Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2021 г. N 09АП-73317/21 по делу N А40-125935/2021

г.Москва

14 декабря 2021 г.

Дело N А40-125935/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Л.А.Москвиной, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ИП Горяйновой Евгении Олеговны

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2021

по делу N А40-125935/21 (122-811)

по заявлению ИП Горяйновой Евгении Олеговны

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1)Департамент города Москвы по конкурентной политике,

2)АО "Единая электронная торговая площадка",

3)ООО "Гимнастический клуб "Олимпия"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Шкурко Л.Г. по дов. от 03.12.2021;
от ответчика:	Иванова У.В. по дов. от 20.02.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Горяйнова Евгения Олеговна (далее также - заявитель, ИП Горяйнова Е.О.) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее также - ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) с требованием признать недействительными решение от 12.03.2021 N 04/10/18.1-77/2021, предписание N 04/10/18.1-77/2021.

Решением от 29.09.2021, принятым по данному делу, заявленные требования оставлены судом без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность и необоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа, поскольку, по мнению заявителя, работа электронной площадки нарушена не была, антимонопольным органом при принятии решения были совершены процессуальные нарушения.

Представитель ответчика в судебном заседании, а также в отзыве на жалобу, представленном в порядке ст.262 АПК РФ, возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу заявителя - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без их участия.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем заявителя заявлено ходатайство о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы. Представитель ответчика возражал относительно удовлетворения заявленного ходатайства.

Апелляционный суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, исходя из нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии со ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд не обладает.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права. Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

В настоящем случае апелляционный суд, исходя из фактических обстоятельств дела, доказательств, представленных в материалы дела, принимая во внимание предмет настоящего спора, характер заявленной экспертизы, отсутствие достаточных аргументов, обосновывающих необходимость ее проведения, а также отсутствие обеспечения по данному ходатайству, установив возможность рассмотрения дела по имеющимся в материалах дела доказательствам, полагает, что основания для проведения экспертизы отсутствуют и спор может быть рассмотрен по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, 24.01.2021 и 25.01.2021 на сайте АО "ЕЭТП" (адрес электронной площадки в сети Интернет - https://com.roseltorg.ru) Департаментом города Москвы по конкурентной политике (далее также - Организатор торгов) размещены извещения N 250121/0336103/04, N 240121/0336103/08, N 250121/0336103/02 о проведении аукционов в электронной форме на право размещения некапитального объекта, предназначенного для обеспечения занятий физической культурой, спортом, обустройства раздевалок, мест хранения спортивного инвентаря, по адресам: г.Москва, ул.Лухмановская, вблизи вл.11Б (далее -аукцион N 1); г.Москва, ул.Академика Янгеля, д.14, корп.5 (аукцион N 2); г.Москва, Ленинградское шоссе, вл.71, стр.17 (аукцион N 3).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе N 2 на право заключения договора на размещение некапитального объекта физкультурно-оздоровительный комплекс от 24.02.2021 по окончанию срока подачи заявок подано 11 заявок. Комиссия рассмотрела заявки на участие в процедуре N COM24012100004 и приняла решение о допуске поданных заявок.

В соответствии с протоколом о результатах аукциона на право заключения договора на размещение некапитального объекта физкультурно-оздоровительный комплекс от 01.03.2021 в результате подведения итогов Комиссией признан победителем аукциона участник N 5 (ИП Горяйнова Е.О.), участник аукциона, сделавший предпоследнее предложение о цене договора участник N 6 (ООО "МТК").

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Гимнастический клуб Олимпия" (далее также - Общество, ООО "ГК Олимпия") на действия (бездействие) оператора электронной площадки - АО "ЕЭТП" при проведении аукционов, согласно которой во время проведения аукционов Оператором не обеспечена бесперебойная работа электронной площадки, расположенной по адресу в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.com.roseltorg.ru, в результате чего Общество было лишено возможности подать лучшее ценовое предложение.

По результатам рассмотрения жалобы Общества, 12.03.2021 Комиссией ФАС России принято решение по делу N 04/10/18.1-77/2021 о признании жалобы частично обоснованной, выдано обязательное для исполнения предписание.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ИП Горяйновой Е.О. в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ИП Горяйновой Е.О. требований.

При этом, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Из материалов дела усматривается, что аукционы проводились в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 13.11.2012 N 636-ПП "О размещении и установке на территории города Москвы объектов, не являющихся объектами капитального строительства и объектов, размещение которых осуществляется без предоставления земельных участков и установления сервитутов" и завершились 27.02.2021 в 18 часов 02 минуты (аукцион N 1), в 18 часов 17 минут (аукцион N 2), в 18 часов 13 минут (аукцион N 3).

Согласно жалобе Общества, 27.02.2021 в 17 часов 55 минут Общество не смогло подать лучшее ценовое предложение во время проведения аукционов ввиду технического сбоя на сайте Оператора, в подтверждение чего представило скриншоты и видеозаписи.

Изучив доводы и доказательства представленные ООО "ГК Олимпия" антимонопольный орган пришел к выводу о неподтверждении Обществом факта наличия технического сбоя на сайте Оператора по процедурам аукционов N N 1,3, поскольку скриншоты сформированы после завершения процедуры проведения данных аукционов.

При этом по аукциону N 2 ООО "ГК Олимпия" в составе жалобы приложена видеозапись, из которой усматривается, что 27.02.2021 в 18 часов 11 минут при попытке открыть страницу проведения рассматриваемого аукциона N 2 открывается всплывающее окно с ошибкой "Произошла непредвиденная ошибка. Текст ошибки: Uncaught TypeError: Cannot read property procedureJtype' of undefined at https://com.roseltorg.ru/js/mod_com.min.js? _dc=1614437484:2987".

Кроме того, из видеозаписи также усматривается, что Общество успешно переходит на сайте Оператора из вкладки "Актуальные процедуры" во вкладку проведения аукциона N 2, что подтверждает непрерывность интернет-соединения на стороне ООО "ГК Олимпия".

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает выводы суда о том, что представленные Обществом в антимонопольный орган доказательства в совокупности свидетельствуют о невозможности подачи ценового предложения по Аукциону N 2 по независящим от Общества обстоятельствам.

Из содержания представленного АО "ЕЭТП" журнала активности пользователей, невозможно сделать однозначный вывод о факте наличия сбоя на стороне Общества при проведении Аукциона N 2, а также об обеспечении Оператором бесперебойного функционирования и работоспособности электронной площадки, поскольку представленная АО "ЕЭТП" форма журнала активности пользователей не свидетельствует о достоверности и подлинности содержательной части указанного журнала и не раскрывает активность на сайте Оператора конкретного пользователя.

Довод заявителя о том, что письменными пояснениями АО "ЕЭТП", представленными последним в антимонопольный орган подтверждается факт отсутствия технического сбоя на сайте Оператора, отклоняется апелляционным судом, поскольку Оператором не представлено в антимонопольный орган техническое заключение о бесперебойной работе сайта Оператора, подписанное соответствующим специалистом, равно как и доказательств, раскрывающих причину возникновения ошибки у ООО "ГК Олимпия" при попытке открыть страницу проведения аукциона N 2 с целью подачи ценового предложения, с учётом того, что ранее данный участник их успешно подавал и подтвердил непрерывность своего интернет-соединения при проведении аукционов.

В соответствии с п.4.1.2 Регламента размещения процедур по продаже и аренде государственного или муниципального имущества с использованием электронной площадки "Приватизация имущества" АО "Единая электронная торговая площадка" (далее также - Регламент) Оператор обязан обеспечить работоспособность и функционирование электронной площадки в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством Российской Федерации и Регламентом.

Таким образом, Оператором в нарушение пункта 4.1.2 Регламента не была обеспечена бесперебойная работоспособность и функционирование электронной площадки, а также функциональная возможность участникам подавать ценовые предложения при проведении процедуры аукциона N 2.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неправомерное неизвещение его о факте поступления жалобы Общества, что лишило возможности ИП Горяйновой Е.О. принять участие в рассмотрении жалобы.

Данный довод был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Так, согласно части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу.

В соответствии с частью 12 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции с момента получения уведомления ФАС России о принятии жалобы к рассмотрению на организатора торгов возлагается обязанность по извещению лиц, подавших заявки на участие в торгах, о факте поступления такой жалобы, её содержания, месте и времени рассмотрения.

Из материалов дела следует, что уведомление антимонопольного органа от 05.03.2021 N 17/16570/21 о принятии жалобы ООО "Гимнастический клуб Олимпия" к рассмотрению, соответствующее требованиям части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, направлено по электронной почте Обществу, Оператору и Организатору торгов 05.03.2021, в эту же дату размещено на сайте антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах, антимонопольным органом исполнена возложенная на него частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обязанности, следовательно, отсутствуют процедурные нарушения антимонопольным органом при рассмотрении жалобы Общества, на которые указывает заявитель.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Апелляционным судом установлено, что в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу статьями 18.1, 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом принято оспариваемое решение ФАС России, также выдано предписание в связи с нарушением пункта 4.1.2 Регламента.

Выданное на основе законного решения предписание также является законным, учитывая, что требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания (в предписании должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми) антимонопольным органом соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Согласно оспариваемому предписанию ФАС России в срок до 26.03.2021: Организатору торгов предписано отменить протокол о результатах аукциона на право заключения договора на размещение некапитального объекта физкультурно-оздоровительный комплекс СОМ24012100004 от 01.03.2021 (Протокол); установить новые сроки внесения задатков на участие в аукционе N 2 не менее 5 рабочих дней; назначить новые дату и время проведения аукциона N 2; уведомить участников аукциона N 2 о новых сроках внесения задатков на участие в аукционе N 2, новых дате и времени проведения аукциона N2; продолжить проведение процедуры аукциона N2 с последнего предложения о цене, указанного в Протоколе, а также разместить соответствующую информацию на официальном сайте, сайте Оператора и иных средствах массовой информации, в которых было опубликовано извещение о проведении аукциона N2;

АО "ЕЭТП" - уведомить участников аукциона N 2 о новых сроках внесения задатков на участие в аукционе N 2, новых дате и времени его проведения, а также обеспечить свободный бесперебойный доступ к сайту Оператора участникам аукциона N 2 в течение всего времени его проведения в соответствии с Регламентом и действующим законодательством.

Из материалов дела следует, что Предписание ФАС России было исполнено, что подтверждается письмом Организатора торгов от 26.03.2021 N 77-16-422/21 и письмом Оператора от 30.03.2021 N 2085-Д/21.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание ответчика являются законными, обоснованными и не нарушают прав и охраняемых законом интересов заявителя, в связи с чем вывод суда о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований правомерен.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с изложенными в решении суда выводами, заявитель не представил доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2021 по делу N А40-125935/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Л.А. Москвина И.В. Бекетова