Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2021 г. N 13АП-30207/21 по делу N А21-9665/2020

г. Санкт-Петербург

13 декабря 2021 г.

Дело N А21-9665/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Новоселовой В.В.

при участии:

от заявителей: 1) предст. Лыков Я.О. - доверенность от 06.10.2021, 2) генеральный директор Кушнир В.Ю. (согласно сведениям из ЕГРЮЛ)

от заинтересованного лица: не явился (извещен)

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-30207/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.07.2021 по делу N А21-9665/2020 (судья Юшкарев И.Ю,), принятое

по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью "Залесский агросервис", 2) общества с ограниченной ответственностью "Тимбер-Мелио",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третье лицо: ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Калининградской области"

об оспаривании решения от 22.06.2020 по делу N 039/01/11-1080/2019, постановления от 02.04.2021 N039/04/14.32-192/2021, постановления от 02.04.2021 N039/04/14.32-191/2021

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Залесский агросервис" (далее - заявитель 1, ООО "Залесский агросервис") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление, Калининградское УФАС) от 22.06.2020 по делу N 039/01/11-1080/2019 (арбитражное дело N А21-9665/2020).

Общество с ограниченной ответственностью "Тимбер-Мелио" (далее -заявитель 2, ООО "Тимбер-Мелио") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Калининградского УФАС от 02.04.2021 N 039/04/14.32-192/2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, которым ООО "Тимбер-Мелио" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (арбитражное дело N А21-3340/2021).

ООО Залесский агросервис" обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Калининградского УФАС от 02.04.2021 N 039/04/14.32-191/2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, которым ООО "Залесский агросервис" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (арбитражное дело N А21-3454/2021).

Определением суда от 18.05.2021 дела N А21-9665/2020 и N А21-3340/2021, А21-3454/2021 объединены в одно производство с присвоением делу номера А21-9665/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено федеральное государственное бюджетное учреждение "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Калининградской области" (далее - третье лицо, Заказчик, ФГБУ "Управление "Калининградмелиоводхоз").

Решением суда от 05.07.2021 требования заявителей удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, Калининградское УФАС направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 05.07.2021, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального и процессуального права. Податель жалобы ссылается на то, что ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" перестали входит в одну группу лиц с 16.01.2019; Управлением установлено, что все юридически значимые действия по подготовке заявки, аккредитации на ЭТП, подаче заявки в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме N 0335100004719000014 на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" от имени ООО "Залесский агросервис" осуществляло ООО "ЮЕС-Консалт". Управление полагает, что представленными в материалы антимонопольного дела доказательствами подтверждается, что директор ООО "Тимбер-Мелио" действовал в интересах своего конкурента - ООО "Залесский агросервис"; в том числе установлено, что документы, находящиеся в составе вторых частей заявок ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" имеют сведения об одних и тех же авторах и одинаковые даты создания. Таким образом, податель жалобы полагает, что антимонопольным органом правомерно установлено в действиях заявителей нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Податель жалобы указывает на то, что при нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, при этом анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по данной категории дел. Податель жалобы также полагает, что суд первой инстанции в нарушение пункта 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 приобщил к материалам дела заключение специалистов ООО "Экспертная организация "СОЭКС-Балтия" от 24.05.2021 N1400093 "Н", письма Администрации муниципального образования "Полесский городской округ" и Администрации муниципального образования "Гвардейский городской округ", заключение специалиста ГБУ КО "Калининградмелиорация", которые не были представлены в ходе рассмотрения антимонопольного дела.

В судебном заседании 19.10.2021 представители заявителей возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Калининградское УФАС и третье лицо извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившего обращения ФАС России (вх. N 81 от 12.09.2019) о признаках нарушения антимонопольного законодательства, а также дополнительно запрошенной информации, приказом Калининградского УФАС от 23.12.2019 N 175 возбуждено дело N 039/01/11-1080/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела N 039/01/11-1080/2019 Управлением установлены следующие обстоятельства:

ФГБУ "Управление "Калининградмелиоводхоз" (Заказчик) был проведен открытый конкурс на выполнение работ по объекту "Противопаводковые мероприятия на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах ФГБУ "Управление "Калининградмелиоводхоз" Славского и Полесского районов Калининградской области N 0335100004718000017 (далее - конкурс N0335100004718000017). Также Заказчиком проведен открытый конкурс в электронной форме на выполнение работ по объекту: "Противопаводковые мероприятия на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Славского филиала ФГБУ "Управление Калининградмелиоводхоз" N0335100004719000014 (далее - конкурс N 0335100004719000014).

В указанных закупках принимали участие ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио".

1. Конкурс N 0335100004718000017.

Начальная максимальная цена контракта - 21 777 983,00 руб.

Согласно протоколу от 28.06.2018 рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе комиссия признала заявки ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" соответствующими требованиям конкурсной документации и на основании оценки заявок признала победителем закупки ООО "Залесский агросервис", предложившее цену контракта в размере 21 727 983 руб.

В ходе рассмотрения документов заявок ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" установлено, что заявки подписаны одним лицом - генеральным директором Булатовым А.Н.; техническое исполнение, формат и содержание заявок полностью идентичны. Имеющиеся в распоряжении антимонопольного органа сведения подтверждали факт совместной подготовки к конкурсу и полную информированность участников конкурса о намерениях участия и поведения.

Вместе с тем, поскольку в соответствии с представленными ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" формами о перечне лиц, входящих в одну группу на момент подачи заявок в ходе проведения конкурса N 0335100004718000017, заполненными в соответствии с приказом ФАС России от 20.11.2006 N 293, ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" до 16.01.2019 входили в одну группу лиц на основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган пришёл к выводу о допустимости соглашения между участниками конкурса в процессе подготовки участия в конкурсе N 0335100004718000017 (в связи с нахождением ответчиков под контролем одного лица - Булатова А.Н.).

2. Конкурс N 0335100004719000014.

Начальная максимальная цена контракта - 55 765 021 руб.

Дата и время начала срока подачи заявок - 23.04.2019. Дата и время окончания срока подачи заявок - 23.05.2019 13.00. Дата и время рассмотрения и оценки вторых частей заявок - 30.05.2019 13.00.

В конкурсе приняли участие ООО "Залесский агросервис" (номер заявки 132), ООО "Тимбер-Мелио" (номер заявки 30) и ООО "Размах" (номер заявки 174).

Согласно протоколу подведения итогов конкурса от 31.05.2019 заявки данных участников признаны комиссией соответствующими требованиям конкурсной документации. На основании результатов оценки заявок комиссия признала победителем закупки ООО "Залесский агросервис", предложившим цену контракта в размере 55 765 021 руб., которая соответствовала начальной максимальной цене контракта.

ООО "Тимбер-Мелио" предложена цена контракта 55 765 021 руб., ООО "Размах" предложена цена контракта 54 699 909,10 руб. (98,09% от НМЦК).

При этом при оценке заявок участников по нестоимостному критерию оценки (значимость критерия 40%) по единственному показателю "Опыт участника по успешной поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера с предметом закупки" заявке ООО "Залесский агросервис" присвоено максимальное количество баллов (100 баллов) с учетом представленного в подтверждение опыта контракта на сумму 21 727 983 руб.

Заявкам ООО "Тимбер-Мелио" и ООО "Размах" по показателю "Опыт участника по успешной поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера с предметом закупки" присвоено 0 баллов, в связи с отсутствием в составе заявок документов, подтверждающих наличие опыта по выполнению работ на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах.

Калининградское УФАС пришло к выводу о нарушении антимонопольного законодательства, учитывая совокупность имеющихся в деле доказательств, а именно:

1) ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" вели 2017 и 2018 году совместную финансово-хозяйственной деятельность, что подтверждается следующими документами:

- договором беспроцентного займа от 26.12.2017, заключенным между ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио", действующим до 31.12.2019 на сумму 35 000 000 руб.;

- копиями платежных поручений о перечислении в 2017 году ООО "Залесский агросервис" на счет ООО "Тимбер-Мелио" по договору беспроцентного займа от 26.12.2017 по 2 платежным поручениям 2 600 000 руб. и в 2018 году по 37 платежным поручениям на сумму 28 450 000 руб.;

- копиями платежных поручений о перечислении в 2018 году ООО "Тимбер-Мелио" на счет ООО "Залесский агросервис" по договору беспроцентного займа от 26.12.2017 по 8 платежным поручениям на сумму 31 625 000 руб.;

2) ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио", в период проведения конкурса N 0335100004718000017 входили в одну группу лиц, по основаниям, предусмотренным частью 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ и приказом ФАС России от 20.11.2006 N 293 "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц";

3) оформление генеральным директором ООО "Тимбер-Мелио" Кушниром Валентином Юрьевичем в интересах ООО "Залесский агросервис" документов на получение и фактическое получение от ООО "ЮЕС-Консалт" электронного идентификатора Rutoken/Ja Carta (серийный номер 0965374603), принадлежащего ООО "Залесский агросервис";

- доверенность от 11.03.2019, выданная ООО "Залесский агросервис" Кушниру Валентину Викторовичу на получение электронного идентификатора Rutoken/Ja Carta от ООО "ЮЕС-Консалт";

- акт от 11.03.2019 приемки от ООО "ЮЕС-Консалт" по качеству электронного идентификатора Rutoken/Ja Carta, подписанный от имени ООО "Залесский агросервис" Кушниром Валентином Викторовичем (доверенность N 1 от 07.03.2019);

- товарная накладная от 11.03.2019 N Т-1186/19 на получение от ООО "ЮЕС-Консалт" электронного идентификатора Rutoken/Ja Carta (серийный номер 0965374603), подписанная от имени ООО "Залесский агросервис" Кушниром Валентином Викторовичем;

- акт от 11.03.2019 сдачи-приемки о вручении ООО "ЮЕС-Консалт" квалифицированного электронного ключа, получение консультационнометодических услуг по регистрации в ЕСИА, ЕИС, по подготовке и размещению документов в ЕРУЗ, подписанный от имени ООО "Залесский агросервис" Кушниром Валентином Викторовичем (доверенность N 1 от 07.03.2019);

4) предоставление права ООО "ЮЕС-Консалт" на осуществление от имени ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" в ходе проведения конкурса N 0335100004719000014, юридически значимых действий от имени участников закупки, а именно: права подавать и отзывать заявки на участие в указанной закупке, подавать ценовые предложения, представлять интересы при взаимодействии с организатором закупки, заключать контракт (договор) и контролировать сроки его подписания, при необходимости выдавать ООО "ЮЕС-Консалт" доверенность на выполнение действий, составляющих предмет договора, в том числе использовать для подписания документов и сведений ключи электронной подписи N 0965374603 и N 0965374293, что подтверждается документами:

- договор от 27.05.2015 N ТС-458 между ООО "Залесский агросервис" и ООО "ЮЕС-Консалт";

- договор от 22.05.2019 N ТС-1338 между ООО "Тимбер-Мелио" и ООО "ЮЕС-Консалт, в том числе

- заявка ООО "Залесский агросервис" от 21.05.2019 (приложение N 1 к договору от 27.05.2015 N ТС-458) по извещению N 0335100004719000014;

- доверенность от 27.05.2019 (приложение N 2 к договору от 27.05.2015 NТС-458) на право совершать юридически значимые, действия от имени ООО "Залесский агросервис" как участника закупки в соответствии с Законом N 44-ФЗ, в том числе использовать для подписания документов и сведений ключ электронной подписи N0965374603;

- акт сдачи-приемки от 16.05.2019 о получении консультационно-методических услуг по техническому сопровождению участия в закупке N 0335100004719000014, подписанный представителями ООО "Залесский агросервис" и ООО "ЮЕС-Консалт";

- акт сдачи-приемки от 03.06.2019 о получении консультационно-методических услуг по техническому сопровождению участия в закупке N 0335100004719000014, подписанный представителями ООО "Залесский агросервис" и ООО "ЮЕС-Консалт";

- заявка ООО "Тимбер-Мелио" от 22.05.2019 (приложение N 1 к договору от 22.05.2019 N ТС-1338);

- доверенность от 22.05.2019 (приложение N 2 к договору от 22.05.2019 N ТС-1338);

5) участники конкурса N 0335100004719000014 ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" осуществляли подготовку и участие в конкурсе (подача заявок и ценовых предложений) с использованием единой инфраструктуры, принадлежащей ООО "ЮЕС-Консалт":

- договор от 27.05.2015 N ТС-458 между ООО "Залесский агросервис" и ООО "ЮЕС-Консалт";

- договор от 22.05.2019 N ТС-1338 между ООО "Тимбер-Мелио" и ООО "ЮЕС-Консалт";

6) документы (в формате word), находящиеся во вторых частях заявок ответчиков, имеют сведения об одних и тех же авторах, лицах, осуществлявших сохранение файлов, а также одинаковые даты создания, для создания указанных файлов использовался один и тот же исходный файл;

7) результаты исследования конкурентной среды.

Управление пришло к выводу о том, что установленные в ходе рассмотрения дела N 039/01/11-1080/2019 факты свидетельствуют о том, что ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" - участники конкурса N 0335100004719000014 были проинформированы о намерении участия в конкурсе, о поведении участника конкурса с момента подачи заявок на участие в конкурсе, о выбранной стратегии участия, плане действий, совершая при этом действия в интересах каждого из участников. По мнению антимонопольного органа, указанные действия участников закупки невозможны без полной информированности о поведении участника закупки и не могли иметь место при каких-либо иных обстоятельствах, кроме как при наличии соглашения между ними, направленного на обеспечение победы одному из участников с целью заключить контракт по максимально высокой цене.

Кроме того, антимонопольный орган посчитал, что действия ООО "Тимбер-Мелио" (знающего об участии ООО "Залесский агросервис" в конкурсе N 0335100004719000014) по предложению снижения цены контракта всего на 2% от начальной максимальной цены контракта при условии непредставления документов в составе заявке, подтверждающих опыт ООО "Тимбер-Мелио", подтверждают отсутствие заинтересованности данного участника в закупке с целью заключения контракта по предмету закупки.

На основании изложенного Управление пришло к выводу о том, что действия ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" по заключению и реализации устного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен при проведении конкурса N 0335100004719000014, являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Калининградским УФАС вынесено оспариваемое решение от 22.06.2020 по делу N 039/01/11-1080/2019, которым ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" признаны нарушившими пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в процессе участия в открытом конкурсе в электронной ферме N 0335100004719000014 на выполнение работ по объекту "Противопаводковые мероприятия на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Славского филиала ФГБУ "Управление "Калининградмелиоводхоз".

Постановлением Калининградского УФАС от 02.04.2021 N 039/04/14.32-191/2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении ООО "Залесский агросервис" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением Калининградского УФАС от 02.04.2021 N 039/04/14.32-192/2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении ООО "Тимбер-Мелио" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с решением Калининградского УФАС от 22.06.2020 по делу N 039/01/11-1080/2019, а также с постановлениями от 02.04.2021 N 039/04/14.32-192/2021 и от 02.04.2021 N 039/04/14.32-191/2021 о наложении штрафа, ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" обратились в суд с настоящими заявлениями.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" требования в полном объеме, посчитав, что антимонопольным органом не доказано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в действиях заявителей.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления и отмены решения суда первой инстанции от 05.07.2021 в связи со следующим.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

В рассматриваемом случае, как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" до 16.01.2019 входили в одну группу лиц на основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ в связи с нахождением ответчиков под контролем одного лица - Булатова А.Н..

При этом, Калининградское УФАС пришло к обоснованному выводу об отсутствии на момент проведения конкурса N 0335100004719000014 не имелось совокупности условий, предусмотренных частями 7 и 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, свидетельствующих о невозможности квалификации действий ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" по части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в связи с их отнесением к подконтрольной группе лиц.

Вместе с тем, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении и реализации устного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен при проведении конкурса N0335100004719000014.

Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Как указано в пункте 21 Постановления N 2, с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 24 Постановления N 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае Управлением в ходе рассмотрения антимонопольного дела было установлено, что ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" вели 2017 и 2018 году совместную финансово-хозяйственной деятельность, в период проведения конкурса N 0335100004718000017 входили в одну группу лиц, по основаниям, предусмотренным частью 7 статьи 11 Закона N135-ФЗ; генеральным директором ООО "Тимбер-Мелио" Кушниром В.Ю. оформлялись документы в интересах ООО "Залесский агросервис" на получение и фактическое получение от ООО "ЮЕС-Консалт" электронного идентификатора Rutoken/Ja Carta (серийный номер 0965374603), принадлежащего ООО "Залесский агросервис"; участники конкурса N0335100004719000014 ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" осуществляли подготовку и участие в конкурсе (подача заявок и ценовых предложений) с использованием единой инфраструктуры, принадлежащей ООО "ЮЕС-Консалт", при этом ООО "ЮЕС-Консалт" предоставлено право на осуществление от имени ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" в ходе проведения конкурса N 0335100004719000014, юридически значимых действий от имени участников закупки, а именно: право подавать и отзывать заявки на участие в указанной закупке, подавать ценовые предложения, представлять интересы при взаимодействии с организатором закупки, заключать контракт (договор) и контролировать сроки его подписания; документы (в формате word), находящиеся во вторых частях заявок ответчиков, имеют сведения об одних и тех же авторах, лицах, осуществлявших сохранение файлов, а также одинаковые даты создания, для создания указанных файлов использовался один и тот же исходный файл.

Управление пришло к выводу о том, что указанные факты свидетельствуют о том, что ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" - участники конкурса N 0335100004719000014 были проинформированы о намерении участия в конкурсе, о поведении участника конкурса с момента подачи заявок на участие в конкурсе, о выбранной стратегии участия, о плане действий, совершая при этом действия в интересах каждого из участников. По мнению антимонопольного органа, указанные действия участников закупки невозможны без полной информированности о поведении участника закупки и не могли иметь место при каких-либо иных обстоятельствах, кроме как при наличии соглашения между ними, направленного на обеспечение победы одному из участников с целью заключить контракт по максимально высокой цене.

Кроме того, антимонопольный орган посчитал, что действия ООО "Тимбер-Мелио" (осведомленного об участии ООО "Залесский агросервис" в конкурсе N 0335100004719000014) по предложению снижения цены контракта всего на 2% от начальной максимальной цены контракта при условии непредставления документов в составе заявке, подтверждающих опыт ООО "Тимбер-Мелио", подтверждают отсутствие заинтересованности данного участника в закупке с целью заключения контракта по предмету закупки.

Вместе с тем, исходя из вышеприведенных разъяснений, изложенных в пунктах 20, 21 и 24 Постановления N 2 само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, а также достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения) и согласованные действия не запрещаются антимонопольным законодательством, если только их целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий не является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

В данном случае, осуществление заявителями в 2017 и 2018 годах совместной финансово-хозяйственной деятельности и вхождение до 16.01.2019 в одну группу лиц, равно как и использование при подготовке и участии в конкурсе N 0335100004719000014 (подаче заявок и ценовых предложений) единой инфраструктуры, принадлежащей ООО "ЮЕС-Консалт", не являются достаточными доказательствами наличия в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ при проведении конкурса N 0335100004719000014.

Суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы заявителей о том, что использование единой или аналогичной инфраструктуры при участии в конкурсе N 0335100004719000014 было обусловлено тем, что заявители в 2018 году входили в группу лиц, имели один единоличный орган и экономические связи и соответственно, могли иметь единую инфраструктуру. Из материалов дела не следует, что инфраструктура, в том числе IP-адреса, была создана (объединена) непосредственно для целей участия в спорном конкурсе N 0335100004719000014.

Суд первой инстанции также обоснованно принял во внимание представленные заявителями при рассмотрении антимонопольного дела и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции пояснения относительно того, что начальная максимальная цена контракта по конкурсу N 0335100004719000014 была установлена на грани рентабельности, что влияет на ценовые предложения участников спорного конкурса.

Следует отметить, что гражданским законодательством и антимонопольным законодательством не установлена обязанность для участников торгов по безусловному снижению в обязательном порядке начальной максимальной цены контракта до какого-то определенного предела (10, 15, 20% и т.д.) без учета его рентабельности для конкретного участника торгов.

При этом доводы о низкой рентабельности спорного конкурса приводились ООО "Залесский агросервис" в ходе рассмотрения дела в Калининградском УФАС, однако не были исследованы и оценены антимонопольным органом. Приведенные заявителями в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции доводы о низкой рентабельности, со ссылками, в том числе на заключение ООО "Экспертная организация "СОЭКС-Балтия" от 24.05.2021, не были опровергнуты антимонопольным органом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Управлением также не установлено необоснованного завышения начальной максимальной цены контракта заказчиком конкурса N 0335100004719000014, не приведены обоснования, указывающие на экономическую целесообразность снижения цены контракта на спорных торгах (какие-либо расчеты, свидетельствующие о возможности значительного снижения цены на спорном конкурсе без ущерба качеству подлежащих выполнению по его результатам работ, Управлением не представлены).

О низкой рентабельности спорных аукционов косвенно свидетельствует незначительное количество участников конкурса N 0335100004719000014; помимо ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" участие в спорном конкурсе приняло только ООО Размах", которым начальная максимальная цена контракта была снижена менее чем на 2%.

При этом, Управлением не доказано, что заявители предпринимали какие-либо попытки ограничить действия иных потенциальных участников - хозяйствующих субъектов на товарном рынке с намерением исключить их участие в торгах для целей поддержания максимальной цены для ООО "Залесский агросервис".

Ссылки Управления на то, что проведение закупок с аналогичным предметом предполагает снижение начальной максимальной цены контракта (в некоторых случаях более чем на 20%) отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку анализ данных закупок с учетом их конкретного предмета, места проведения, объема работ, состава участников, а также сопоставление со спорным конкурсом N 0335100004719000014, антимонопольным органом не проведены.

Выводы Управления о наличии согласованной участниками торгов стратегии достижения антиконкурентных целей (поддержания цены на торгах либо ценовой дезориентации иных участников торгов либо иных целей) правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными и не подтвержденными соответствующими доказательствами, с учетом того, что антимонопольный орган не пояснил какая именно согласованная участниками торгов стратегия достижения антиконкурентных целей была использована ООО "Залесский Агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" при участии в спорном конкурсе.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что даже в случае, если ООО "Тимбер-Мелио" не приял бы участия в спорном конкурсе N 0335100004719000014, данное обстоятельство не повлияло бы на результаты спорного конкурса, учитывая, что ООО "Размах" предложил цену контракта с незначительным снижением, что не позволило бы ему, учитывая отсутствие опыта выполнения аналогичных работ, победить в спорном конкурсе.

В случае если в спорном конкурсе принял бы участие только один участник - ООО "Залесский агросервис", то контракт был бы заключен с единственным участником с учетом положений пункта 25 части 1 статьи 93, поскольку заявка ООО "Залесский агросервис" была признана соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и Конкурсной документации. Учитывая изложенное суд апервой инстанции обоснованно принял во внимание разъяснения, приведенные в пункте 24 Постановления N 2.

Таким образом, следует признать, что участие ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" в спорном конкурсе N 0335100004719000014, осведомленность заявителей об их намерении на участие в конкурсе и поведении участников конкурса (предложение максимальной цены контракта), в рассматриваемом случае не привело к нарушению антимонопольного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Управление не дало оценки доводам заявителей о наличии объективных причин такого поведения каждого хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке не запрещаются антимонопольным законодательством, если это не привело к ограничению (устранению) конкуренции.

В рассматриваемом случае, антимонопольным органом не доказано, что поведение заявителей при участии в конкурсе N 0335100004719000014 повлияло на конкуренцию, привело к недопущению (устранению, ограничению) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона N 135), а также привело (либо могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на спорном конкурсе.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, Управлением не установлено наличие в действиях ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, оценив в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ представленные материалы антимонопольного дела, учитывая разъяснения, приведенные в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение Калининградского УФАС от 22.06.2020 по делу N 039/01/11-1080/2019, которым в действиях ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона 135-ФЗ

Постановления Калининградского УФАС от 02.04.2021 N 039/04/14.32-191/2021 и от 02.04.2021 N 039/04/14.32-192/2021 о привлечении ООО "Залесский агросервис" и ООО "Тимбер-Мелио" к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) были вынесены на основании выводов, изложенных в решении от 22.06.2020 по делу N 039/01/11-1080/2019.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции также обоснованно признал незаконными и отменил постановления Калининградского УФАС от 02.04.2021 N 039/04/14.32-191/2021 и от 02.04.2021 N 039/04/14.32-192/2021 о привлечении к административной ответственности, в связи с недоказанностью наличия в действиях заявителей события и состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы Управления и отмены решения суда первой инстанции от 05.07.2021 отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 05 июля 2021 года по делу N А21-9665/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас