Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2021 г. N 07АП-10385/21 по делу N А27-8977/2021

город Томск

15 декабря 2021 г.

Дело N А27-8977/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Кривошеиной С.В.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" (N 07АП-10385/2021) на решение от 06.09.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу NА27-8977/2021 (судья Гатауллина Н.Н.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" (город Новосибирск, ул. Фрунзе, дом 80, офис 627, ОГРН 1104217005837, ИНН 4217127144) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (город Кемерово, ул. Ноградская, 5, 312, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании решения и предписания от 14.04.2021 по делу N 042-01/10-1461/2020,

третьи лица: публичное акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания", город Кемерово (ОГРН 1064205110133, ИНН 4205109214); общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания", город Кемерово (ОГРН 1064205113136, ИНН 4205109750).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Осипов Д.А. по доверенности от 01.01.2019, диплом, паспорт (онлайн), Медведев В.М. по доверенности от 01.01.2019, диплом, паспорт (онлайн),

от заинтересованного лица: Давыдова А.М. по доверенности от 07.06.2021, паспорт (онлайн), Тугарева Е.Н. по доверенности от 12.04.2021, диплом, паспорт (онлайн),

от ПАО "Кузбасская энергетическая сбытовая компания": Провоторова А.В. по доверенности от 27.06.2021, диплом, паспорт, Бак И.В. по доверенности от 27.06.2021, паспорт,

от ООО "Кузбасская энергосетевая компания": без участия (извещен),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" (далее - заявитель, ООО "ГЭС", общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными решения от 14.04.2021 и предписания от 14.04.2021, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, Кемеровское УФАС России) по делу N 042- 01/10-1461/2020.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (далее - ПАО "Кузбассэнергосбыт"); общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" (далее - ООО "КЭнК").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06.09.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ГЭС" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования общества в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что судом необоснованно не приняты во внимание существенные нарушения норм о порядке рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства; судом необоснованно сделан вывод о нарушении обществом норм материального права; поскольку общество предоставляет гарантирующему поставщику сведения о показаниях приборов учета в многоквартирных жилых домах дважды, и по состоянию не позднее 25 число отчетного месяца, и по состоянию не позднее 28 числа отчетного месяца - то у гарантирующего поставщика имеется возможность соблюдения требований по использованию показаний во взаимоотношениях с иными лицами (потребителями, управляющими организациями, другими сетевыми организациями) - путем использования тех показаний, которые он считает правильным использовать в отношениях с этими иными лицами; общество настаивало на необходимости использования показаний по МКД по состоянию не позднее 28 числа отчетного месяца - только в рамках договорных отношений с гарантирующим поставщиком по договору от 21.11.2014 N 210034/ГЭС589-14 для определения объема оплачиваемых фактических потерь, иными словами, у сторон возник гражданско-правовой спор относительно объема оплачиваемой по договору электрической энергии, а иные лица здесь не задействованы, их интересы общество не нарушало; судом и антимонопольным органом неправильно истолкованы положения Основных положений и Правил недискриминационного доступа.

Кемеровское УФАС России, ПАО "Кузбассэнергосбыт", ООО "КЭнК" представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзывы приобщены к материалам дела.

Представленные ООО "ГЭС" краткие возражения на отзывы приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием систем веб-конференции, представители заявителя, заинтересованного лица, ПАО "Кузбассэнергосбыт" свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, поддержали в полном объеме.

ООО "КЭнК", надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного заседания, не явилось в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело при имеющейся явке.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, возражений, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения заявления ПАО "Кузбассэнергосбыт" (вх.N 1145 от 24.03.2020), Приказом Кемеровского УФАС России от 11.09.2020 N 153 (том N 6, л.д. 61) возбуждено дело N 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "ГЭС" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Кроме того, в ходе рассмотрения дела N 042/01/10- 1461/2020 в действиях (бездействии) ООО "ГЭС" обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (Определение об отложении рассмотрения дела N042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства), в части:

- не соблюдения требований действующего законодательства в части определения объёмов электроэнергии, отпущенной на нужды многоквартирных жилых домов в установленные законодательством сроки, а именно не позднее 25-го числа каждого месяца;

- искусственного уменьшения объёма потерь электрической энергии в расчётном периоде, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой компанией;

- создания ситуации, которая ведет к ущемлению (угрозе) интересов гарантирующего поставщика, а также сетевых организаций, потребителей, исполнителей коммунальных услуг.

Решением Кемеровского УФАС России от 14.04.2021 по делу N 042/01/10- 1461/2020 ООО "ГЭС" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Также по данному делу было выдано предписание от 14.04.2021, которым обществу было предписано: "прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части использования показаний общедомовых приборов учета в Новокузнецком городском округе, Кемеровской области - Кузбасс, для определения объемов полезного отпуска, фактических потерь в собственных сетях и составления баланса электрической энергии зафиксированных позднее, чем 25-го числа каждого месяца, т.е. в даты, отличные от установленных требованиями действующего законодательства, путем: - снятия показаний общедомовых (коллективных) приборов учета в период до 25-го числа месяца, являющегося расчетным, и передаче показаний общедомовых (коллективных) приборов учета ПАО "Кузбассэнергосбыт" не позднее 26-го числа расчетного месяца; - определения объемов полезного отпуска по многоквартирным жилым домам, а также фактических потерь в собственных сетях и составления баланса электрической энергии на даты, не позднее 25-го числа каждого месяца. Также было предписано ежемесячно в течение одного года представлять подтверждение исполнения предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО "ГЭС" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что Комиссия Кемеровского УФАС России, рассмотрев материалы дела N 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, правомерно пришла к выводу о нарушении ООО "ГЭС" части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

К полномочиям антимонопольного органа отнесены полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства; антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 1, подпункт "б" пункта 2 части 1 статьи 23).

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пункт 3.49 Административного регламента N 339).

В силу положений части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2011 N 1570-О-О "По запросу Ачинского городского суда Красноярского края о проверке конституционности положений частей 1 и 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в соответствии с Законом о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа возбуждает по предусмотренным этим Федеральным законом основаниям и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства и по результатам их рассмотрения принимает решения (статьи 39 и 41 Закона о защите конкуренции).

Возбуждение комиссией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не предрешает вывода о том, что факт административного правонарушения будет выявлен, а производство по делу об административном правонарушении будет возбуждено. При возбуждении и рассмотрении дела в таком производстве лицо не может быть привлечено к административной ответственности. Вместе с тем такое производство позволяет при установлении нарушения антимонопольного законодательства выявить и обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения.

Таким образом, на стадии решения вопроса о возбуждении административного дела антимонопольный орган обязан установить лишь наличие признаков нарушения Закона о защите конкуренции, необходимых и достаточных для возбуждения дела, а не устанавливать на этой стадии все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные соответствующими статьями Закона о защите конкуренции.

При этом в силу части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, до возбуждения дела антимонопольный орган выдает лицу, занимающему доминирующее положение на определенном товарном рынке, предупреждение.

Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела (часть 3).

Выдача предупреждения в случае выявления признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции указанным Законом не предусмотрена.

В соответствии с пунктом 1 части 1.1 статьи 47 Закона о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, если в ходе рассмотрения дела в действиях ответчика по делу обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено ранее.

Поскольку в ходе рассмотрения дела N 042/01/10-1461/2020 в действиях (бездействии) ООО "ГЭС" обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что в том числе явилось основанием для отложения рассмотрение дела.

Согласно части 1.2 статьи 47 Закона о защите конкуренции, в случае отложения рассмотрения дела по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 1.1 статьи 47 Закона о защите конкуренции, в соответствующем процессуальном документе указывается перечень выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательства, фактические и иные обстоятельства, которые свидетельствуют о наличии таких признаков.

Таким процессуальным документом применительно к рассмотренному антимонопольным органом делу 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства являлось заключение об обстоятельствах дела, в котором было указано на наличие в действиях ООО "ГЭС" признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также исчерпывающим образом приведены доказательства в обоснование указанных выводов.

В свою очередь ООО "ГЭС" воспользовалось предоставленным ему частью 5 и 6 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции правом и представило в адрес антимонопольного органа свои пояснения возражения на заключение об обстоятельствах дела, которые также исследовались комиссией антимонопольного органа в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом в данных возражениях ООО "ГЭС" приводило доводы об отсутствии в его действиях вменяемого признака нарушения Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о том, что до принятия решения по делу ООО "ГЭС" была известна и понятна квалификация его действий, рассматриваемых комиссией.

При таких обстоятельствах, оснований полагать, что Кемеровским УФАС России допущено нарушение процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, способных повлечь ущемление интересов заявителей или препятствующих принятию объективного решения по делу у апелляционного суда не имеется.

При этом вопреки доводам апелляционной жалобы причин для прекращения производства по делу у антимонопольного органа не имелось, поскольку основания, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции, отсутствовали.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде "недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц".

В пункте 11 постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из выше указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка).

Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта).

При этом возможно наступление указанных последствий, как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Последствия совершения нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут наступать вследствие действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, или в результате совершения нарушения может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных последствий.

Наступлением таких последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц. Под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, то есть ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

В пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (далее также - доминирование на товарном рынке). В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

Исходя из положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 31 декабря 2019 года N 896 для ООО "ГЭС" на 2020 год утверждены тарифы на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям Кемеровской области.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кузбасса от 31 декабря 2020 года N 845 для ООО "ГЭС" на 2021 год утверждены тарифы на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям Кемеровской области - Кузбасса.

Таким образом, ООО "ГЭС" является сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии, и в силу вышеприведенных норм права является субъектом естественной монополии, обязанным соблюдать запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

21.11.2014 между ПАО "Кузбассэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ООО "ГЭС" (сетевая компания) заключен договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях N 210034/ГЭС-589-14.

В соответствии с условиями договора от 21.11.2014 N 210034/ГЭС-589-14 в редакции дополнительного соглашения от 20.02.2019 об изменении предмета договора, ПАО "Кузбассэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях ООО "ГЭС" (сетевая компания), а сетевая компания обязуется своевременно оплачивать гарантирующему поставщику приобретаемую электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь в электрических сетях.

В связи с вступлением в силу 31.07.2019 Постановления Правительства РФ от 13.07.2019 N 897 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросу договорных отношений между собственниками помещений в многоквартирных домах и ресурсоснабжающими организациями", которым был внесен ряд изменений в Правила N354, Правила N 124, в том числе уточнены сроки снятия показаний индивидуальных приборов учета в отношении жилых домов, жилых и нежилых помещений в многоквартирных жилых домах (далее - МКД), а также в отношении объектов (нежилых помещений вне МКД), которые подключены под общедомовой прибор расчетного учета в многоквартирном доме - не позднее 25-го числа текущего месяца и передачи их для расчета не позднее 26-го числа текущего месяца (абз.7 подп. н) п.1 и абз. 7 подп. о) п.1 Постановления N 897), ПАО "Кузбассэнергосбыт" было составлено и направлено в адрес ООО "ГЭС" дополнительное соглашение от 01.08.2019 (письмо исх. N80- 02/5610 от 08.08.2019).

ООО "ГЭС" 26.08.2019 в адрес ПАО "Кузбассэнергосбыт" направило письмо (исх. N 14-6034-15 от 23.08.2019), в котором сообщило, что показания по точкам поставки, расположенным в МКД и жилых домах будут доставлены на 25.08.2019. В целях исполнения обязательств по Договору будут использованы данные по состоянию на 28.08.2019, что послужило основанием для обращения ПАО "Кузбассэнергосбыт" в антимонопольный орган в целях предупреждения угрозы ущемления прав и интересов иных субъектов рынка.

По мнению ПАО "Кузбассэнергосбыт", поддержанное антимонопольным органом, учитывая установленные действующим законодательством сроки снятия показаний приборов учета по гражданам-потребителям - не позднее 25-го числа текущего месяца, определение объемов взаимных обязательств сторон должно осуществляться на основании данных приборов учета не позднее указанной даты, в противном случае образуются нераспределенные объемы электрической энергии, которые либо подлежат распределению по пункту 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) (ранее п. 190 Основных положений) на иные сетевые организации области, либо могут привести к довыставлению дополнительных объемов на потребителей, включая исполнителей коммунальных услуг в МКД.

В свою очередь ООО "ГЭС" указывает на то, что взаимоотношения общества и гарантирующего поставщика не регулируются Правилами предоставления коммунальных услуг, обязанность Общества (как сетевой организации) снимать показания приборов учета в некую определенную дату Правилами предоставления коммунальных услуг не установлена, соответственно, общество было вправе оставить неизменными в договоре от 21.11.2014 N 210034 / ГЭС589-14 ранее согласованные даты снятия показаний по жилым домам и МКД - 28 число отчетного месяца (поскольку они касались только взаимоотношений сторон ПАО "Кузбассэнергосбыт" - и ООО "Горэлектросеть"). Действия общества, являющегося в данных отношениях потребителем энергии, по определению объема приобретенного им ресурса иначе, чем по расчету энергоснабжающей организации - не содержат в себе элемента использования рыночной власти. Кроме того, они имеют разумное оправдание - поскольку ПАО "Кузбассэнергосбыт" возлагает на ООО "Горэлектросеть" дополнительные затраты - в разрез с условиями договора.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупной взаимосвязи, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации (пункт 2 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике). Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь устанавливаются Правительством Российской Федерации в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Согласно пункту 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, переданной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к данной электрической сети, а также объемом электрической энергии, которая передана в электрические сети других сетевых организаций (пункт 50 Правил N 861).

Согласно пунктам 27 - 29 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии потребителям, находящимся на территории своей зоны деятельности, по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Согласно пункту 128 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III Основных положений N 442. Как предусмотрено пунктом 129 Основных положений N 442 иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической мощности по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности).

По правилам пункта 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета.

В соответствии с пунктом 50 Правил N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Из содержания приведенных норм права в их совокупности и взаимной связи следует, что лицами, обязанными оплачивать потери ресурса в электрических сетях являются сетевые организации, эксплуатирующие такие объекты электросетевого хозяйства, а также иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, которыми по общему правилу, в том числе, с учетом требований статьи 210 ГК РФ, являются собственники.

Таким образом, обязанность ООО "ГЭС" приобретать у ПАО "Кузбассэнергосбыт" как гарантирующего поставщика определенный объем электроэнергии в целях компенсации фактических потерь энергоресурса в сетях прямо предусмотрена требованиями действующего законодательства РФ.

Доводы заявителя о невозможности применения в рассматриваемой ситуации Основных положений правомерно отклонены судом первой инстанции как основанные на ошибочном толковании норм материального права.

Так, в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) следует, что правила определения объема коммунальных услуг регулируются, в первую очередь, нормами ЖК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления.

Согласно пункту 184 Основных положений определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами N 354.

Таким образом, в отношении правового регулирования бытового потребления электрической энергии противоречий в применении правил Основных положений и Правил N 354 не имеется, поскольку соответствующие нормы применяются как общие и специальные нормы права по принципу вытеснения специальными нормами общих.

Исходя из вышеизложенного, принимая во внимание, что в рассматриваемом споре объектом электроснабжения является домовладение (МКД), в данном случае подлежат применению положения Правил N 354, а нормы Основных положений применяются лишь в части, не противоречащей указанным Правилам.

Отклоняя доводы апеллянта об отсутствии нарушения прав иных лиц, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с абз. 3 пункта 195 Основных положений в случае, если по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках, уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), рассчитанный таким гарантирующим поставщиком, объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями, которые оказывают услуги по передаче 23 электрической энергии в соответствующем расчетном периоде и объемы потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям которых учтены в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам РФ на соответствующий расчетный период, и учитывается при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению для компенсации потерь указанными сетевыми организациями.

Пунктом 44 Правил N 354 предусмотрено, что распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период, также по общему правилу не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления соответствующего коммунального ресурса в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме.

В силу статьи 3 Закона об электроэнергетике расчетный период - период, единый для целей определения коммерческим оператором цен покупки и продажи электрической энергии, мощности, услуг и иных допускаемых к обращению на оптовом рынке объектов и установленный в соответствии с правилами оптового рынка, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Как верно указал суд первой инстанции, учитывая, что в силу вышеприведенных норм законодательства и судебной практики объемы должны определяться одинаково между всеми субъектами, в случае следования позиции ООО "ГЭС" и определения объемов по МКД по состоянию на 25 число, а не на 28 число месяца, могут быть затронуты имущественные права и интересы исполнителей коммунальных услуг в МКД, а именно управляющих компаний (ТСЖ, ЖК, иных СПК), которые ограничены в предъявлении жильцам платы на содержание общего имущества размерами нормативов с отнесением 3-х дневного объема потребления целиком по многоквартирному дому, возникшего в связи с некорректностью действий ООО "ГЭС", на свои убытки.

Кроме того, в случае принятия позиции ООО "ГЭС" будут нарушены права сетевых организаций, которым придется нести бремя некорректного использования ООО "ГЭС" данных об объемах полезного отпуска электрической энергии при определении объемов потерь.

Так, из абз. 3 пункта 195 Основных положений следует, что в случае, если по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках, уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), рассчитанный таким гарантирующим поставщиком, объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями, которые оказывают услуги по передаче электрической энергии в соответствующем расчетном периоде и объемы потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям которых учтены в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам РФ на соответствующий расчетный период, и учитывается при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению для компенсации потерь указанными сетевыми организациями.

Данное обстоятельство подтверждается, представленными ПАО "Кузбассэнергосбыт" в материалы дела N 042/01/10-1461/2020 плановыми данными по распределению между сетевыми организациями в соответствии с требованиями пункта 195 Основных положений разницы объема электрической энергии, образовавшейся из-за некорректного использования ООО "ГЭС" данных о показаниях по приборам учета в МКД, снятых на 28 число вместо 25-го, согласно которым за период с августа по декабрь 2019 года указанный объем составил 4 692 861,96 руб., за период с января по сентябрь 2020 года - 1 787 338,11 руб.

Также своими действиями по искусственному увеличению объемов полезного отпуска по МКД на 3 дня (с 26 по 28 число) для расчета потерь в сетях, необоснованному снижению потерь и отказом от оплаты фактических потерь, ООО "ГЭС" создает угрозу ущемления прав и законных интересов гарантирующего поставщика, поскольку в случае начисления ПАО "Кузбассэнергосбыт" нераспределенных объемов электроэнергии, управляющим компаниям и иным исполнителям коммунальных услуг или сетевым организациям, возникают риски их обращения в Кемеровское УФАС России и иные контролирующие органы и привлечения ПАО "Кузбассэнергосбыт" к административной ответственности, а также возникновении разногласий и необоснованных судебных издержек в случае их обращения в судебные органы.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, что некорректными расчетами балансов и составлением балансов электрической энергии в несоответствующие законодательству даты ООО "ГЭС" оказывает влияние на обращение товара (электрической энергии) на рынке, поскольку договор поставки электроэнергии может быть заключен только данной сетевой компаний, которая является владельцем системы учета электрической энергии на розничном рынке, и именно ей предписано законом составлять баланс на закрепленных за ней сетях и определять потери и дает возможность таким образом пользоваться своим положением и создавать угрозу ущемления прав иных лиц.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган правомерно квалифицировал действия ООО "ГЭС" по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд первой инстанции, руководствуясь в том числе положениям пунктов 5, 45 постановления Пленума ВС РФ N 2 от 04.03.2021, верно отклонил доводы заявителя о наличие в рассматриваемом случае гражданско-правового спора, так как в силу статьи 39 Закона о защите конкуренции рассмотрение заявлений, указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства, входит в компетенцию антимонопольного органа, в который ПАО "Кузбассэнергосбыт" и было вынуждено обратиться в целях защиты не только своих интересов, но, с учетом статуса гарантирующего поставщика, также интересов иных лиц (потребителей и сетевых компаний).

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, предписание, выданное на основании правомерно вынесенного решения антимонопольного органа, является законным и обоснованными и не может быть признано недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд, установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Иное толкование заявителем жалобы законодательства применительно к установленным по делу обстоятельствам, а также иная оценка доказательств, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.09.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-8977/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" из федерального бюджета 1 500 (одну тысячу пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 24.09.2021 N 18764.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

С.В. Кривошеина Т.В. Павлюк