Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2021 г. N 09АП-74830/21 по делу N А40-172661/2021

г. Москва

08 декабря 2021 г.

Дело N А40-172661/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской,

судей Д.В Пирожкова, О.Н. Лаптевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Диаманд" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 октября 2021 года по делу N А40-172661/21, принятое судьей Кукиной С.М.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Диаманд"

(ОГРН: 1167746630633; юр. адрес: 125424, г. Москва, Сходненский тупик, д. 4, эт. 2, пом. 209-2) к Акционерному обществу "Мосотделстрой N 1"

(ОГРН: 1177746438760; юр. адрес: 107023, г. Москва, ул. Буженинова, д. 13) о взыскании 5 924 999 рублей 23 копеек

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Глушакова А.В. по доверенности от 05.04.2021

от ответчика: Осипов М.А. по доверенности от 14.04.2021

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Диаманд" (далее - ООО "Диаманд", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Акционерному обществу "Мосотделстрой" (далее - АО "Мосотделстрой", ответчик) о взыскании 5 924 999 рублей 23 копеек.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.10.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции 06.12.2021 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы по доводам представленного им отзыва в порядке ст. 262 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2021 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в обоснование своих требований истец сослался на то, что 21.03.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС), а также на сайте электронной площадки РТС-тендер www.rts-tender.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" было размещено Извещение о проведении аукциона в электронной форме и документация о закупке на право заключения договора на поставку механизированных парковочных систем для завершения строительства объектов незавершенного строительства, расположенных по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7. Количество поставляемого товара - 109 шт.

Заказчиком выступило Акционерное общество "Мосотделстрой N 1". Начальная (максимальная) цена договора (цена лота): 49 774 021 рубль 60 копеек, в том числе НДС.

Согласно Протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме N 31907669135 от 16.04.2019 на момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке было подано 6 заявок, все заявки признаны соответствующими требованиям действующего законодательства, все участники закупки допущены к участию в электронном аукционе.

Согласно Протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме и подведения итогов проведения аукциона N 31907669135 от 19.04.2019 в электронном аукционе наиболее низкую цену договора в размере 39 200 000 рублей с НДС предложил участник с порядковым номером 4 (ООО "Сивер Инжиниринг"), который был признан победителем аукциона. Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.04.2019 заявки всех участников закупки признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе и другим нормативным требованиям.

09.07.2019 победитель торгов ООО "Сивер Инжиниринг" признан уклонившимся от заключения контракта на поставку товаров, о чем составлен протокол и опубликовано сообщение. Вторым участником закупки, который предложил лучшие условия исполнения договора, следующие после условий, предложенных победителем закупки, был признан ООО "ДиаманД" (ИНН 7723457521), предложивший цену контракта 39 500 000 рублей, в том числе НДС.

09.07.2019 года Заказчиком был направлен Обществу проект Договора поставки N МОС-101/2019/Ц с указанием цены 33 575 000,77 (Тридцать три миллиона пятьсот семьдесят пять тысяч) рублей 77 копеек, в том числе НДС 20% - 5 595 833,46 (Пять миллионов пятьсот девяносто пять тысяч восемьсот тридцать три) рубля 46 копеек в соответствии со Спецификацией (Приложение N 1). Цена Договора указана с учетом 15-процентного снижения от первоначальной (предложенной) цены в соответствии с п. 3 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (п. 5.1 Договора).

Поставщик счел себя обязанным подписать контракт, направленный ему Заказчиком, учитывая риск неблагоприятных последствий, а именно внесения Общества в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч. 2 ст. 5 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

По мнению истца, в результате неправомерных действий заказчика исполнителю причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере 5 924 999 рублей 23 копеек (разница между ценой контракта, предложенной участником аукциона - 39 500 000 рублей, в т.ч. НДС и ценой контракта, примененной заказчиком - 33 575 000 рублей 77 копеек, в том числе НДС), то есть, размер неправомерно примененной заказчиком преференции.

Следовательно, контракт с обществом должен был быть заключен по цене 39 500 000 рублей, предложенной ООО "ДиаманД".

15.03.2021 ответчику было направлено досудебное требование (претензия) о возмещении убытков. Однако, до настоящего времени ответчик на претензию не ответил, убытки не возместил.

Указанные убытки истец просит отнести на ответчика.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что материалами дела подтвержден факт отсутствия элементов, образующих состав правонарушения необходимых для удовлетворения требования о взыскания убытков.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению исходя из нижеследующих оснований.

Истец в своей апелляционной жалобе ссылается на доводы судебной практики, в части незаконности применения приоритета в соответствии с п. 8 Постановления Правительства РФ N 925. Истец, в частности указывает на обстоятельства, отраженные в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N 09АП-9015/2019 от 11.04.2019. Вместе с тем, предмет требований и фактических обстоятельств дела, следующих из анализа данного судебного акта отличен от рассматриваемых доводов апелляционной жалобы ООО "ДиаманД". В частности, требования истца по делу N 09АП-9015/2019 заключаются в признании недействительными итогов открытого запроса котировок в электронной форме, неправомерному отстранению участника. Следует отметить, что при проведении торгов Заказчиком - АО "Мосотделстрой N 1", согласно пункту 47.6 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО "Мосотделстрой N1" (в редакции, действовавшей в период проведения конкурентной процедуры N 31907669135 от 16.04.2019, в случае, если победитель конкурентной процедуры признан уклонившимся от заключения договора, Заказчик вправе заключить договор с участником такой процедуры, заявке которого присвоен второй номер.

Исходя из условий пункта 47.7. Положения, участник конкурентной процедуры, признанный победителем, в соответствии с пунктом 47.6 Положения вправе отказаться от заключения Договора. Вместе с тем, ООО "ДиаманД" не воспользовалось правом отказа от заключения Договора. Довод истца о том, что Поставщик счел себя обязанным подписать контракт, направленный ему Заказчиком, считаем несостоятельным в виду его противоречия ч.2 ст.5 Закона, на которую истец ссылается в обоснование своей позиции. Исходя из буквального толкования нормы данной статьи, "В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров".

Истец, подписав Договор поставки, согласился с основными условиями сделки, протокол урегулирования разногласий, в случае наличия каких-либо ограничивающих или нарушающих его права обстоятельствах, в адрес ответчика не направил. В антимонопольный орган истец не обращался, при этом, основания, которые истец указывает в своем исковом заявлении, подлежат рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Кроме того, согласно п.1 ст. 449 Гражданского кодекса РФ, Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

В рассматриваемом случае отклонение заявки участника запроса котировок согласно Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 01.07.2021) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" только на основании иностранного происхождения товара неправомерно, оснований для отклонения заявки в связи с тем, что в ней предложена продукция иностранного производства, у заказчиков по Закону N 223-ФЗ не имеется, поскольку это будет являться прямым ограничением конкуренции. Таким образом, Заказчик - АО "Мосотделстрой N1" согласно п. 3 Постановления Правительства РФ N 925 от 16.09.2016, "при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств,....договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора", применил приоритет правомерно, не допустил ограничения конкурентной борьбы, заключив Договор поставки с ООО "ДиаманД" - вторым участником закупки, который предложил лучшие условия исполнения договора, следующие после условий, предложенных победителем закупки.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 октября 2021 года по делу N А40-172661/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Птанская

Судьи

Д.В. Пирожков О.Н. Лаптева