыс. рублей" со значимостью 70 %, заведомо ограничил конкуренцию и исключил возможность подачи заявок иными лицами.

При этом, довод Правительства Ростовской области о том, что по рассматриваемым конкурсам жалоб от хозяйствующих субъектов не поступало, не свидетельствует о правомерности установления вышеуказанного критерия. Возможность квалификации действий Заказчика по п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не ставится в зависимость от наличия/отсутствия поданных жалоб.

Антимонопольный орган указал, что из анализа проведенных закупок, хронологической цепочки обстоятельств, предшествующих проведению рассматриваемых конкурсов, взаимосвязи должностных лиц Заказчика и участников рынка (закупок), можно сделать вывод, что указанный критерий включен в конкурсные документации с целью создания преимуществ конкретному участнику - ООО "Агентство инновационного развития", что, в свою очередь, фактически устранило конкуренцию.

Первичным документом, на основании которого в последующем проводились конкурсы по техническому обслуживанию и доработке "Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области", является Государственный контракт N 246 от 01.09.2011, заключенный между Администрацией Ростовской области (в настоящее время - Правительство Ростовской области) (Заказчик) и НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" (Исполнитель), предметом которого является оказание услуг по развитию сети многофункциональных центров предоставления государственных и муниципальных услуг Ростовской области

ИИС ЕС МФЦ РО - основа для работы:

- портала единой сети МФЦ Ростовской области;

- мобильного приложения "МФЦ РО" (на Android и IOS);

- портала оказания бесплатной юридической помощи "Правовая помощь онлайн";

- интерактивного помощника бизнесмена;

- ситуационного центра уполномоченного МФЦ.

Цена контракта составляет 27 950 000 рублей.

В соответствии с п. 1.3 настоящего договора, Заказчик вправе использовать переданные ему Исполнителем результаты услуг и распоряжаться ими.

Вместе с тем, в силу п. 1.4 договора, Заказчик не обладает исключительными правами на разработанное программное обеспечение.

Какого-либо обоснования включения в договор вышеуказанного пункта (1.4) и принятия решения Заказчиком не принимать на себя исключительные права на результат интеллектуальной деятельности, в материалы дела не представлено.

29.11.2012 между Правительством Ростовской области и НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" был заключен на безвозмездной основе Лицензионный договор N 1 о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности.

В рамках данного договора НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" (Лицензиар) передало на условиях простой (неисключительной) лицензии право использования результата интеллектуальной деятельности в виде программного обеспечения для ЭВМ "Интегрированная информационная система единой сети МФЦ Ростовской области".

В соответствии с п. 1.2 данного договора, исключительное право на результаты интеллектуального труда принадлежит НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" (Лицензиару).

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что Лицензиар передает Лицензиату право использования РИД (далее - результат интеллектуальной деятельности) следующими способами: а) использовать РИД под фирменным наименованием и стилем Лицензиата; б) публиковать РИД (выпускать в свет), т.е. сообщать в какой-либо форме или каким-либо способом неопределенному кругу лиц; не считается публикацией информирование широкого круга лиц о назначении, функциях, технических и прочих характеристиках; в) предоставлять право использования РИД другому лицу по сублицензионному договору путем распространения размноженных материальных носителей РИД среди конечных пользователей (потребителей, осуществляющих функциональное использование).

Лицензиат может использовать только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены настоящим договором.

При этом, исключительное право на данный результат интеллектуальной деятельности (программного обеспечения для ЭВМ "Интегрированная информационная система единой сети МФЦ Ростовской области") в уполномоченных органах не зарегистрировано. Обратного в материалы дела не представлено.

В свою очередь, в соответствии с сублицензионным договором от 04.07.2013 N 1, Правительством Ростовской области передано ПСУ РО "УМФЦ" право использования данного продукта на основании простой (неисключительной) лицензии.

Каждому МФЦ передано право использования указанной программы на основании простой (неисключительной) лицензии в соответствии с субсублицензионными договорами, заключенными между ПСУРО "УМФЦ" и 55 муниципальными учреждениями МФЦ.

При этом анализ информации, содержащейся в ЕГРЮЛ, Seldon. Basis, материалов, представленных в Ростовское УФАС России Прокуратурой Ростовской области, УФСБ по Ростовской области (вх. от 12.10.2020), под грифом "для служебного пользования", позволил прийти к выводу о взаимосвязи НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" и ООО "Агентство инновационного развития" - победителя закупок N N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077,0158200003317000072,0158200003317000046, 158200003317000057, а также должностных лиц Правительства Ростовской области с указанными хозяйствующими субъектами.

Так, ООО "Агентство инновационного развития" было создано в 2010 г. Учредителями являлись НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" (доля в уставном капитале - 25%) и Баранов А.В. (доля в уставном капитале - 75%).

В 2015 г. принято решение об увеличении размера уставного капитала указанного общества (до 55 588 067, 00 руб.). Доли распределились следующим образом: НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" (доля в уставном капитале - 24, 83%), Баранов А.В. (доля в уставном капитале - 0,01%) и Рудой В.В. - 75, 16%.

С 14.12.2015 Рудой В.В. был назначен на должность заместителя Губернатора Ростовской области.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что вышеуказанное свидетельствует о взаимосвязи должностных лиц Правительства Ростовской области (Заказчика), НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" и ООО "Агентство инновационного развития".

Довод Правительства Ростовской области о том, что Рудой В.В. не мог оказывать влияния на проведение вышеперечисленных закупок, поскольку закупочные документации составлялись другим лицом - Дядьковым Т.П., обоснованно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии с Указом Губернатора Ростовской области от 13.01.2015 N 1 "О распределении обязанностей между заместителями Губернатора Ростовской области" (размещенным в открытом доступе), Рудой В.В., в том числе, ведет вопросы информационно-аналитического обеспечения деятельности Губернатора Ростовской области и Правительства Ростовской области; информационного обеспечения структурных подразделений Правительства Ростовской области с использованием технических средств приема, передачи и обработки данных; формирования единой информационной политики; формирования электронного правительства; оказания государственных и муниципальных услуг; организации рассмотрения обращений граждан.

При этом, Рудой В.В. осуществляет в том числе, руководство: управлением инноваций в органах власти Правительства Ростовской области; управлением информационной политики Правительства Ростовской области; управлением региональной и муниципальной политики Правительства Ростовской области.

Участвует в заседаниях Правительства Ростовской области с правом решающего голоса. По поручению Губернатора Ростовской области ведет заседания Правительства Ростовской области.

Курирует деятельность: министерства информационных технологий и связи Ростовской области; государственного казенного учреждения Ростовской области "Уполномоченный многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг".

Возглавляет координационные, совещательные и иные коллегиальные органы при Правительстве Ростовской области по направлениям своей деятельности в соответствии с обязанностями, возложенными настоящим указом.

Более того, как следует из пояснений Правительства, проведение рассматриваемых конкурсов осуществлялось при согласовании отделом инноваций Правительства Ростовской области, функции управления которого, возложены на Рудого В.В.

Кроме того, Рудой В.В. непосредственно курировал деятельность ГКУ РО "Уполномоченный многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг".

26.07.2012 в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" подало заявление от 10.07.2012 на государственную регистрацию программы для ЭВМ "ИИС МФЦ-Регион", созданной 01.12.2011 Рудым В.В. В свою очередь, НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" выступало в качестве работодателя автора программы.

Как следует из информации, представленной в Ростовское УФАС России УФСБ по Ростовской области под грифом "для служебного пользования", ректором НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" - Саниной Н.О. было подано заявление в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности о регистрации в качестве авторов ИИС "МФЦ-Регион" в том числе Носко Б.П., Баранова А.В. В свою очередь, Носко Б.П. ранее являлся начальником Управления инноваций в органах власти Правительства Ростовской области.

Впоследствии,18.11.2015 Рудой В.В. передал Бурову А.В. принадлежащую ему долю в уставном капитале ООО "Агентство инновационного развития" в размере 75, 16%. Также, 07,06.2016 НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" передало Бурову А.В. долю в уставном капитале ООО "Агентство инновационного развития" в размере 24, 83%.

В 2017 г. Буров А.В. назначен на государственную должность Ростовской области - Председателя Избирательной комиссии Ростовской области шестого созыва.

В 2017 году доля в размере 0,03% в уставном капитале ООО "Агентство инновационного развития" передана супруге Бурова А.В. - Буровой Н.С.

С 2013 года генеральным директором ООО "Агентство инновационного развития" является Тагаев А.В.

В 2018 году уставный капитал ООО "Агентство инновационного развития" уменьшен до 24 294, 00 руб. и распределен между собственниками: Тагаев А.В. (доля в уставном капитале - 61,74%) и Баранов А.В. (доля - 3 8,26%).

При этом, НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" 14.09.2017, прекратило свою деятельность путем ликвидации.

Информацию о том, каким образом и на основании каких документов осуществлялась НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" передача исключительных прав ООО "Агентство инновационного развития" в материалы дела не представлено.

Между Правительством Ростовской области и ООО "Агентство инновационного развития" заключено 6 лицензионных договоров о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности (на условиях простой (неисключительной) лицензии:

- лицензионный договор от 11.10.2016 N 1 (пакет обновлений Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 04.05.2016 N203 на оказание услуг по интеграции информационных системы областной сети МФЦ");

- лицензионный договор от 19.12.2016 N 2 (пакет обновлений Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 08.11.2016 N374 на оказание услуг по доработке "Интегрированная информационная система единой сети МФЦ Ростовской области");

- лицензионный договор от 23.10.2017 N 1 (пакет обновлений Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 15.05.2017 N 210 на оказание услуг по доработке и развитию "Интегрированная информационная система единой сети МФЦ Ростовской области");

- лицензионный договор от 27.10.2017 N 2 (пакет обновлений Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 22.06.2017 N 261 на оказание услуг по доработке и развитию "Интегрированная информационная система единой сети МФЦ Ростовской области");

- лицензионный договор от 03.11.2017 N 3 (пакет обновлений Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 22.06.2017 N 260 на оказание услуг по доработке и развитию "Интегрированная информационная система единой сети МФЦ Ростовской области");

- лицензионный договор от 27.11.2018 N 1 (пакет обновлений Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 28.05.2018 N 297 на оказание услуг по доработке и развитию "Интегрированная информационная система единой сети МФЦ Ростовской области").

Указанные договоры заключены на безвозмездной основе.

Анализ закупок, размещенных в ЕИС, свидетельствует о том, что до ликвидации НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" активно принимало участие в закупках Правительства Ростовской области. После ликвидации указанного учреждения победителем закупок на программное обеспечение деятельности МФЦ являлось ООО "Агентство инновационного развития".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что именно ООО "Агентство инновационного развития" полностью соответствует критерию, установленному Правительством Ростовской области в закупочных документациях N N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 0158200003317000072, 158200003317000046, 0158200003317000057 - наличие опыта выполнения аналогичных работ, по которым понимается количество исполненных контрактов (договоров) сопоставимого характера: контракты (договоры) на выполнение работ (оказание услуг) в сфере организации предоставления государственных и муниципальных услуг с использованием автоматизированных информационных систем МФЦ.

С учетом значимости данного критерия в размере 70%, возможность у участника закупки, ранее имевшего только незначительный опыт оказания указанных услуг (либо не имеющего такового), одержать победу в конкурсах N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 158200003317000072, 0158200003317000046, 0158200003317000057 фактически отсутствовала, даже в случае существенного снижения НМЦК.

Указанное обстоятельство подтверждается отсутствием конкуренции при проведении закупок N N 0 158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 0158200003317000072, 158200003317000046, 0158200003317000057 - то есть участие в конкурсах только ООО "Агентство инновационного развития" и ИП Грипас Н.О. (участниками одной группы лиц).

Таким образом, установив в закупочных документациях N N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 158200003317000072, 0158200003317000046, 0158200003317000057 вышеуказанный критерий, Заказчик фактически воспрепятствовал участию в торгах, доступу на рынок иным хозяйствующим субъектам, кроме ООО "Агентство инновационного развития".

Объективного и надлежащего обоснования целесообразности и необходимости установления данного критерия со значимостью 70 %, Заказчик не представил.

Довод Правительства Ростовской области об отсутствии в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" прямых запретов на установление конкретных критериев оценки заявок является обоснованным.

Однако, в силу части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Данная норма корреспондируется с ч.1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", предусматривающим запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также запрет на создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Таким образом, предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок оценки и сопоставления заявок не освобождают его от обязанности при формировании закупочной документации соблюдать иные требования действующего законодательства. При этом положения статьи 17 указанного закона, запреты, предусмотренные частью 1 статьи 17, являются безусловными.

В рассматриваемом случае негативные последствия действий Заказчика (Правительства Ростовской области) привели к необоснованному сокращению числа участников закупок N N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 01582000033170000720158200003317000046, 0158200003317000057.

Довод Правительства Ростовской области о том, что проведенный им опрос хозяйствующих субъектов показал, что установленный в закупочных документациях критерий является допустимым и не ограничивает конкуренцию, также отклонен судом первой инстанции как необоснованный, поскольку подтверждения того, что опрошенные хозяйствующие субъекты действительно имели намерение (даже при отсутствии спорного критерия) участвовать в проведенных конкурсах Заказчик не представил, равно как и доказательства того, что интересы иных организаций (не участвующих в опросе) вышеуказанное условие документации не ущемило (не могло ущемить).

Ссылка Правительства на решения судов общей юрисдикции необоснованной, поскольку из судебных актов не следует, что судом производилось исследование всех обстоятельств, рассматриваемых в рамках данного дела. В рамках данного дела действия Правительства Ростовской области рассматривались на предмет нарушения ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что не входило в предмет спора.

В соответствии со ст.ст.1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", целями названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Правительство Ростовской области не представило в материалы дела документы и информацию о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства вызвано чрезвычайными, объективно непредвиденными обстоятельствами, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данной организации, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований норм действующего законодательства, в том числе антимонопольного.

На основании изложенного выше судом первой инстанции сделан вывод о том, что при проведении закупок N N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077 0158200003317000072, 0158200003317000046, 0158200003317000057 Правительство Ростовской области нарушило п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального Закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения действий, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции в том числе созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Данные действия Заказчика повлекли существенное нарушение прав и законных интересов организаций (хозяйствующих субъектов), поскольку фактически исключили конкуренцию при проведении закупок N N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 0158200003317000072, 0158200003317000046 0158200003317000057.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, в действиях Правительства Ростовской области содержится нарушение п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения действий, которые привели (могли привести) к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Доводы Правительства Ростовской области, изложенные на стр.4-8 дополнения к апелляционной жалобе, "о не проведении Ростовским УФАС России анализа рынка в необходимом объеме", противоречат ч.5.1 ст.45 Закона о конкуренции, Приказу ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" и судебной практике.

Так, основным нормативным актом, регламентирующим порядок проведения анализа на товарных рынках, является Приказу ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок).

В соответствии с п. 10.9 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона N 135-ФЗ конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, в рамках дел, возбужденных по п.2 ч.1 ст. 11 Закона о конкуренции, анализ рынка является кратким и включает в себя только 3 пункта.

В соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, объем исследования определяется антимонопольным органом самостоятельно.

Аналитические отчеты, составленные в рамках дел по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции, являются достаточно формальными документами, в силу того, что действующим законодательством не предусмотрена обязанность по проведению в полном объеме анализа рынка при рассмотрении данной категории дел.

Данные обстоятельства подтверждаются судебной практикой: Решение Верховного суда от 22.05.2017 N АКПИ17-182; Апелляционное определение Верховного суда от 14.09.2017 N АЛЛ 17-290.

Таким образом, аналитический отчет в рамках дела N 061/01/17-315/2020 был подготовлен в объеме, необходимом для принятия для принятия решения и в соответствии с Порядком.

На основании изложенного, апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2021 по делу А53-5351/21 принято в соответствии с действующим законодательством, на основании полного, всестороннего и объективного исследования материалов дела, без нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права.

Оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Доводы апелляционных жалоб, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2021 по делу N А53-5351/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов