Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2021 г. N 05АП-8057/21 по делу N А51-1012/2021

г. Владивосток

23 декабря 2021 г.

Дело N А51-1012/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтажАльянс", общества с ограниченной ответственностью "ДВСК Гарант"

апелляционные производства N 05АП-8057/2021, 05АП-8058/2021

на решение от 19.10.2021

судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-1012/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДВСК Гарант" (ИНН 2539105222, ОГРН 1102539001608); общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтажАльянс" (ИНН 2536259256, ОГРН 1132536000343)

к Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным решения Комиссии УФАС N 025/01/11-267/2020 от 17.12.2020,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ДВСК Гарант":

Чернова Н.В. по доверенности от 08.06.2021, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 1220);

от общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтажАльянс":

Поддубная Е.В. по доверенности от 26.11.2021, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 10492);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Класон М.Ю. по доверенности от 12.05.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 06-1668),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройМонтАжальянс" (далее - ООО "СтройМонтАжальянс"), общество с ограниченной ответственностью "ДВСК Гарант" (далее - ООО "ДВСК Гарант") обратились в арбитражный суд с требованиями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) N 025/01/11-267/2020 от 17.12.2020.

Определением суда от 21.04.2021 объединены в одно производство дела N А51-1010/2021 и N А51-1012/2021. Объединенному делу присвоен номер А51-1012/2021.

Решением суда от 19.10.2021 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "СтройМонтАжальянс" и ООО "ДВСК Гарант" обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 19.10.2021, заявители просят его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы апеллянты указывают, что выводы суда первой инстанции не основаны на полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств дела.

Апеллянты полагают, что антимонопольным органом не доказано заключение ООО "СтройМонтАжальянс" и ООО "ДВСК Гарант" антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, а также факт, того, что итоговые цены контрактов, предложенные заявителями в результате снижения начальной цены, не соответствуют рыночным. Выводы Управления фактически являются недоказанными и не устанавливают вину заявителей.

Заявители апелляционных жалоб также указывают, что в исследованных аукционах они не являлись единственными участниками, что свидетельствует о наличии условий для конкурентной борьбы. Иные участники аукционов вправе были подавать ценовое предложение, но отказывались от его подачи, либо их заявки были отклонены. Во всех аукционах ООО "ДВСК Гарант" и ООО "СтройМонтАжальянс" были не единственными участниками аукциона.

Вывод Управления о минимальном снижении начальной максимальной цены контракта (отсутствии снижения начальной максимальной цены контракта) по результатам проведения рассматриваемых электронных аукционов носит предположительный характер и документально не подтвержден, что свидетельствует о наличии конкурентной борьбы между обществами в рассматриваемых аукционах. Заявители подавали такое ценовое предложение, которое обеспечивало получение разумной прибыли от последующего заключения сделки, и дальнейшее снижение цены было бы невыгодным.

ООО "СтройМонтАжальянс" и ООО "ДВСК Гарант" считают, что у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что поведение заявителей при проведении аукционов является нетипичным для указанных организаций, а также связано с повышением или поддержанием цен на торгах.

УФАС по Приморскому краю по тексту представленного письменного отзыва, приобщенного в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Управлением Приморского УФАС были исследованы электронные аукционы по ремонту автомобильных дорог и зданий в Приморском крае в том числе в Хасанском муниципальном районе.

В ходе рассмотрения и изучения собранной информации установлено наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников электронных аукционов:

- на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог от ул. Ленинская, 35 до ул. 50 лет Октября, 2 в пгт. Славянка (извещение N 0120300000518000032), заказчиком по которому выступала Администрация Славянского городского поселения Хасанского муниципального района.

На участие в электронном аукционе было подано три заявки: ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс", ООО "Приморское автодорожное ремонтное предприятие".

Заявка ООО "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" была отклонена комиссией заказчика по первым частям, а заявка ООО "СтройМонтажАльянс" - отклонена комиссией заказчика по вторым частям.

В результате проведенного электронного аукциона победителем было признано ООО "ДВСК Гарант", с которым был заключен контракт на сумму 22 275 000 рублей.

- на выполнение неотложных аварийно-восстановительных работ по ремонту зданий КГБУЗ "Хасанская ЦРБ" поврежденных в результате чрезвычайной ситуации (извещение N 0320300029818000089), заказчиком по которому выступало КГБУЗ "Хасанская центральная районная больница".

На участие в электронном аукционе было подано три заявки: ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс", ООО "Отройком".

Заявка ООО "Стройком" была отклонена комиссией заказчика по первым частям.

В результате проведенного электронного аукциона победителем было признано ООО "ДВСК Гарант" (ИНН 2539105222), с которым был заключен контракт на сумму 4 072 355,10 рублей.

- на выполнение работ по ремонту крыши (извещение N 0320300134218000059), заказчиком выступало КГБУЗ "Владивостокская больница N 3".

На участие в электронном аукционе было подано четыре заявки: ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс", ООО "Подгороденка", ООО "Строительная компания "Развитие".

Заявки ООО "Подгороденка" и ООО "Строительная компания "Развитие" были отклонены комиссией заказчика по первым частям.

В результате проведенного электронного аукциона победителем было признано ООО "ДВСК Гарант" (ИНН 2539105222), с которым был заключен контракт на сумму 3 303 310,45 рублей.

- на проведение неотложных аварийно-восстановительных работ по ремонту здания КГБУЗ "Хасанская ЦРБ" (лабораторный корпус), поврежденного в результате чрезвычайной ситуации (извещение N 0320300029817000050), заказчиком выступало КГБУЗ "Хасанская центральная районная больница". На участие в электронном аукционе было подано восемь заявок: ООО "ДВСК Гарант" (ИНН 2539105222), ООО "СтройМонтажАльянс" (ИНН 2536259256), ООО "Восток-Арго" (ИНН 2501015280), ООО "Строительная компания N 1" (ИНН 2721219392), ООО "Мидиа" (ИНН 2536297519), ООО "Субподрядчик" (ИНН 2543047414), ООО "Семь Футов" (ИНН 2511085664), ООО "Торговый дом пензенские моторы" (ИНН 2508057240).

Заявки ООО "Восток-Арго", ООО "Семь Футов", ООО "Торговый дом Пензенские Моторы" были отклонены комиссией заказчика по первым частям.

ООО "Строительная компания N 1" впоследствии отозвало поданную заявку.

В результате проведенного электронного аукциона победителем было признано ООО "ДВСК Гарант" (ИНН 2539105222), с которым был заключен контракт на сумму 2 570 269,68 рублей.

- на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту крыши здания Фрунзенского районного суда, расположенного но адресу: г. Владивосток, ул. Адмирала Фокина, 23а (извещение N 0320100020717000138), заказчиком выступало Управление судебного департамента в Приморском крае.

На участие в электронном аукционе было подано шесть заявок: ООО "ДВСК Гарант" (ИНН 2539105222), ООО "СтройМонтажАльянс" (ИНН 2536259256), ООО "ПСК Делст" (ИНН 2540210119), ООО "Строительная компания N 1" (ИНН 2721219392), ООО "Мидиа" (ИНН 2536297519), ООО "Субподрядчик" (ИНН 2543047414).

ООО "ПСК Делст" и ООО "Строительная компания N 1" впоследствии отозвали поданные заявки.

В результате проведенного электронного аукциона победителем было признано ООО "ДВСК Гарант" (ИНН 2539105222), с которым был заключен контракт на сумму 4 438 759,02 рублей.

- на осуществление строительного контроля по объекту "Строительство автомобильной дороги Владивосток - Находка - порт Восточный на участке км 18+500 - км 40+800 в Приморском крае" в рамках реализации подпрограммы N 2 "Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013 - 2020 годы" государственной программы Приморского края "Развитие транспортного комплекса Приморского края на 2013 - 2021 годы" (извещение N0120200004717000576), заказчиком выступал Департамент государственного заказа Приморского края.

На участие в электронном аукционе было подано пять заявок: ООО "ДВСК Гарант" (ИНН 2539105222), ООО "СтройМонтажАльянс" (ИНН 2536259256), ООО "Прогресс Строй" (ИНН 7743913476), ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" Управления делами Президента РФ (ИНН 2540113732), ООО "Мидиа" (ИНН 2536297519).

Заявки ООО "Прогресс Строй", ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" были отклонены комиссией заказчика по вторым частям.

В результате проведенного электронного аукциона победителем было признано ООО "СтройМонтажАльянс" (ИНН 2536259256) с которым был заключен контракт на сумму 69 557 405,75 рублей.

В ходе рассмотрения указанных материалов, а также полученной дополнительной информации, в том числе от оператора электронной площадки, УФАС по Приморскому краю установил, что указанные аукционы проводились на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Исследовав аукционы и материалы дела, УФАС по ПК сделал вывод, что в большинстве исследованных электронных аукционах, участвующие в процедуре торгов хозяйствующие субъекты (ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс") подавали только по одному ценовому предложению и отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы.

В результате этих действий контракты были заключены со снижением 1% от начальной (максимальной) цены контракта. В двух электронных аукционах (извещения N 0320300134218000059 и N 0320100020717000138) ценовое предложение вообще подавало только ООО "ДВСК Гарант".

При этом было установлено, что во всех описанных электронных аукционах заявки от имени ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс" делались с использованием одного IP-адреса 82.162.143.146.

Указанный IP-адрес предоставлялся Кациеву Игорю Тимерлановичу, (генеральный директор ООО "ДВСК Гарант") по адресу: ул. Пушкинская, д.20, Владивосток, Приморский край.

Данные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, дают основание полагать, что хозяйствующие субъекты-конкуренты (ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн") еще до начала проведения электронных аукционов определили, кто из них станет победителем торгов и до какой величины они снизят начальную (максимальную) цену контракта.

УФАС по Приморскому краю на основании приказа от 18.02.2020 N 30 возбуждено дело, создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс" антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах.

17.12.2020 УФАС по Приморскому краю по делу N 025/01/11-267/2020 вынесено решение, согласно которому признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в действиях ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс", выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах (изв. N 0120300000518000032, N 0320300029818000089, N 0320300134218000059); предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещённого соглашения ответчикам не выдавать в связи с завершением его реализации.

Не согласившись с указанным решением от 17.12.2020 по делу N 325/01/11-267/2020, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает их права, ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс" обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения пресечения недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

Форма торгов определяется собственником продаваемой (приобретаемой) вещи или обладателем реализуемого (приобретаемого) имущественного права, если иное не предусмотрено законом. То есть выбор победителя, с которым должен быть заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с законом и правилами, утвержденными организатором торгов (заказчиком).

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Применительно к изложенным нормам и запрету на картельные соглашения между участниками аукциона, аукцион рассматривается самостоятельным товарным рынком, а его участники, - соответственно, конкурентами.

В рассматриваемом случае товарным рынком является предмет проводимых торгов и участники, подавшие свои заявки на участие, являются на этом рынке друг другу конкурентами.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено настоящим Законом.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Статьями 8 и 11 Закона N 135-ФЗ установлены действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, а также классификация их поведения.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

По смыслу приведенных правовых норм, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 и с учетом положений статьи 4 Закона N 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных или муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 4 статьи 24 Закона N 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта. Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем. Проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ). Параграфом 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ установлен порядок проведения аукциона в электронной форме (статьи 59 - 71).

С учетом исследуемых фактических обстоятельств, представленных доказательств в материалы дела, в силу статей 31, 61, 66 Закон N 44-ФЗ, статьи 11, пункта 2 части 1 статьи 11.1, статей 11-17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N220, разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N30), информации по спорным закупкам, учитывая совокупность имеющихся доказательств, апелляционный суд считает верным вывод первой инстанции о том, что Комиссией УФАС по Приморскому краю действия ООО "СтройМонтАжальянс" и ООО "ДВСК Гарант" квалифицированы как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ.

УФАС по Приморскому краю, в рамках дела N 025/01/11-267/2020 проведен анализ электронных аукционов, которые проводились на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ", учитывая положения статьи 41.1. Закона N 135-ФЗ, комиссией отмечено, что в электронных аукционах по извещениям N N 0320300029817000050, 0320100020717000138, 0120200004717000576 на момент принятия заключения об обстоятельствах дела прошел трехлетний срок давности (с момента определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и исполнения обязательств сторонами контракта), однако факт наличия соглашения между участниками установлен.

В результате проведенного анализа УФАС по Приморскому краю установлено, что во всех рассматриваемых аукционах заявители подавали только по одному ценовому предложению и отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. В результате этих действий контракты были заключены со снижением 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс" не входили и не входят в одну группу лиц, имеют разные адреса регистрации и фактические места нахождения, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на рассматриваемых аукционах. При этом было установлено, что в описанных электронных аукционах ценовые предложения от имени ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс" делались с использованием одного IP-адреса 82.162.143.146.

Указанный IP - адрес предоставлялся Кациеву Игорю Тимерлановичу, (генеральный директор ООО "ДВСК Гарант") по адресу: ул. Пушкинская, д. 20, Владивосток, Приморский край.

Согласно информации из Единого государственного реестра юридических лиц, местом нахождения являлось соответственно:

- ООО "ДВСК Гарант" (690001, Приморский край, г. Владивосток, ул. Пушкинская, 20, ИНН 2539105222);

- ООО "СтройМонтажАльянс" (690033, Приморский край, г. Владивосток, ул. Иртышская, 15, ИНН 2536259256).

Вопреки доводам апеллянтов, предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса

Наличие договора между ООО "ДВСК Гарант" и ООО "Инкор", а также между ООО "СтройМонтажАльянс" и ООО "Инкор", не указывает на совершение указанных действий ООО "Инкор", а подача заявок и ценовых предложений по рассматриваемым электронным аукционам с IPадреса, предоставляемого по адресу ул. Пушкинская, д.20, Владивосток, Приморский край, указывает на осуществление указанных действий ООО "ДВСК Гарант".

Поскольку фактические обстоятельства опровергают возможность осуществления размещения заявок и ценовых предложений специалистами ООО "Инкор" по адресу регистрации указанной организации, суд относится к представленным в материалы дела актам об оказанных услугах ООО "Инкор" критически.

Факт заключения антиконкурентного соглашения установлен УФАС по Приморскому краю на основе анализа полученных информации и доказательств в ходе рассмотрения дела N 025/01/11-267/2020, в том числе:

1) минимальное снижение НМЦК (отсутствие снижения НМЦК) по результатам проведения рассматриваемых электронных аукционов;

2) устойчивую модель поведения ООО "ДВСК Гарант", ООО "СтройМонтажАльянс", состоящую в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных аукционах;

3) подача заявок, ценовых предложений, а также создание электронных аукционных роботов участниками аукционов с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов);

4) наличие договоров займа, заключенного между указанными лицами.

Утверждение апеллянтов о том, что заключение обществами антиконкурентного соглашения не подтверждается их поведением на аукционах, а действия заявителей не преследовали обеспечения победы другому обществу и отказ от конкурентной борьбы между собой, судебной коллегией отклоняется как не подтвержденное материалами дела.

Анализ движения финансовых средств заявителей за период сентябрь 2017 г. - февраль 2019 г. в размере 125,8 млн. рублей в виде оплаты по договору за работы и материалы, а также предоставление краткосрочного беспроцентного займа в размере 13.5 млн. рублей по договору за период май 2017 г. - июнь 2017 г. свидетельствует о наличии между заявителями отношений, выходящих за рамки обычных деловых взаимоотношений, что свидетельствует о наличии устойчивых связей между указанными лицами, что в совокупности с иными доказательствами свидетельствует о выгоде этих хозяйствующих субъектов в обеспечении победы конкуренту.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, указанные обстоятельства дают основание полагать, что хозяйствующие субъекты-конкуренты (ООО "ДВСК Гарант" и ООО "СтройМонтажАльянс") еще до начала проведения электронных аукционов определили, кто из них станет победителем торгов и до какой величины они снизят начальную (максимальную) цену контракта.

Данное поведение свидетельствует о наличии договоренности, которая реализована с целью введения добросовестных участников аукциона в заблуждение и выведения их своими противоправными действиями из конкурентной борьбы. Полученные итоги приведенных аукционов вне сговора (взаимной информированности) заявителей невероятны, а исследованные и установленные факты, свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона по указанным лотам, и о том, что результат рассматриваемых лотов не возможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цены на торгах.

Кроме того, апелляционным судом учтено, что поскольку сведения о наличии письменного соглашения между участниками антимонопольный орган не добыл, соглашение, достигнутое в устной форме, не может быть и не должно быть документально подтверждено. Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения участников соглашения, зафиксированная документально.

В данном случае, апелляционным судом учтено, что в отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

Оценив совокупность установленных по делу обстоятельств, судебная коллегия считает, что у УФАС по Приморскому краю имелись правовые основания для вынесения оспариваемого решения, выводы которого соответствуют обстоятельствам дела.

Учитывая вышеизложенное, Арбитражный суд Приморского края в обжалуемом решении пришел к верному и обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган, рассматривая дело N 025/01/11-267/2020, не вышел за пределы своих полномочий, определенных статьями 22,23 Закона N 135-ФЗ, УФАС по Приморскому краю не допущено существенных нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, способных повлечь ущемление интересов заявителей или препятствующих принятию объективного решения по делу, и оспариваемое решение соответствует нормам статьи 11 Закона N 135-ФЗ, не нарушает прав и законных интересов заявителей.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в полном объеме по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд не находит предусмотренных статьей 270 АПК РФ оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителей жалобы.

За подачу апелляционной жалобы ООО "ДВСК Гарант" по платежному поручению N 1835 от 18.11.2021 уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

При подаче апелляционной жалобы по настоящему делу ООО "СтройМонтажАльянс" по платежному поручению N 409 от 18.11.2021 уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Учитывая, что при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для юридических лиц составляет 1 500 рублей, излишне уплаченная ООО "ДВСК Гарант" государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату, излишне уплаченная ООО "СтройМонтажАльянс" государственная пошлина в размере 1 500 рублей также подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2021 по делу N А51-1012/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "ДВСК Гарант" излишне уплаченную платежным поручением N 1835 от 18.11.2021 государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "СтройМонтажАльянс" излишне уплаченную платежным поручением N 409 от 18.11.2021 государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина