Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2021 г. N 15АП-22277/21 по делу N А53-29087/2021

город Ростов-на-Дону

30 декабря 2021 г.

дело N А53-29087/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от ООО "Перемена": Зинина Е.О. по доверенности от 20.08.2021,

от УФАС по Ростовской области: Чугуй Э.В. по доверенности от 05.04.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Перемена"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 02.11.2021 по делу N А53-29087/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Перемена"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: Управления на транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по Северо-Кавказскому федеральному округу

о признании незаконным решения; о рассмотрении заявления о наложении судебного штрафа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Перемена" (далее - общество, ООО "Перемена", исполнитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, УФАС по Ростовской области) о признании незаконным решения от 13.08.2021 N РНП-61-74 ГОЗ о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление на транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по Северо-Кавказскому федеральному округу (далее - заказчик).

Решением суда первой инстанции от 02.11.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что обществом не представлены доказательства, подтверждающие добросовестность его действий, при заключении контракта, напротив судом установлена совокупность действий победителя, подтверждающих его недобросовестность.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Перемена" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что не исследован вопрос надлежащего предъявления исполнительного листа 01.09.2021, его неисполнение, что повлекло необоснованный отказ в наложении судебного штрафа на административный орган. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков не может являться формальное нарушение сроков подписания проекта контракта, нарушение сроков внесения обеспечения его исполнения. Факт подписания контракта на торговой площадке 03.08.2021 в 16:11 не исследован. Протокол о признании участника уклонившимся составлен 04.08.2021, размещен в рабочей секции закупки в 15:43:16, а не в день получения уведомления от торговой площадки 03.08.2021. Пояснения третьего лица (заказчика) не приняты во внимание. Признание участника уклонившимся произошло после внесения обеспечения и подписания проекта контракта по причине отсутствия императивного запрета на подписание контракта со стороны заказчика после просрочки подписания контракта со стороны участника закупки. Общество считает, что между действиями заказчика по предоставлению доступа для подписания контракта 03.08.2021 и последующее принятие решения от 04.08.2021 есть правовая неопределенность. Действующим и заинтересованным лицом при проведении закупки является заказчик, а не торговая площадка. Все юридически значимые действия может осуществлять только заказчик, который выразил волю, предоставив участнику закупки 03.08.2021 возможность подписания контракта в электронной форме. Юридическая значимость уведомления торговой площадки, сделанного до истечения суток 02.08.2021 в 23 час 59 мин. отсутствует, поскольку подписание контракта осуществляется в пределах суток, а не конкретного времени. Вход 02.08.2021 был осуществлен через логин-пароль доступа на сайт. Общество направило письмо от 03.08.2021 о невозможности подписания проекта контракта и внесения обеспечения исполнения контракта. Общество просило заказчика продлить срок подписания проекта контракта, что подтверждает намерение поставщика заключить контракт. Просьба о продлении срока подписания контракта была удовлетворена. Учитывая положительное взаимодействие заказчика и поставщика на преддоговорной стадии, имея убеждение в продлении срока подписания проекта контракта, общество осуществило 03.08.2021 платеж в размере 37 661,52 руб. на счет заказчика в качестве обеспечения. В своем пояснении третье лицо указало, что денежные средства будут возвращены ООО "Перемена" в случае принятия заказчиком решения об осуществлении повторной закупочной процедуры, что связывает заказчика с ООО "Перемена". Вина в форме умысла не установлена. Общество в целях экономии бюджетных средств снизило НМЦ контракта на 0,5%. Принцип соразмерности обязывает сопоставлять негативные последствия для участника закупочной процедуры негативным последствиям заказчика. Проект контракта подписан спустя 16 часов, после истечения пятидневного срока для подписания контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Ростовской области просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Перемена" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель УФАС по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, заказчиком на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru 06.07.2021 было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона. Предмет контракта - Поставка расходных материалов к оргтехнике.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0158100019621000024 от 22.07.2021 N 44 победителем признано ООО "Перемена".

В единой информационной системе в сфере закупок заказчиком 27.07.2021 в 14 час. 12 мин. размещен проект контракта.

ООО "Перемена" протокол разногласий не направлялся, крайний срок подписания государственного контракта победителем определен 01.08.2021 - воскресенье, в связи с чем подписание контракта перенесено на 02.08.2021 (6-й день).

Заказчиком 02.08.2021 в 21 час. 40 мин. получено от электронной площадки АО "ЕЭТП" уведомление об уклонении участника от заключения контракта.

Управление на транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по Северо-Кавказскому Федеральному округу 06.08.2021 обратилось в УФАС по Ростовской области с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении ООО "Перемена".

УФАС по Ростовской области принято решение от 13.08.2021 N РНП-61-74 ГОЗ о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Перемена".

Считая незаконным решение, общество оспорило его в судебном порядке.

В части 3 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. Согласно части 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона о контрактной системе, приведшее к невозможности заключения либо исполнения контракта с этим лицом как победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.

В рамках осуществления указанной функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме ФАС России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

Из материалов дела следует, что ООО "Перемена" протокол разногласий по государственному контракту не направлялся, крайний срок подписания государственного контракта победителем определен 01.08.2021 - воскресенье, в связи с чем подписание контракта перенесено на 02.08.2021 (6-й день).

ООО "Перемена" в установленный срок обеспечение во исполнение контракта не внесено, государственный контракт не подписан. Согласно части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ указанное является основанием для признания заказчика, уклонившимся от заключения контракта, что также является основанием для включение такого лица в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО "Перемена" в апелляционной жалобе ссылается на то, что оно является добросовестным поставщиком, который предпринимал все меры, направленные на заключение контракта, однако по причине форс-мажорных обстоятельств - отсутствие электроэнергии в офисе ООО "Перемена" в бизнес-центре "Электрон" 02.08.2021 в течении дня, ООО "Перемена" не подписало контракт в установленный срок.

ООО "Перемена" заходило в личный кабинет на электронной торговой площадке 02.08.2021 в 09 час. 42 мин., что подтверждается обществом в апелляционной жалобе. Вместе с тем, указание на вход представителя общества не с использованием ЭЦП, а через логин-пароль на сайт, что исключает совершение каких-либо действий участника закупки по подписанию контракта, отклоняются коллегией на основании следующего.

Победитель конкурентной процедуры должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительную ответственность сторон в этих правоотношениях.

Риски, сопутствующие предпринимательской деятельности (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации) и возникающие вследствие ненадлежащего исполнения принятых на себя обязанностей исполнитель несет самостоятельно.

Следовательно, ООО "Перемена" как добросовестный и заинтересованный участник конкурса должен был предусмотреть свои возможности по своевременному подписанию указанного контракт и внесению обеспечения по его исполнению.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ у победителя для подписания усиленной электронной подписью проекта контракта либо направления своих разногласий есть пять дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта. Предпринятые меры, на которые ссылается общество, а именно, подписание контракта 03.08.2021 и осуществление платежа в размере 37 661,52 руб. в качестве обеспечения исполнения, не подтверждают добросовестность и намерение общества на заключение государственного контракта. Для внесения обеспечения ООО "Перемена" в установленный срок не требовалась электроэнергия в офисе, так как внесение обеспечения может происходить вне здания указанного бизнес-центра.

Совершение действий, направленных на подписание государственного контракта, в последний день не могут свидетельствовать о намерении общества заключить рассматриваемый контракт, что подтверждает недобросовестность общества.

Подписание проекта государственного контракта и внесение обеспечения его исполнения 03.08.2021 - за установленным сроком, не влияет на оценку признания ООО "Перемена" уклонившимся от заключения контракта по результатам электронного аукциона для закупки N 0158100019621000024.

Последующие действия общества, совершенные после истечения срока, отведенного для подписания контракта, не влияют на правовой результат рассматриваемого вопроса.

Кроме того, ООО "Перемена" в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие его готовность надлежаще исполнить контракт.

Доводы общества о порядке уведомления заказчика об уклонении участника от заключения контракта не принимаются судом во внимание, поскольку не опровергают факт подписания ООО "Перемена" контракта за установленным сроком и нарушения порядка исполнения требований Закона о контрактной системе.

Ссылки ООО "Перемена" на положительное взаимодействие заказчика и поставщика, признаются несостоятельными. Управление на транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по Северо-Кавказскому федеральному округу направило заявление в УФАС по Ростовской области о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении ООО "Перемена", которое рассмотрено управлением и принято соответствующее решение. Поведение заказчика в течении рассмотрения заявления о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков не свидетельствует о том, что он признает добросовестность в действиях ООО "Перемена".

В данном случае уклонение от заключения контракта выражается в допущенном обществом бездействии, когда участник торгов, не проявляя в должной степени заботливость и осмотрительность, не принимает необходимых мер по последовательному и неукоснительному соблюдению регламентированной законом процедуры заключения контракта, создавая тем самым условия, не позволяющие заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", что ведет к неэффективному использованию бюджетных средств. Оценка, данная судом первой инстанции указанным обстоятельствам, является верной. Оснований для ее опровержения по материалам дела не усматривается.

Судебной коллегией не установлено нарушения порядка включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренного статьей 104 Закона о контрактной системе, влекущих безусловную отмену решения антимонопольного органа от 13.08.2021 N РНП-61-74 ГОЗ.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно включил ООО "Перемена" в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО "Перемена" обратилось с заявлением о наложении судебного штрафа на УФАС по Ростовской области за неисполнение определения суда о приостановлении исполнения ненормативного акта. В апелляционной жалобе общество утверждает о том, что не исследован вопрос надлежащего предъявления исполнительного листа 01.09.2021, его неисполнение, что повлекло необоснованный отказ в наложении судебного штрафа на административный орган.

Апелляционная коллегия исходя из материалов дела приходит к выводу, что антимонопольным органом на основании полученного 07.09.2021 от ООО "Перемена" исполнительного листа, своевременно издан приказ от 08.09.2021 N 406 о временном исключении из реестра недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Перемена", что свидетельствует о надлежащем исполнении УФАС по Ростовской области определения суда от 24.08.2021 о принятии обеспечительных мер. Суд первой инстанции обоснованно отказал ООО "Перемена" в наложении судебного штрафа на УФАС по Ростовской области.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.11.2021 по делу N А53-29087/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева