Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2021 г. N 08АП-14205/21 по делу N А46-16749/2018

город Омск

23 декабря 2021 г.

Дело N А46-16749/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Котлярова Н.Е.

судей Аристовой Е.В., Дубок О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14205/2021) Веретено Владимира Константиновича на определение Арбитражного суда Омской области от 25 октября 2021 года по делу N А46-16749/2018 (судья Горобец Н.А.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления Веретено Владимира Константиновича (г. Омск) о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда Омской области от 20 марта 2020 года, принятое в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Ликеро-Водочный завод "ОША" (ИНН 5503024984, ОГРН 1025501857260),

при участии в судебном заседании:

от Веретено Владимира Константиновича - Голикова Н.А., доверенность от 28.10.2019, срок пять лет;

от Федеральной налоговой службы - Мотченко Т.А., доверенность от 04.02.2021, срок до 29.01.2022;

от Веретено Виктории Викторовны - Хабаров М.А., доверенность от 26.08.2019, срок пять лет;

от акционерного общества "Российский Сельскохозяйственный банк" - Дьякова Н.М., предъявлен паспорт;

от исполняющего обязанности конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Ликеро-Водочный завод "ОША" Епифановой Лины Алексеевны - посредством системы веб-конференции Мельников В.Ю. (паспорт, доверенность);

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Омской области от 12.08.2019 (резолютивная часть от 05.08.2019) заявление Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Омской области признано обоснованным, в отношении общества с ограниченной ответственностью "Ликеро-Водочный завод "ОША" (далее - ООО "ЛВЗ "ОША", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утверждена Епифанова Лина Алексеевна.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.01.2020 (резолютивная часть от 14.01.2020) ООО "ЛВЗ "ОША" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство; исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО "ЛВЗ "ОША" возложено на Епифанову Л.А.(далее - конкурсный управляющий).

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020, заявление уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц удовлетворено частично, признано установленным наличие оснований для привлечения Аверченко Андрея Григорьевича (далее - Аверченко А.Г.), Веретено Владимира Константиновича (далее - Веретено В.К.) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЛВЗ "ОША", в удовлетворении заявления уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Аверченко Л.А., Веретено Т.И., Аверченко И.Г., Аверченко Н.Г., Аверченко К.А., Цуркан Д.А., Веретено Н.Н., Веретено И.В., Веретено (Хлебко) В.В., Хлебко А.А., Туравинина (Веретено) М.В., Веретено К.А., Веретено (Захарова) Н.Е., Веретено А.А. отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.03.2020 определение Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 отменены в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Аверченко Л.А., Веретено Т.И., Аверченко И.Г., Аверченко Н.Г., Аверченко К.А., Цуркан Д.А., Веретено Н.Н., Веретено И.В., Веретено (Хлебко) В.В., Хлебко А.А., Туравинина (Веретено) М.В., Веретено К.А., Веретено (Захарова) Н.Е., Веретено А.А., обособленный спор в данной части направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В Арбитражный суд Омской области поступило заявление Веретено В.К. о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020 по настоящему делу.

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.10.2021 заявление Веретено В.К. оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с указанным судебным актом, Веретено В.К. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемое определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал следующее:

- вывод суда первой инстанции о том, что обстоятельства, изложенные в заявлении Веретено В.К., не свидетельствуют о наличии оснований для пересмотра определения Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020 по делу N А46-16749/2018 в порядке пункта 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по вновь открывшимся обстоятельствам, несостоятелен;

- суд первой инстанции необоснованно заключил, что настоящее заявление подано Веретено В.К. в арбитражный суд с пропуском установленного статьей 312 АПК РФ срока.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, уполномоченный орган представил отзыв, в котором просил обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В связи с поступлением от конкурсного управляющего ходатайства об участии в онлайн-заседании и его удовлетворением судом заседание суда апелляционной инстанции 21.12.2021 проведено с применением сервиса "Онлайн-заседания" (https://kad.arbitr.ru/).

В заседании суда апелляционной инстанции на вопрос суда представитель Веретено В.К. Голикова Н.А. пояснила, что Веретено В.К. просил пересмотреть по вновь открывшимся обстоятельствам определение Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020 по делу N А46-16749/2018 в части установления оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Веретено В.К. и Аверченко А.Г.

Представитель Веретено В.К. Голикова Н.А. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указала, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просила его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (ответ на запрос).

Представитель уполномоченного органа Мотченко Т.А. указал, что считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, несостоятельными, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возражал против приобщения дополнительных доказательств к материалам дела.

Представитель акционерного общества "Российский Сельскохозяйственный банк" Дьякова Н.М. указала, что считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, несостоятельными, просила оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возражала против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель конкурсного управляющего Мельников В.Ю. пояснил, что оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам им не усматривается.

Представитель Веретено Виктории Викторовны Хабаров М.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе Веретено В.К., указал, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, считает, что основания для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам имеются.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Рассмотрев ходатайство Веретено В.К. о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции в его удовлетворении отказал, так как не доказана невозможность представления соответствующих документов в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Повторно исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 25.10.2021 по настоящему делу.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам главы 37 АПК РФ являются вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу; новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

При этом в части 2 статьи 311 АПК РФ указано, что вновь открывшимися обстоятельствами являются: 1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; 2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; 3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2011 N 52) разъяснено, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 части 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу. Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

По смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ под вновь открывшимся обстоятельством понимается факт, который существовал на момент разрешения спора, являлся существенным для дела, но не только не был, но и не мог быть известен на момент принятия итогового судебного акта участнику процесса, заявившему впоследствии об этом факте.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020, заявление уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц удовлетворено частично, признано установленным наличие оснований для привлечения Аверченко А.Г., Веретено В.К. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЛВЗ "ОША", в удовлетворении заявления уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Аверченко Л.А., Веретено Т.И., Аверченко И.Г., Аверченко Н.Г., Аверченко К.А., Цуркан Д.А., Веретено Н.Н., Веретено И.В., Веретено (Хлебко) В.В., Хлебко А.А., Туравинина (Веретено) М.В., Веретено К.А., Веретено (Захарова) Н.Е., Веретено А.А. отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.03.2020 определение Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 отменены в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Аверченко Л.А., Веретено Т.И., Аверченко И.Г., Аверченко Н.Г., Аверченко К.А., Цуркан Д.А., Веретено Н.Н., Веретено И.В., Веретено (Хлебко) В.В., Хлебко А.А., Туравинина (Веретено) М.В., Веретено К.А., Веретено (Захарова) Н.Е., Веретено А.А., обособленный спор в данной части направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В Арбитражный суд Омской области поступило заявление Веретено В.К. о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020 по настоящему делу в части удовлетворения требований уполномоченного органа об установлении оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Веретено В.К. и Аверченко А.Г.

В обоснование заявленных требований о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам Веретено В.К. указал, что 11.05.2021 ООО "ЛВЗ "ОША" представило в рамках спора по его заявлению о пересмотре решения Арбитражного суда Омской области от 22.01.2018 по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам кассовые отчеты за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, подтверждающие, по мнению Веретено В.К., выдачу наличных денежных средств третьим лицам не за счет обналиченных с расчетного счета должника денежных средств, а за счет средств, внесенных в кассу самим Веретено В.К., 11.05.2021 ООО "ЛВЗ "ОША" передало данные кассовые отчеты Веретено В.К.

Веретено В.К. считает, что следующее из кассовых отчетов обстоятельство опровергает вывод суда первой инстанции, согласно которому в результате умышленных противоправных действий Аверченко А.Г. и Веретено В.К. по созданию формального документооборота в целях обращения принадлежащих должнику денежных средств в пользу Веретено В.К. из оборота должника были выведены денежные средства в существенных суммах, что привело к банкротству ООО "ЛВЗ "ОША", и свидетельствует о наличии оснований для пересмотра определения Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020 по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам.

Отказывая в удовлетворении заявления Веретено В.К., суд первой инстанции исходил из следующего:

- указанные Веретено В.К. в заявлении факты вновь открывшимся обстоятельствами применительно к статье 311 АПК РФ не являются, обстоятельства, обозначенные Веретено В.К. в заявлении, являлись предметом установления и исследования Арбитражным судом Омской области при принятии определения от 20.03.2020 по настоящему делу;

- Веретено В.К. пропущен установленный статьей 312 АПК РФ срок обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Во-первых, как было указано ранее, в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2011 N 52 разъяснено, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 части 1 статьи 311 АПК РФ при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу. Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

В настоящем случае заявленные Веретено В.К. в ходатайстве о пересмотре определения Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020 по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам доводы со ссылкой на кассовые отчеты, а также иные доводы, заявленные Веретено В.К. в обоснование данного ходатайства, могут быть восприняты исключительно в качестве новых доказательств, предоставление которых не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ.

Во-вторых, как правильно указал суд первой инстанции, признание налоговым органом дохода в качестве внереализационного и, как следствие, его включение в налоговую базу, квалифицируется в качестве налогового правонарушения. Соответственно, наличие (отсутствие) налогового правонарушения оценивается в ходе обжалования ненормативного акта налогового органа, принятого по результатам налогового контроля. В предмет гражданско-правового спора о привлечении к субсидиарной ответственности установление такого обстоятельства не входит.

На странице 19 определения Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020 по делу N А46-16749/2018 отражено, что судом приняты во внимание обстоятельства, изложенные в решении по выездной проверке, согласно которым ряду физических лиц в 2012 - 2013 годы должником согласно бухгалтерским документам через кассу выдано 687,2 млн. руб. (стр. 15, 92 решения ВНП от 28.10.2016) в счет погашения долга перед перечнем контрагентов, уступленного последними в пользу указанных физических лиц", судом первой инстанции также сделаны выводы о наступлении банкротства должника в результате умышленных противоправных действий Аверченко А.Г. и Веретено В.К., отвергнуты доводы Веретено В.К. о предоставлении им займов ООО "ЛВЗ "ОША".

Установление вывода денежных средств из оборота ООО "ЛВЗ "ОША" не влияет на квалификацию указанных средств в качестве внереализационного дохода.

Распоряжение ООО "ЛВЗ "ОША" денежными средствами означает возможность для него, как собственника, определять судьбу этого имущества. Соответственно, собственник распорядился полученным имуществом путем выдачи денежных средств неустановленным лицам. Поэтому сам факт получения ООО "ЛВЗ "ОША" денежных средств свидетельствует о наличии внереализационного дохода в налоговой базе по налогу на прибыль. При этом, вопреки требованиям добросовестности и разумности действий исполнительного органа, обязанного действовать в интересах общества, Аверченко А.Г. подписал документы на выдачу денежных средств неустановленным лицам без встречного представления.

Выездная налоговая проверка за 2012 - 2013, судебные акты по делу N А46- 15322/2017 обстоятельств получения Веретено В.К. денежных средств не устанавливали.

В части довода Веретено В.К. об указании уполномоченным органом в пояснениях от 05.08.2020 на присвоение Аверченко А.Г. и Веретено В.К. принадлежащих ООО "ЛВЗ "ОША" денежных средств в размере 904 798 тыс. руб. следует отменить, что оценка данным доводам уполномоченного органа была дана на стр. 49, 64-65 постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 по делу N А46-16749/2018. Суд отверг доводы истца и не принял их при вынесении судебного акта.

Кроме того, на странице 78 постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 по делу N А46-16749/2018 суд, оценивая доводы Веретено В.К. о предоставлении должнику в 2009 года займа в размере 1 млрд. руб., принял во внимание, что в рамках комплексной выездной налоговой проверки за период с 01.01.2012 по 31.12.2013 установлен факт внесения Веретено В.К. (учредитель) в кассу должника денежных средств с назначением платежа "возврат займа", а также выдачи из кассы должника займов Веретено В.К., что отражено в решении от 28.10.2016 (стр.97). При этом сведений о наличии между Веретено В.К. и ООО "ЛВЗ "ОША" одновременно нескольких заемных отношений, в которых оба указанных лица являются как заемщиками, так и заимодавцами материалы настоящего обособленного спора не содержат. При таких обстоятельствах, указывает далее суд, доводы Веретено В.К. об отсутствии к нему претензий и вопросов к выдаче им займов для ООО "ЛВЗ "ОША" (как и к их гашению) за период с 2009 года по 1 квартал 2015 года в рамках комплексной выездной налоговой проверки за период с 01.01.2012 по 31.12.2013 сами по себе не могут подтверждать факт наличия у него законных оснований для получения денежных средств из кассы должника, в том числе факт предоставления указанным ответчиком займов должнику.

Таким образом, вопрос об источнике пополнения денежных средств в кассу ООО "ЛВЗ "ОША" был предметом исследования и рассмотрения в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Кроме того решением налогового органа N 51221099 от 28.10.2016, решением Арбитражного суда Омской области от 22.01.2018 по делу N А46-15322/2017, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2018 по делу N А46-15322/2017 был установлен факт поступления на расчетный счет ООО "ЛВЗ "ОША" от ряда организаций 997 491 тыс. руб. в отсутствие в бухгалтерском учете общества информации о реализации (получения авансов) в адрес указанных организаций товаров (работ, услуг).

Должник в ходе выездной налоговой проверки объяснил данное обстоятельство заемными отношениями, представив проверяющим договоры займов с вышеуказанными организациями, уведомления, договоры уступки права требования с физическими лицами, данные карточек по счету 67.

При этом из анализа документов, представленных ООО "ЛВЗ "ОША", в том числе расходных кассовых ордеров, следовало, что ООО "ЛВЗ "ОША" из кассы осуществлен возврат займов поименованным физическим лицам.

Справками об исследовании ЭКЦ полиции УМВД России по Омской области установлено, что подписи от имени получателей денежных средств и руководителей предприятий (заимодавцев) на договорах займа, договорах уступки права требования и расчетно-кассовых ордерах выполнены не ими. Подписи же от имени руководителя должника, главного бухгалтера и кассира выполнены указанными лицами. В ходе допросов лица, поименованные в качестве получателей денежных средств, отрицали как сам факт получения, так и заключение договоров уступки им права требования.

В ходе допроса генерального директора, главного бухгалтера и кассира ООО "ЛВЗ "ОША" вопросу выдачи наличных денежных средств, а именно, источник поступления денежных средств в кассу предприятия, кто выписывал и визировал приходные и расходные кассовые ордера, на какие цели выдавались денежные средства, обстоятельства выдачи денежных средств в крупных суммах, указанные лица отказались от дачи показаний на основании статьи 51 Конституции РФ.

На основании исследованных документов налоговый орган сделал вывод о безвозмездном получении ООО "ЛВЗ "ОША" денежных средств от вышеуказанных предприятий.

Таким образом, из позиции ООО "ЛВЗ "ОША", занятой в ходе проведения выездной налоговой проверки за 2012 - 2013 годы, следовало, что поступившие на его расчетные счета 997 491 тыс. руб. денежные средства есть ничто иное, как займы от ООО "ТрансопТорг", ООО "Гранд Сервис", ООО "Инженерные технологии", ООО "Торос", ООО "Электа", ООО "Тектоника", ООО "ДельтаСнаб". Выданные же из кассы наличные денежные средства в сумме 687 247 тыс. руб. также, по мнению ООО "ЛВЗ "ОША", представляют собой возврат полученных от вышеуказанных предприятий средств физическим лицам по договорам переуступки права требования долга.

То есть в данном случае ООО "ЛВЗ "ОША" не отрицалась взаимосвязь между поступлением от займов и расходованием в виде погашения этих займов наличными денежными средствами. Возражения по данному вопросу были предметом рассмотрения судов по делу N А46-15322/2017. Изложение описанной позиции также отражено на стр. 46-48, 61-63 постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 по делу N А46-16749/2018.

В заявлении о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам Веретено В.К. указывает основным источником расходования из кассы наличных денежных средств внесенные им денежные средства.

В отличие от суммы 997 491 тыс. руб. внереализационных доходов, не учтенных должником при налогообложении, налоговый орган при проверке предприятия констатировал, что по данным бухгалтерского учета счета 50 поступление наличных денежных средств приходовалось от выручки за реализованную продукцию от ООО "БМС", от деятельности столовой, от снятия денежных средств по чекам с расчетного счета ООО "ЛВЗ "ОША" с назначением платежа "хоз. нужды", открытого в АО "Альфа Банк", а также за счет наличных денежных средств от Веретено В.К. (учредитель) с назначением платежа "возврат займа".

Поскольку возврат займа является исполнением обязательства по договору займа, то предполагается и наличие у ООО "ЛВЗ "ОША" соответствующей дебиторской задолженности. Дебиторская задолженность - это актив организации, то есть ее имущество. Поэтому, если следовать доводам заявителя, внесенные Веретено В.К. денежные средства являются имуществом ООО "ЛВЗ "ОША", точно таким же, как иные оборотные и внеоборотные средства. Отчуждение неустановленным лицам имущества должника в отсутствие встречного представления равноценного актива является одним из оснований для наступления субсидиарной ответственности.

Таким образом, следует заключить, что:

- указанные Веретено В.К. в ходатайстве обстоятельства частично являлись предметом оценки арбитражных судов всех инстанций при принятии ими судебных актов по обособленному спору о привлечении Веретено В.К. и Аверченко А.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в связи с чем таковые не могут быть оценены как вновь открывшиеся обстоятельства, а заявление Веретено В.К. соответствующих доводов в ходатайстве фактически означает выражение Веретено В.К. несогласия с выводами арбитражных судов,

- если бы факты, на которые сослался податель апелляционной жалобы, были известны ему и арбитражному суду при рассмотрении последним обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам, они не являлись бы настолько существенными, что привели бы к принятию иного судебного акта, в связи с чем указанные Веретено В.К. в ходатайстве обстоятельства не могут являться основаниями для пересмотра определения Арбитражного суда Омской области от 20.03.2020 по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам (пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2011 N 52).

В-третьих, как было указано ранее, в соответствии с частью 2 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются, в частности, существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю (пункт 1).

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2011 N 52 разъяснено, что согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Вновь открывшиеся обстоятельства должны существовать в момент вынесения судебного акта, в отношении которого ставится вопрос о пересмотре, в противном случае оно не может считаться вновь открывшимся. Эти обстоятельства должны быть неизвестны не только заявителю, но также в силу неосведомленности заявителя и суду, который, будучи осведомлен об этих обстоятельствах, принял бы иной судебный акт.

Исходя из вышеизложенного, существенными обстоятельствами могут быть признаны только те обстоятельства, которые обладают в совокупности следующими признаками: способны повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта; не были и не могли быть известны заявителю; существовали на момент вынесения судебного акта. Не могут приравниваться к существенным обстоятельствам новые доказательства, которые представляют собой не факты, а данные (содержат информацию) о фактах.

Вместе с тем указанные Веретено В.К. в ходатайстве обстоятельства, в частности со ссылкой на кассовые отчеты, подтверждающие, по его мнению, выдачу Веретено В.К. наличных денежных средств третьим лицам не за счет обналиченных с расчетного счета должника денежных средств, а за счет средств, внесенных в кассу самим Веретено В.К., имеют непосредственное отношение к деятельности самого Веретено В.К., обстоятельства, на которые он указывает в ходатайстве, должны были быть известны ООО "ЛВЗ "ОША" (в частности в лице Аверченко А.Г.) и его учредителю Веретено В.К. до рассмотрения арбитражными судами обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности (не позднее 13.06.2018), учитывая тот факт, что действия по внесению и изъятию из кассы должника денежных средств производились Веретено В.К. лично.

Кроме того, обстоятельства, связанные с источником денежных средств, направленных на выдачу третьим лицам денежных средств, исследовались в ходе выездной налоговой проверки, а также отражено в судебных актах об оспаривании итогов выездной налоговой проверки (дело N А46-15322/2017).

Как было указано выше, на странице 97 решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 51221099 от 28.10.2016 изложены данные счета 50 "Касса", предоставленные ООО "ЛВЗ "ОША" в ходе проверки. Согласно счету 50 в кассу предприятия поступают денежные средства: выручка за реализованную продукцию от ООО "БМС", небольшая выручка от деятельности столовой, а также в кассу предприятия ежедневно вносятся денежные средства в сумме 499 000 руб., снятые по чекам с расчетного счета ООО "ЛВЗ "ОША" с назначением платежа "хоз.нужды", открытого в АО "Альфа Банк", а также вносятся наличные денежные средства от Веретено В.К. (учредитель) с назначением платежа "возврат займа".

Из текста постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2018 по делу N А46-15322/2017 (страница 70) согласно данным счета 50 "Касса" выплата денежных средств по договорам переуступки прав требования долга физическим лицам налогоплательщиком произведена за счет поступившей на расчетный счет суммы выручки от реализации продукции и в кассу предприятия, а также возвратов займов учредителем ООО ЛВЗ "ОША".

Довод Веретено В.К. о его неосведомленности о результатах выездной налоговой проверки подлежит отклонению, поскольку с учетом его статуса, как учредителя должника, Веретено В.К. обладал правом ознакомиться с материалами налоговой проверки (абзац 2 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ)), представить письменные возражения на акт выездной налоговой проверки (пункт 6 статьи 100 НК РФ) и участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки (подпункт 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ), а действуя как добросовестный и разумный учредитель должника, было обязан ознакомиться с результатами соответствующей проверки, в том числе с кассовыми отчетами.

В связи с изложенным об указанных им в ходатайстве обстоятельствах Веретено В.К. в любом случае должен был быть осведомлен на дату рассмотрения арбитражным судом обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Аналогичным образом об этом обстоятельстве должен был быть осведомлен Аверченко А.Г., как лицо, занимавшее в период, когда имели место соответствующие события, должность руководителя должника.

Доводы Веретено В.К. о том, что о существовании кассовых отчетов и об их содержании он узнал 11.05.2021 от ООО "ЛВЗ "ОША", которое передало данные кассовые отчеты Веретено В.К., несостоятельны, достоверными доказательствами не подтверждаются, противоречат логике отношений с участием должника и его учредителя Веретено В.К.

С учетом изложенного обозначенные в ходатайстве Веретено В.К. обстоятельства не могут считаться ни для него, ни для Аверченко А.Г., вновь открывшимся.

В-четвертых, как следует из части 1 статьи 312 АПК РФ, заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается лицами, участвующими в деле, в срок, не превышающий трех месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта, а при выявлении обстоятельства, предусмотренного пунктом 5 части 3 статьи 311 настоящего Кодекса, - со дня опубликования постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации на официальном сайте Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

По ходатайству лица, обратившегося с заявлением, пропущенный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра, и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными. Ходатайство о восстановлении срока подачи заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам рассматривается арбитражным судом в порядке, установленном статьей 117 настоящего Кодекса (часть 2 статьи 312 АПК РФ).

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2011 N 52 в силу части 2 статьи 312 АПК РФ пропущенный трехмесячный срок для обращения с заявлением о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам может быть восстановлен судом при условии, если ходатайство о его восстановлении подано не позднее шести месяцев со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта, и если суд признает причины пропуска срока уважительными.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым учитывать, что даже если не принимать во внимание то обстоятельство, что Веретено В.К., лично совершавший действия по внесению и изъятию из кассы должника денежных средств, должен был знать о фактах, на которые он ссылается в ходатайстве, в период внесения им таких денежных средств, Веретено В.К. в любом случае должен был узнать о таковом из материалов выездной налоговой проверки, а также судебных актов об оспаривании итогов выездной налоговой проверки (дело N А46-15322/2017), судебных актов, принятых арбитражными судами по обособленному спору о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Так, в частности, Восьмым арбитражным апелляционным судом на странице 23 постановления от 26.10.2020 по делу N А46-16749/2018 отражено, что в соответствии с пояснениями представителя Аверченко А.Г. источником поступления денежных средств в кассу предприятия были займы Веретено В.К. и дистрибьютерские доходы.

При таких обстоятельствах установленный статьей 312 АПК РФ трехмесячный срок обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением по состоянию на 11.06.2021 (дата обращения Веретено В.К. в арбитражный суд с настоящим заявлением) в любом случае пропущен Веретено В.К.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления Веретено В.К. об отмене определения Арбитражного суда Омской области от 25.10.2021 по делу N А46-16749/2018 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения Арбитражного суда Омской области.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Омской области от 25.10.2021 по делу N А46-16749/2018 ставить без изменения, апелляционную жалобу Веретено Владимира Константиновича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Котляров

Судьи

Е.В. Аристова О.В. Дубок