Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2021 г. N 09АП-29961/21 по делу N А40-10151/2021

г. Москва

10 декабря 2021 г.

Дело N А40-10151/21

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Е.А. Птанской, Д.В. Пирожкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Спецэлектромонтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 марта 2021 года

по делу N А40-10151/21, принятое судьёй Поляковой А.Б.,

по иску ООО "Спецэлектромонтаж"

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве; ГБУ города Москвы "Жилищник Района Орехово-Борисово Южное"

о взыскании в солидарном порядке 87 015 800 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Пилюгина А.В. по доверенности от 22.11.2021

от ответчика: от Управления федеральной антимонопольной службы по г. Москве - Сидорова Я.И. по доверенности от 26.07.2021, от ГБУ города Москвы "Жилищник Района Орехово- Борисово Южное - Березницкий И.Д. по доверенности от 09.02.2021, Карташова Е.В. по доверенности от 26.01.2021

УСТАНОВИЛ

ООО "СПЕЦЭЛЕКТРОМОНТАЖ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России и ГБУ "Жилищник района Орехово-Борисово Южное" о взыскании в солидарном порядке упущенной выгоды в размере 87.015.800 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "СПЕЦЭЛЕКТРОМОНТАЖ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, рассмотреть дело по правилам первой инстанции и удовлетворить ходатайство о назначении экспертизы.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2021 апелляционная жалоба ООО "СПЕЦЭЛЕКТРОМОНТАЖ" принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 августа 2021 года по делу назначена судебная экспертиза, производство по рассмотрению апелляционной жалобы приостановлено до поступления экспертного заключения.

Определением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2020 года производство по делу возобновлено в связи с поступлением экспертного заключения в суд.

В заседании суда апелляционной инстанции 08 декабря 2021 года истец поддержал доводы жалобы и иска в полном объеме, считает, что размер упущенной выгоды определен экспертом неверно.

Ответчики просят решение суда оставить в силе, согласны с выводами, изложенными в его мотивировочной части.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 24 марта 2021 года подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов судебного дела, по результатам проведенного ГБУ г. Москвы "Жилищник района Орехово-Борисово Южное" (далее также - Заказчик, Учреждение) электронного аукциона на выполнение работ по (повышению энергетической эффективности МКД) ремонту и утеплению фасадов жилого дома по адресу: Домодедовская, д. 27 (реестровый номер N 0173200001420000638) победителем было признано общество с ограниченной ответственностью "СПЕЦЭЛЕКТРОМОНТАЖ" на основании протокола N 3 от 22 июня 2020 г.

Истцу 29.06.2020 в соответствии с ч. 2 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) Заказчиком направлен проект контракта.

Между тем, процедура заключения контракта 02.07.2020 была приостановлена Московским УФАС России (далее также - антимонопольный орган) на основании уведомления N АК/37238/20 от 02.07.2020 в соответствии с положениями ч. 7 ст. 106 Закона N 44-ФЗ в связи с тем, что участник закупки - ООО "СтройХолдинг" подал жалобу на действия заказчика в части неправомерного признания заявки общества соответствующей требованиям аукционной документации.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Истца, решением Московского УФАС России от 06.07.2020 года она была признана необоснованной.

ГБУ г. Москвы "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ОРЕХОВО-БОРИСОВО ЮЖНОЕ" 07.07.2020 в 13:22 (мск) составлен протокол признания Истца уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что в установленные Законом N 44-ФЗ сроки Истец не направил проект государственного контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени Истца, а также не представил обеспечение исполнения контракта.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Истец 09.07.2020 года обратился с жалобой в Московское УФАС России.

Решением Московского УФАС России от 15.07.2020 года по делу N 077/06/5711490/2020 жалоба Истца была признана необоснованной.

Кроме того, решением Московского УФАС России по делу N 077/10/1911504/2020 от 15.07.2020 года сведения, предоставленные ГБУ г. Москвы "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ОРЕХОВО-БОРИСОВО ЮЖНОЕ" в отношении Истца, генерального директора Истца, учредителя в связи с уклонением от заключения государственного контракта, включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанными выше решениями о признании жалобы Истца необоснованной и о включении в реестр недобросовестных поставщиков, Истец обратился в суд с требованиями о признании незаконными решения УФАС от 15.07.2020 г. N 077/10/19-11504/2020, решения УФАС от 15.07.20 по делу N 077/06/5711490/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2020 года по делу N А40-134206/20-21 -971 решение УФАС от 15.07.2020 г. N 077/10/19-11504/2020 признано недействительным.

Указанное решение оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 ноября 2020 года по делу N А40-141567/20-147-1032 признано незаконным решение УФАС от 15.07.20 по делу N 077/06/57-11490/2020, которым жалоба ООО "Спецэлектромонтаж" на действия ГБУ "Жилищник района Орехово-Борисово Южное" признана необоснованной.

При рассмотрении дел N А40-141567/20 и N А40-134206/20 третьим лицом участвовало ГБУ г.Москвы "Жилищник района Орехово-Борисово Южное".

Согласно в 7 ст. 106 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение, поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы но существу направив заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2020 N 303-ЭС19-20549 установлено, что в случае, когда контрольный орган в сфере закупок приостанавливает определение поставщика в части заключения контракта, продлению подлежит именно срок заключения контракта.

Таким образом, обязанность продлить срок заключения контракта следовала для ответчика ГБУ г.Москвы "Жилищник района Орехово-Борисово Южное", как заказчика, в силу прямого указания закона и не находится в какой-либо причинно-следственной связи с решениями УФАС по г.Москве, признанными незаконным впоследствии в судебном порядке.

Более того, положения о солидарной ответственности применяются в случаях, когда нарушение имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата.

В данном случае ответчик УФАС по г.Москве действовал в пределах предоставленных ему административных полномочий.

Тогда, как ответчик ГБУ г.Москвы "Жилищник района Орехово-Борисово Южное" выступал как хозяйствующий субъект, связанный с истцом гражданско-правовыми обстоятельствами в силу состоявшегося аукциона.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии как совместных действий ответчиков, так и единства их намерений, в связи с чем в привлечении ответчиков к солидарной ответственности следует отказать.

Как указано выше, в виду отсутствия прямой причинно-следственной связи между признаными впоследствии незаконными решениями УФАС и наступившими для истца последствиями, оснований для привлечения УФАС по г.Москве к самостоятельной гражданско-правовой ответственности в виде возмещения упущенной выгоды в порядке ст.ст. 16, 1069 ГК РФ не имеется.

Тогда как ответчик ГБУ г.Москвы "Жилищник района Орехово-Борисово Южное" является лицом, нарушившим положения ч.7 ст.106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ в части не продления для истца срока заключения госконтракта.

При этом не может быть принят во внимание довод ответчика ГБУ г.Москвы "Жилищник района Орехово-Борисово Южное" о том, что контракт не был бы заключен и по иным основаниям, поскольку указанный довод носит предположительный характер и ничем не доказан (ст.65 АПК РФ).

При этом суд учитывает вывод, сделанный судом в деле N А40-141567/20 о том, что недобросовестного поведения ООО "Спецэлектромонтаж" в рамках дела N А40141567/20 не установлено.

В настоящем деле доказательств недобросовестности истца также не представлено (ст.65 АПК РФ).

Таким образом, между не заключением контракта по вине ответчика ГБУ г.Москвы "Жилищник района Орехово-Борисово Южное" и наступившими для истца последствиями в виде невозможности исполнить госконтракт, по которому он стал победителем, и получить от исполнения контракта прибыль имеется прямая причинно-следственная связь, в связи с чем иск подлежит удовлетворению за счет ГБУ г.Москвы "Жилищник района Орехово-Борисово Южное".

Определяя размер упущенной выгоды, подлежащей взысканию в судебном порядке, судебная коллегия считает верной сумму 8 463 000 руб., определенной проведенной по делу судебной экспертизой, так как в своих возражениях истец не сослался на нарушение экспертом положений закона, подзаконных актов, обязательных стандартов для данного вида экспертиз.

В отношении включения в состав упущенной выгоды 87 015 800 руб. (именно так сформулирован предмет иска) судебная коллегия соглашается с ответчиками об отсутствии оснований рассматривать сумму банковской комиссии 19 800 руб. как упущенную выгоду, в связи с чем по заявленному предмету взыскания упущенной выгоды (ст.49 АПК РФ) сумма банковской комиссии 19 800 руб. удовлетворению не подлежит.

Расходы истца по оплате госпошлины за рассмотрение иска, апелляционной жалобы и по оплате экспертизы относятся на ответчика ГБУ г.Москвы "Жилищник района Орехово-Борисово Южное" по госпошлине в сумме 19 744 руб., по экспертизе - 4 863 руб. пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (110 АПК РФ).

Излишне внесенные истцом 10 000 руб. за производство экспертизы подлежат возврату истцу с депозитного счета Девятого Арбитражного апелляционного суда, 50 000 руб. подлежат перечислению в счет вознаграждения эксперту (ст.ст. 106, 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 марта 2021 года по делу N А40-10151/21 отменить. Взыскать с ГБУ "Жилищник Района Орехово-Борисово Южное" в пользу ООО "Спецэлектромонтаж" 8 463 000 руб. - упущенной выгоды, 19 744 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины, 4 863 руб. - в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы, в остальной части иска отказать. В иске к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве отказать.

Возвратить ООО "Спецэлектромонтаж" 10 000 руб. за производство экспертизы, излишне уплаченных по платежному поручению N 340 от 23.07.2021 с депозитного счета Девятого Арбитражного апелляционного суда.

Перечислить ООО ОПК "Независимость" 50 000 руб. внесенных ООО "Спецэлектромонтаж" по платежному поручению N 340 от 23.07.2021 за производство экспертизы с депозитного счета Девятого Арбитражного апелляционного суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Е.А. Птанская Д.В. Пирожков