Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2021 г. N 07АП-11168/21 по делу N А67-4799/2020

город Томск

17 декабря 2021 г.

Дело N А67-4799/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15.12.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.12.2021.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Молокшонова Д.В.
		Подцепиловой М.Ю.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сомовым Д.Ю. рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Мангазея Строй", общества с ограниченной ответственностью "Вира" (N 07АП-11168/2021 (1,2)) на решение от 30.09.2021 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-4799/2020 (судья Д.А. Гребенников) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вира" (ИНН 7017274796, ОГРН 1107017021638) к обществу с ограниченной ответственностью "Мангазея Строй" (ИНН 7701742236, ОГРН 1077759537283) о взыскании 16 951 004,49 руб.,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Бебенина Е.А., доверенность от 25.03.2020, удостоверение адвоката N 969 от 20.12.2013; Перковская О.В., доверенность от 02.12.2019, удостоверение адвоката N 1001 от 30.06.2014;

от ответчика онлайн: Евдокимов А.Б., доверенность от 24.11.2021, паспорт, диплом;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вира" (далее - ООО "Вира") обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Мангазея Строй" (далее - ООО "Мангазея Строй") о взыскании 16 951 004,49 руб., из которых 14 349 843,17 руб. сумма основной задолженности по договору подряда N ПОД2019/5326-МС от 22.05.2019, 1 166 177 руб. суммы гарантийного удержания, 1 434 984,32 руб. - неустойки, начисленной на основании пункта 9.3 договора за период с 07.05.2020 по 14.05.2021.

Решением от 30.09.2021 Арбитражного суда Томской области исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Мангазея Строй" в пользу ООО "Вира" взыскано 4 820 831,98 руб. задолженности, 365 465,50 руб. неустойки, 611,92 расходов по уплате государственной пошлины, всего взыскать 5 186 909,39 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Мангазея Строй", ООО "Вира" обратились с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе ООО "Мангазея Строй", ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить в части удовлетворения исковых требований, принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, в остальной части оставить решение без изменения.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что ответчиком предприняты все возможные меры, направленные на оформление акта о приемке выполненных работ и справок по форме КС-2, КС-3, поскольку подписать акт КС-2 N 2 от 25.04.2020, объединяющий в себе стоимость бесспорных работ (фактически выполненных работ) и спорных работ (фактически не выполненных) не представлялось возможным. Просрочка оплаты суммы в размере 300 005,95 руб. вызвана исключительно действиями истца. Работы по пруду аварийного сброса на сумму 1 534 322,72 руб. не являлись спорными. Суд не применил положения статьи 405,406 Гражданского кодекса Российской Федерации и не только взыскал с ответчика бесспорную сумму, но и неустойку за период с 07.05.2020 по 14.05.2021.

ООО "Вира" также не согласилось с вынесенным решением и в апелляционной жалобе просило отменить его в части отказа в удовлетворении исковых требований, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что подписывая договор, стороны выразили согласие с его условиями и условиями сметы к договору, которой предусмотрена отдельно цена за квадратный метр материала и квадратный метр работ. Ответчик был уведомлен о том, что при выполнении работ по укладке и монтажу существует норма расхода материала, отказ от оплаты фактически использованного для изоляции площадей материала, при отсутствии замечаний к работам, противоречит положениям договора и Гражданскому кодексу Российской Федерации. Предъявленные в КС-2, КС-3 от 25.04.2020 работы не являются дополнительными. Поскольку истец выполнял договорный объем работ в соответствии с требованиями проектной и рабочей документации, заключение на него дополнительных соглашений не требовалось. Выполненные и предъявленные к оплате работы прямо предусмотрены договором, технической и проектной документацией. Исполнительные схемы, ведомости полотнищ необоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств. ТТН подтверждают факт завоза материала на объект для последующего монтажа. Отмечает, что у заказчика отсутствуют претензии к подрядчику по качеству выполненных работ, результат работ используется заказчиком, результат работ и исполнительная документация переданы заказчику, замечаний, мотивированных отказов в адрес подрядчика не поступало. Судом не дана оценка исполнительной документации, АоСР, проектной и рабочей документации, на основании которых работы выполнялись и были приняты ответчиком.

ООО "Мангазея Строй" в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Вира" просило решение в части отказа в удовлетворении требований оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Вира" в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Мангазея Строй" просило решение в части удовлетворения требований истца оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ООО "Вира" (подрядчик) и ООО "Мангазея Строй" (заказчик) заключен договор подряда N ПОД2019/5326-МС от 22.05.2019.

В соответствии условиями данного договора заказчик поручает, а подрядчик обязуется своими силами с использованием своего материала, на своем оборудовании произвести на Объекте Работы в соответствии со Сметой (Приложение N 1), Техническим заданием (Приложение N 3) и Рабочей документацией. Заказчик обязуется принять результат Работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего Договора (пункт 1.1). Работы - по устройству противофильтрационного экрана из полимерных материалов по проекту "Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино". Работы включают передачу результата Работ и соответствующей Исполнительной и иной документации Заказчику. Объект(ы) - Хвостохранилище с дамбой из грунтовых материалов, Пруд аварийного сброса, Руслоотводный канал, Паводковый водосброс, Водохранилище промышленного назначения строящиеся на территории Горно-перерабатывающего предприятия на базе золоторудного месторождения "Наседкино", по адресу: Забайкальский край, Могочинский район, в 37 км северо-западнее ж/д ст. Могоча. Строительная площадка - означает Объект, находящийся по адресу: Забайкальский край, Могочинский район, в 37 км северо-западнее ж/д ст. Могоча, Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино", на которой подрядчик производит Работы в соответствии условиями Договора (термины, используемые в договоре).

Цена работ по Договору является приблизительной и составляет 136 278 185,00 (сто тридцать шесть миллионов двести семьдесят восемь тысяч сто восемьдесят пять) рублей 00 копеек, в том числе НДС - 20% в размере 22 713 030,83 рублей, включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ по настоящему Договору, определена в соответствии со Сметой (Приложение N 1 к настоящему Договору), содержащей укрупненные расценки на виды работ и материалы, которые являются твердыми и не подлежат пересмотру в одностороннем порядке (пункт 2.1).

Цена Договора включает в себя все затраты подрядчика необходимые для выполнения Работ в т.ч., но не ограничиваясь: заработная плата, мобилизация, демобилизация, мероприятия по охране труда и технике безопасности, доставка и хранение материалов и конструкций (в том числе таможенные пошлины), лимитированные затраты (зимнее удорожание, вахтовые затраты, временные здания и сооружения), организация питания работников, обеспечения работников средствами индивидуальной защиты, уборка и утилизация строительного мусора, полный комплект исполнительной документации (пункт 2.2).

Цена Договора включает в себя компенсацию всех издержек Подрядчика, связанных с исполнением обязательств по настоящему Договору, причитающееся ему вознаграждение, в том числе весь комплекс неразрывно связанных инженерных и технологических операций, необходимых для выполнения (пункт 2.3).

Заказчик перечисляет подрядчику аванс на закупку материалов и/или оборудования, необходимых для выполнения Работ, в размере 20 % 27 255 637 руб., в т.ч. НДС - 20% в размере 4 542 606,17 руб. (пункт 3.1).

Заказчик дважды в месяц ежемесячно осуществляет оплату предъявленных Подрядчиком промежуточных Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости работ и затрат по форме КС-3, в течение 10 (десяти) календарных дней после их подписания Сторонами, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика с учетом удержания гарантийной суммы, согласно пункту 3.7 настоящего Договора и погашения части аванса, согласно пункту 3.5 Договора. Пусконаладочные работы, производимые в рамках настоящего Договора, принимаются и оплачиваются Заказчиком только после их полного выполнения Подрядчиком в сроки и на основании документов, указанных в настоящем пункте. Для обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств по устранению недостатков в выполненных Работах и других обязательств по Договору, Заказчик удерживает в качестве гарантийного удержания 3 (три) процента от стоимости Работ, принятых Заказчиком в отчетном периоде. Удержание данных сумм отражается в Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункт 3.7).

Заказчик перечисляет Подрядчику сумму гарантийного удержания в следующем порядке: 50% накопленной суммы гарантийного удержания - в течение 30 (тридцать) дней после подписания Сторонами Акта приема-передачи Работ в соответствии с пунктом 6.6 настоящего Договора; оставшиеся 50% накопленной суммы гарантийного удержания, не позднее 8 (восьми) календарных месяцев с даты подписания Сторонами Акта приема-передачи Работ в соответствии с пунктом 6.6 настоящего Договора. Возврат гарантийного удержания производится на основании письма Подрядчика, с приложением акта сверки и счета на оплату. Заказчик вправе в одностороннем порядке уменьшить подлежащую возврату Подрядчику сумму гарантийного удержания на суммы расходов на устранение недостатков (дефектов), при их не устранении Подрядчиком в согласованный срок. Такое одностороннее удержание осуществляется путем зачета обязательств Подрядчика по возмещению Заказчику суммы расходов, которые Заказчик понес и/или должен будет понести на устранение недостатков и является основанием для прекращения обязательств Заказчика по выплате гарантийного удержания в сумме таких расходов в соответствии со статьями 407-410 Гражданского кодекса Российской Федерации. Возврат гарантийного удержания производится на основании письма, акта сверки и счета на оплату, выставленного Подрядчиком (пункт 3.8).

Превышение Подрядчиком объемов и стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением Сторон, относится на счет Подрядчика (пункт 3.10). Ежемесячно, не позднее 25 числа отчетного месяца, Подрядчик направляет Заказчику Акт о приемке выполненных Работ (по форме КС-2) в трех экземплярах, а также Справку о стоимости выполненных Работ и затрат (по форме КС-3) в трех экземплярах, с приложением соответствующей Исполнительной документации в четырех экземплярах на бумажном носителе и электронном виде в формате "PDF".

Стороны исходят из того, что отсутствие Исполнительной документации в полном объеме, не позволяет Заказчику определить, что Работы выполнены в полном объеме, с надлежащим качеством, в соответствии с нормами строительства и Рабочей документации. В случае если Подрядчик не приложит Исполнительную документацию на выполненные Работы в полном объеме, Заказчик вправе не рассматривать представленные им Акт по форме КС-2 и Справку по форме КС-3 до предоставления Исполнительной документации (пункт 6.1).

В течение 7 (Семи) рабочих дней с момента получения от Подрядчика Акта по форме КС-2 и Справки по форме КС-3, а также Исполнительной документации, Заказчик рассматривает их и, при отсутствии замечаний к выполненным в отчетном периоде Работам и представленным документам, подписывает Акт по форме КС-2 и Справку по форме КС-3. В случае если Заказчик в указанный срок не подписывает данные документы и не предоставляет мотивированный отказ от их подписания, Работы считаются принятыми и подлежат оплате согласно условиям настоящего Договора (пункт 6.2).

В случае обнаружения каких-либо недостатков, несогласованных отклонений в выполненных Подрядчиком Работах от Рабочей документации, а также других требований Договора, нормативно-технической документации, принятой в строительстве, Заказчик направляет Подрядчику мотивированный отказ от приемки работ и оставляет Акты о приемке выполненных Работ, Справки о стоимости выполненных Работ и затрат без подписания, при этом Заказчик обязан указать перечень выявленных недостатков и срок для их устранения Подрядчиком. После устранения недостатков рассмотрение Актов о приемке выполненных Работ, Справок о стоимости выполненных Работ и затрат осуществляется в порядке, предусмотренном настоящим разделом Договора (пункт 6.3) После окончания выполнения всех Работ по Договору, передачи Исполнительной документации в полном объеме и при положительном результате проведения пусконаладочных работ, Подрядчик производит передачу результата Работ Заказчику на основании итогового Акта приема-передачи работ. Заказчик принимает у Подрядчика результат Работ в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня вручения ему Подрядчиком указанного акта, подписанного со стороны Подрядчика, в двух экземплярах либо в этот же срок заявляет мотивированный отказ от подписания акта. В случае, если по окончании выполнения Работ по Договору или при расторжении Договора, Подрядчик не передал результат Работ Заказчику по Акту приема-передачи работ, то Заказчик вправе оформить данный акт в одностороннем порядке, с обязательным направлением одного экземпляра Подрядчику (пункт 6.6).

За задержку оплаты выполненных Подрядчиком Работ, предусмотренных настоящим Договором, Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,07 (ноль целых семь сотых) % от суммы просроченного платежа за каждый календарный день просрочки, но не более 10 (десяти) % от суммы задолженности. Данная неустойка не применяется в случае просрочки уплаты Заказчиком авансовых платежей, предусмотренных настоящим Договором (пункт 9.3).

20.11.2019 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2 договору в котором Пункт 2.1 Договора изложен в следующей новой редакции: "2.1. Цена работ по Договору является приблизительной и составляет 127 451 745,00 (сто двадцать семь миллионов четыреста пятьдесят одна тысяча семьсот сорок пять) рублей 00 копеек, в том числе НДС - 20%, включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ по настоящему Договору, определена в соответствии со Сметой (Приложение N 1 к настоящему Договору), содержащей укрупненные расценки на виды работ и материалы, которые являются твердыми и не подлежат пересмотру в одностороннем порядке.", а также утверждена новая редакции сметы Приложение N 1 к договору.

23.11.2019 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 3 к договору, 1. Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется своими силами с использованием своего материала, на своем оборудовании, произвести на Объекте Дополнительные работы по устройству геомембраны на объектах "Площадка N 09. Водохранилище промышленного назначения", "Площадка N02 Хвостохранилище", "Площадка N01.Обогатительный комплекс.01.9. Пруд аварийного сброса" (далее - "Дополнительные работы"), в соответствии со Сметой (Приложение N 1), Рабочей документацией, переданной ранее. Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего Соглашения. Сторонами также утверждена смета на проведение дополнительных работ.

30.04.2020 сторонами подписано дополнительное соглашение N 5 к договору, согласно условиям которого Стороны исходят из того, что на момент заключения настоящего Соглашения Подрядчиком выполнены, а Заказчиком приняты Дополнительные работы на сумму 4 526 176,52 рублей с НДС, согласно Акту о приемке выполненных работ КС-2 N 11 от 31.12.2019 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 11 от 31.12.2019 (пункт 1.1). Смета (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N3), изложена в новой редакции - Смета (Приложение N 1 к Соглашению). Стоимость Дополнительных работ составляет 4 826 182,14 (четыре миллиона восемьсот двадцать шесть тысяч сто восемьдесят два рубля 14 коп.) рубль, в т.ч. НДС 20% - 804 363,69 рубля в соответствии со Сметой (Приложение N1 к Соглашению) (пункт 1.3).

В ходе исполнения договора сторонами без замечаний подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3: от 21.06.2019 N 1, от 30.06.2019 N 2, от 15.07.2019 N 3, от 31.07.2019 N 4, от 15.08.2019 N 5, от 31.08.2019 N 6, от 15.09.2019 N 7, от 30.09.2019 N 8, от 15.10.2019 N 9, от 31.10.2019 N 10, от 31.12.2019

Ответчик в порядке гарантийного удержания оставил у себя денежные средства на дату рассмотрения спора на размере 1 166 177 руб., что не оспаривается участвующими в деле лицами.

Истец оформил акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 25.04.2020, N 11 от 25.04.2020, справка о стоимости работ и затрат по форме КС-3 N 12 от 25.04.2020 на сумму 14 349 843,17 руб.

Указанные акты были направлены в адрес Заказчика письмом исх. N 180 от 29.04.2020.

Данные акты были получены ответчиком 06.05.2020, что подтверждается доставочным листом, описью документов, накладной.

Исполнительная документация была передана истцом ответчику 27.05.2020, по акту приема-передачи исполнительной документации от 27.05.2020, согласно реестру N 1 (Площадка 09 Водохранилище), реестру N 2 (Площадка 02 Хвостохранилище), реестру N 3 (Пруд аварийного сброса).

Истец повторно направил Ответчику акты по форме КС-2 N 11 от 25.04.2020, КС-2 N 2 от 25.04.2020, и справку по форме КС-3 N 12 от 25.04.2020 с сопроводительным письмом исх.N 264 именно 08.06.2020, которые были получены Ответчиком 30.06.2020 (РПО N80084748756142), что подтверждается описью вложения в почтовое отправление и информацией с официального сайта АО Почта России об отслеживании почтового отправления.

Ответчик письмом от 07.07.2020 N 337-МС направил истцу мотивированный отказ от приемки работ и подписания документов, в связи с несоответствием (завышением) указанных в них объемов работ.

Ответчик 05.08.2020 направил истцу для подписания акты о приемке выполненных работ N 12- 1, 12-2, справку о стоимости дополнительных работ N 12 на сумму 2 014 966,92 руб. и итоговый акты о приемке выполненных работ на сумму 126 549 975,11 руб.

Истец направил ответчику претензию истца исх. N 267 от 09.06.2020 об оплате образовавшейся задолженности.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ явилось основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

На основании статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51)).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 14 Информационного письма N 51 при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Иными словами, в случае, если подрядчик на свой страх и риск выполнил дополнительные работы, не известив об этом заказчика, он лишается права на получение их стоимости даже в виде неосновательного обогащения.

Следовательно, дополнительные работы подлежат оплате только при согласии заказчика на проведение и оплату таких работ.

Указанные выводы подтверждаются позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которой подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно расчета истца, сумма задолженности составляет 10 695 188,19 руб. - стоимость работ и материалов на раскрой, подрезку, нахлесты, компенсационные волны, сварные соединения по всему объему выполненных по договору работ; 1 166 177 руб. - гарантийное удержание; 300 005,95 руб. - дополнительные работы по площадке хвостохранилище; 1 820 326,31 руб. - работы по основному договору, площадка хвостохранилище; 1 534 322,72 руб. - работы по основному договору, площадка пруд аварийного сброса.

Поддерживая выводы суда, коллегия отмечает, что исходя из буквального толкования условий договора в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, в процессе исполнения договора истцу было известно, что в смету не включен коэффициент на повышенный расход материалов, и тем более не предусмотрена возможность оплаты работ по монтажу нахлестов, сварных швов.

Пунктом 2.7 договора установлено, что подрядчик до заключения настоящего договора ознакомился с Рабочей документацией, необходимой для выполнения Работ, проверил ее и подтверждает ее достаточность для выполнения Работ по Договору. В последующем Подрядчик не вправе ссылаться на неучтенные работы и/или материалы в Рабочей документации и обязан выполнить их в счет цены настоящего Договора без дополнительной оплаты. Также будет считаться, что Подрядчик обследовал и изучил Объект, фронт Работ, Строительную площадку и ее окрестности и подтверждает, что Строительная площадка и фронт Работ удовлетворяет требованиям Подрядчика для выполнения Работ по настоящему Договору в согласованные Сторонами сроки и по указанной в пункте 2.1 стоимости.

В соответствии с пунктом 2.8 договора, при заключении настоящего Договора Подрядчик получил необходимую информацию, в том объеме, в котором она была передана Заказчиком в рамках Договора, в отношении рисков, непредвиденных и всех прочих обстоятельств, которые могут повлиять на стоимость или сроки выполнения Работ.

Однако, в рассматриваемом случае, истец приступил к выполнению работ. Какие-либо возражения относительно возможности выполнения работы и отказ от исполнения договора ООО "Вира" не заявляло.

Истцом доказательств согласования дополнительных работ с заказчиком суду не представлено.

Поскольку подрядчик, условия, предусмотренные пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, не исполнил, следовательно, он лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

При этом документы, на который ссылается истец в обоснование своих требований, а именно акт выездной комиссии N 1, ведомости полотнищ, исполнительные схемы полотнищ, товарно-транспортные накладные на поставку материалов, журнал верификации закупленной продукции, исполнительную документацию, рабочую документацию, не являются надлежащими доказательствами повышенного расхода материалов и расцениваться в качестве основания для платы данных материалов, не порождают новых обязательств сторон по договору.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований ООО "Вира" о взыскании 10 695 188,19 руб. стоимости работ и материалов на раскрой, подрезку, нахлесты, компенсационные волны, сварные соединения по всему объему выполненных по договору работ.

Требование истца о взыскании 300 005,95 руб. за дополнительные работы по площадке хвостохранилище, 1 820 326,31 руб. за работы по основному договору, площадка хвостохранилище, 1 534 322,72 руб. за работы по основному договору, площадка пруд аварийного сброса суд первой инстанции обоснованно признал подлежащими удовлетворению.

Из материалов дела следует, что сторонами подписаны акты освидетельствования скрытых работ от 25.10.2019 N 5.1 ГТ на устройство 31 122 м2 дорнит ЭКО 450, N 5.2-ГМ на устройство 31 122 м2 геомембраны, N 5.3-ГТ на устройство 35 212 м2 полотна дорнит ЭКО 200, составлены исполнительные схемы N 17-21 от 25.10.2029.

Кроме того, сторонами подписан акт КС-2 N 10 от 31.10.2019 на общую сумму 8 650 316,12 руб., согласно которого принята только часть работ, указанных в актах освидетельствования скрытых работ: на устройство 27408 м2 полотна дорнит ЭКО 450, на устройство 27408 м2 геомембраны, на устройство 31498 м2 полотна ЭКО 200.

15.03.2020 сторонами без возражений и замечаний подписаны подписан акты освидетельствования скрытых работ N 5.2- ГТ на устройство 2162 м2 дорнит ЭКО 450, N 5.3-ГМ на устройство 2162 м2 геомембраны, N 5.3-ГТ на устройство 2162 м2 полотна дорнит ЭКО 200, составлены исполнительные схемы N 17-21 от 25.10.2029.

Проанализировав переписку и пояснения сторон, представленные доказательства, суд пришел к правильному выводу о том, что на момент заключения дополнительного соглашения N 3 от 25.11.2019 и составления сметы к данному соглашению, работы указанные в пунктах 26-41 уже были фактически выполнены, стороны вели переговоры лишь о цене указанных работ.

В смете к дополнительному соглашению N 3 указаны исполнительные схемы на выполнение спорных дополнительных работ.

Акт о приемке выполненных работ от 31.12.2019 также содержит место выполнения спорных работ: (участок дамбы) для объема 2490 кв.м. (п. 25-31) и участок правового борта хвостохранилища для объема 2500, гребень дамбы для объема 482 кв.м. (п. 39, 40), данные работы были полностью оплачены истцу.

В одностороннем итоговом акте приемки выполненных работ, в пунктах 38-54 спорные работы указаны именно как дополнительные работ по объекту хвостохранилища выполненные на участке дамбы, участке правового борта и гребня дамбы.

В смете к дополнительному соглашению N 3 указано, что дополнительные работы в объеме 2490 выполнялись в связи с оформлением актов N 821 от 14.09.2019 (п. 3 сметы), в объеме 2500 - акта 872 от 30.08.2019, в объеме 482 кв. м. (п. 3.2 сметы) - протокол 131 от 14.10.2019.

Суд первой инстанции принял во внимание содержание актов N 821 от 13.09.2019, N 872 от 29.08.2019 и пришел к обоснованному выводу о том, что работы в объеме 2940 и 2500 м.2 являлись аварийными и восстановительными, не предусмотренными основным договором.

При этом, ответчик не потребовал составления полного пакета исполнительной документации, принял и оплатил данные работы на основании исполнительной документации полученной в электронном виде и приложенной истцом в составе протокола осмотра доказательств.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований ООО "Вира" о взыскании 300 005,95 руб. за дополнительные работы по площадке хвостохранилище, 1 820 326,31 руб. за работы по основному договору, площадка хвостохранилище, 1 534 322,72 руб. за работы по основному договору, площадка пруд аварийного сброса.

ООО "Вира" также заявлено требование о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 1 166 177,21 руб.

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В силу части 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 4030/13).

При этом с учетом взаимосвязанных положений статей 329, 359, пункта 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик как заказчик вправе удерживать причитающуюся выплате подрядчику сумму стоимости выполненных работ в качестве обеспечительной меры до исполнения подрядчиком своих обязательств.

Об исполнении подрядчиком своих обязательств может свидетельствовать достижение им результата работ и сдача его подрядчику, в связи с чем нарушение сроков выполненных работ, может обеспечиваться гарантийным удержанием только в случае, если это повлияло на окончание выполнения работ, если иное прямо не предусмотрено договором (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Иное противоречит правовой природе гарантийного удержания как обеспечительной меры в ее понимании, изложенной в указанных нормах, и нарушает принцип взаимных предоставлений возмездного гражданско-правового обязательства.

Согласно пункту 3.8 договора заказчик перечисляет подрядчику сумму гарантийного удержания в следующем порядке:

- 50% накопленной суммы гарантийного удержания - в течение 30 (тридцать) дней после подписания Сторонами Акта приема-передачи Работ в соответствии с пунктом 6.6 настоящего Договора;

- оставшиеся 50% накопленной суммы гарантийного удержания, не позднее 8 (восьми) календарных месяцев с даты подписания Сторонами Акта приема-передачи Работ в соответствии с пунктом 6.6 настоящего Договора.

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 6.6 договора ответчиком оформлен 05.08.2020 итоговый акт приема-передачи работ и направлен подрядчику для подписания письмом от 05.08.2020 N 393/1-МС.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что материалы дела содержат допустимые и достаточные доказательства выполнения подрядчиком и принятия заказчиком работ по спорному договору.

Наличие недостатков в выполненных работах, имеющих существенный и неустранимый характер, что исключает для ответчика потребительскую ценность результата выполненных работ и возможность использования результата работ по назначению, ООО "Мангазея Строй" не доказано.

Поскольку срок гарантийного удержания истек, ответчик был обязан перечислить истцу сумму гарантийных удержаний.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии оснований для оплаты работ, выполненных истцом, ответчиком, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Принимая во внимание, что ООО "Мангазея Строй" доказательств, опровергающих объем и стоимость выполненных ООО "Вира" в материалы дела не представило, апелляционный суд полагает обоснованным взыскание с ответчика суммы гарантийного удержания в размере 1 166 177,21 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 9.3 договора за задержку оплаты выполненных подрядчиком Работ, предусмотренных настоящим договором, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,07 (ноль целых семь сотых) % от суммы просроченного платежа за каждый календарный день просрочки, но не более 10 (десяти) % от суммы задолженности. Данная неустойка не применяется в случае просрочки уплаты Заказчиком авансовых платежей, предусмотренных настоящим договором.

По расчету истца сумма неустойки за период с 07.05.2020 по 14.05.2021 составила 1 434 984,32 руб.

Проверив расчет истца, суд признал его математически неверным, поскольку истцом не учтено условие пункта 9.3 договора в части ограничения неустойки.

Произведя перерасчет, суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил требования истца в размере 365 465,50 руб.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.09.2021 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-4799/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Д.В. Молокшонов М.Ю. Подцепилова