Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2022 г. N 09АП-83380/21 по делу N А40-84646/2021

г. Москва

25 января 2022 г.

Дело N А40-84646/21

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А.Москвиной,

судей:	Е.В.Пронниковой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ЗАО НПО "Европа-Биофарм"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2021 по делу N А40-84646/21 (108-1911)

по заявлению ЗАО НПО "Европа-Биофарм"

к ИФНС России N 13 по г.Москве

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Сасыкин В.В. по дов. от 07.07.2021;
от ответчика:	Беджанян М.А. по дов. от 23.11.2021;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество научно-производственное объединение "ЕВРОПА-БИОФАРМ" (далее - ЗАО НПО "Европа-Биофарм", Общество, Заявитель, налогоплательщик,) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным 2 решения N14/17-3469 от 30.09.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

При исследовании материалов дела установлено, что в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ЗАО НПО "Европа-Биофарм" в соответствии с регистрами налогового и бухгалтерского учета рекламные услуги приобретались у ООО "АгатС" (переименовано в ООО "ЗАГАЗ"); ООО "Юнисаф" (переименовано в ООО "САФ"); ООО "МаксиТрейд" (переименовано в ООО "КРООС"); ООО "Реклам Мастер"; ООО "Факел"; ООО "Деловой Сервис-М"; ООО "Стратегия"; ООО "Национальное агентство "Звезды и Брэнды"; ООО "Планета МСК"; ООО "Эктос"; ООО "И-Стар"; ООО "Альпина".

В ходе проверки установлены обстоятельства в совокупности свидетельствующие о допущенном ЗАО НПО "Европа-Биофарм" нарушении требований пункта 1 статьи 54.1 Кодекса по операциям с ООО "АгатС", ООО "Юнисаф", ООО "МаксиТрейд", ООО "Реклам Мастер", ООО "Факел", ООО "Деловой Сервис-М", ООО "Стратегия", ООО "Национальное Агентство "Звезды и Брэнды", ООО "Планета МСК", ООО "Эктос", ООО "И-Стар", ООО "Альпина", что повлекло неправомерную неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций и НДС.

Проверкой установлено умышленное отражение в налоговом учете ЗАО НПО "Европа- Биофарм" фиктивных операций со спорными контрагентами, реальность которых не подтверждается проведенными мероприятиями налогового контроля.

Мероприятиями налогового контроля установлено, что спорные контрагенты реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли.

Указанные организации документы, подтверждающие взаимоотношения с ЗАО НПО "Европа- Биофарм" в рамках договоров по разработке, изготовлению и организации распространения рекламной продукции, не представили.

Заявителем в качестве доказательства оказания спорным контрагентом услуг, выполнения работ представлены недостоверные первичные документы.

Представление фиктивных справок по форме 2-НДФЛ, либо не представление справок по форме 2- НДФЛ, отсутствие по расчетным счетам операций по выплате заработной платы, в том числе по гражданско-правовым договорам, наличие в ЕГРЮЛ записей о непричастности физических лиц, числящихся генеральными директорами и учредителями спорных контрагентов, о недостоверности сведений о них, наличие признака "массовый учредитель", "массовый руководитель", отказ лица, числящегося генеральным директором и учредителем от участия в деятельности организации, участие в организации за денежное вознаграждение без фактического участия в деятельности организации, свидетельствует о том, что спорные контрагенты не имели управленческого и производственного штата сотрудников.

Анализ налоговой отчетности ООО "АгатС", ООО "Юнисаф", ООО "Реклам Мастер", ООО "Факел", ООО "Деловой Сервис-М", ООО "Стратегия", ООО "Национальное Агентство "Звезды и Брэнды", ООО "Планета МСК", ООО "Эктос", ООО "И-Стар", ООО "Альпина" показал, что организации исчисляли налог на прибыль организаций и НДС в минимальном размере, заявляя полученный доход в несколько раз ниже поступлений на расчетные счета.

ООО "МаксиТрейд" в 2014-2016 годах не представляло бухгалтерскую и налоговую отчетность, соответственно с доходов, полученных по сделкам с ЗАО НПО "Европа-Биофарм" ООО "МаксиТрейд" не исчислен и не уплачен налог, при том, что в 2014 году на расчетный счет ООО "МаксиТрейд" поступила сумма в размере 164 934 821 руб.

ООО "Факел" представило декларации по налогу на прибыль только за 2014 год. Декларации по налогу на прибыль за 2015-2016 и декларации по НДС за 2016 не представлены.

ООО "Планета МСК" представило декларацию по налогу на прибыль организаций за 2016, в которой доход в размере 0 руб. Одновременно с этим, анализ выписок по расчетным счетам ООО "Планета МСК" показал, что поступления на расчетный счет организации в 2016 году составили 284 млн. руб.

Ни один из данных контрагентов не обладал каким-либо имуществом, транспортными средствами, запасами и производственными мощностями, необходимыми для производства и распространения рекламной продукции.

В ходе анализа сети Интернет, установлено, что ООО "Юнисаф", ООО "МаксиТрейд", ООО "Реклам Мастер", ООО "Факел", ООО "Стратегия", ООО "Национальное Агентство "Звезды и Брэнды", ООО "Планета МСК", ООО "Эктос", ООО "И-Стар", ООО "Альпина" не имеют зарегистрированных доменных имен, и не размещали какой-либо рекламной информации.

Анализ выписок по расчетным счетам спорных контрагентов показал, что движение денежных средств носит "транзитный" и разноплановый характер. Денежные средства, полученные от ЗАО НПО "Европа-Биофарм" и иных покупателей, далее направлялись в адрес фиктивных организаций с целью дальнейшего "обналичивания" и вывода денежных средств в "теневой" оборот. Имело место перечисление денежных средств, полученных от Заявителя, между спорными контрагентами.

В частности, более 98% всех платежей с расчетного счета ООО "Юнисаф" произведено за транспортные и экспедиторские услуги.

В результате анализа полученных выписок по расчетным счетам ООО "Национальное агентство "Звезды и бренды", установлено, что 99,1% всех платежей с расчетного счета ООО "Национальное агентство "Звезды и бренды" произведено на приобретение иностранной валюты с последующим перечислением в адрес Celebrity Marketing Agency Limited Suite (Гонконг).

Анализ банковской выписки ООО "Эктос" показал, что денежные средства, полученные от ЗАО НПО "Европа-Биофарм" в тот же, или на следующий день перечислялись ООО "Дельта" в оплату за транспортные услуги, в ООО "Балт торг" за кофе, в ООО "Вента плюс" за медицинские товары, в ООО "Строитель-1" за земельный участок.

Анализ банковской выписки ООО "Деловой Сервис-М" показал, что денежные средства, полученные от ЗАО НПО "Европа-Биофарм" в тот же, или на следующий день перечислялись в адрес ООО "Дорф" в оплату за электрооборудование, в ООО "Миранда" за сувенирную продукцию, в ООО "Аквари" в оплату за промоборудование. Также установлено приобретение рекламных услуг у ООО "Национальное Агентство "Звезды и Брэнды", которое в свою очередь также является прямым контрагентом ЗАО НПО "Европа-Биофарм".

С расчетного счета ООО "Реклам Мастер" 72,6% всех платежей перечислены в организацию ООО "И-Стар", которая в свою очередь также является прямым контрагентом ЗАО НПО "Европа- Биофарм". Также установлены перечисления в адрес ООО "Стратегия", также прямого контрагента ЗАО НПО "Европа-Биофарм".

Анализ банковских выписок ООО "Стратегия" показал, что денежные средства, полученные от ЗАО НПО "Европа-Биофарм" в тот же, или на следующий день перечислялись в адрес ООО "И- Стар", которое в свою очередь также является прямым контрагентом ЗАО НПО "Европа-Биофарм",

Оплата услуг по изготовлению и распространению рекламных материалов с расчетных счетов контрагентов не производилась, заработная плата сотрудникам, вознаграждение по договорам гражданско-правового характера не выплачивались.

Платежи по налогу на имущество и транспортному налогу, коммунальные платежи - за свет, воду, охрану, связь, услуги доступа в сеть Интернет и другие платежи, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, с расчетных счетов спорных контрагентов не осуществлялись.

В ходе проверки требованиями от 16.05.2018 N 14-22/6990, от 05.02.2018 N 14-22/1322 у Заявителя запрашивались документы (информация), свидетельствующие о критериях выбора спорных контрагентов и проявлении должной степени осторожности и предусмотрительности перед заключением договора с данными контрагентами. Указанные документы (информация) Заявителем не представлены.

Факт получения обществом документов о государственной регистрации организаций - контрагентов не может рассматриваться как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Налогоплательщик не обосновал критерии выбора организаций - контрагентов, не осуществляющих реальной хозяйственной деятельности в качестве деловых партнеров по сделкам, хотя по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов, квалифицированного персонала и соответствующего опыта. Не представлены сведения о том, с кем из представителей контрагентов, осуществлялись контакты в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентом, не проверив его деловую репутацию и платежеспособность, приняв документы, содержащие недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую экономию по документам, не соответствующим требованиям действующего законодательства, содержащих недостоверную информацию.

Учитывая изложенное, ЗАО НПО "Европа-Биофрам" не только не проявило никакой осмотрительности при выборе контрагентов, но фактически было осведомлено при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы, оказать услуги, учитывая отсутствие какой-либо репутации и трудовых ресурсов.

В адрес ЗАО НПО "Европа-Биофарм" выставлено требование от 10.08.2018 N 14-22/12144 о представлении макета рекламных материалов, приобретенных у спорных контрагентов; сведений о фактическом изготовителе макетов рекламных материалов, приобретенных у спорных контрагентов; документов (переписка по электронной почте), подтверждающих согласование и утверждение макетов рекламных материалов, приобретенных у спорных контрагентов; документов, подтверждающих получение/передачу макетов рекламных материалов, приобретенных у спорных контрагентов; образцов рекламных брошюр, листовок, журналов, иных рекламных материалов, с указанием фактического изготовителя и тиража, приобретенных у спорных контрагентов в проверяемый период.

ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не представлены документы, позволяющие установить принадлежность спорных контрагентов к производству вышеуказанных рекламных материалов, а также сведения о фактическом производителе данных материалов.

Образцы брошюр, буклетов и листовок, представленные ЗАО НПО "Европа-Биофарм", не могут свидетельствовать о реальности их создания силами или при участии спорных контрагентов, в связи с тем, что на указанных документах отсутствуют сведения о производителе, типографии, тираже и дате создания.

В ходе проверки Общество сообщило, что макеты рекламных материалов были изготовлены собственными силами. Эти макеты были переданы в адрес контрагентов, для изготовления печатной продукции. Данные пояснения полностью противоречат условиям договоров и техническим заданиям, представленным по взаимоотношениям с вышеуказанными контрагентами, согласно которым макеты разрабатываются силами контрагентов, налогоплательщик только направляет информационные материалы, необходимые для создания макета.

Данные расхождения являются дополнительным свидетельством фиктивного характера представленных документов. Также Обществом не представлено какого-либо подтверждения направления и получения информационных материалов, макетов, образцов рекламных материалов спорными контрагентами.

В подтверждение реальности исполнения контрагентами ООО "АгатС", ООО "Юнисаф", ООО "МаксиТрейд", ООО "Реклам Мастер", ООО "Факел", ООО "Деловой Сервис-М", ООО "Стратегия", ООО "Национальное Агентство "Звезды и Брэнды", ООО "Планета МСК", ООО "Эктос", ООО "И-Стар", ООО "Альпина" обязательств по договорам, ЗАО НПО "Европа-Биофарм" представило:

-Приказ от 14,01.2013 N 3, о создании комиссии в составе;

-Акты от 11.02.2014 N б/н, от 16.04.2014 N б/н, от 17.06.2014 N б/н, от 30.07.2014 N б/н, от 22.10.2014 Nб/н, от 20.11.2014 N б/н, от 17.03.2015 Nб/н, от 29.04.2015 N б/н, от 07.07.2015 Nб/н, от 23.07.2015 N б/н, от 14.10.2015 Nб/н, от 18.11.2015 Nб/н.

Из указанных актов следует, что комиссия в составе Елшиной Т.А., Широченковой Н.В., Субботиной С.А. посетила аптеки в г, Москве и Московской области, г. Рязани, с указанием адресов и наименования аптек. Также в актах указано, что в указанных аптеках на столах для рекламной информации, подоконниках и других местах, предназначенных для размещения печатной рекламной продукции, были размещены: брошюры, буклеты, листовки и другая рекламная продукция, рекламирующая медицинские препараты, входящие в сферу предпринимательской деятельности ЗАО НПО "Европа-Биофарм": "Тыквеол", "Споробактерин", "Гистохром".

Все акты являются типовыми, отличаются только дата посещения и наименование аптеки.

С целью проверки достоверности сведений, отраженных в актах комиссии ЗАО НПО "Европа- Биофарм", направлены поручения об истребования документов у юридических лиц - владельцев аптек.

По итогам проведения мероприятий налогового контроля установлено, что ни один из собственников аптечных пунктов, в которых сотрудники ЗАО НПО "Европа-Биофарм" устанавливали наличие своих рекламных материалов, не подтвердил данный факт.

Все собственники аптек сообщили, что с ЗАО НПО "Европа-Биофарм" взаимоотношений не имели, рекламные материалы данной организации в аптеках не распространялись.

Также ни один владелец аптек не подтвердил наличие взаимоотношений с ООО "АгатС", ООО "Юнисаф", ООО "МаксиТрейд", ООО "Реклам Мастер", ООО "Факел", ООО "Деловой Сервис-М", ООО "Стратегия", ООО "Национальное Агентство "Звезды и Брэнды", ООО "Планета МСК", ООО "Эктос", ООО "И-Стар", ООО "Альпина", и наличие у данных организаций права на распространение рекламных материалов в аптечных пунктах.

Из протокола допроса N б/н от 06.02.2019 генерального директора ООО "ОММУС" Маркина И.И. усматривается, что Маркин И.И. является генеральным директором ООО "ОММУС" с 2004 года по настоящий момент. В 2014-2016 годах ООО "ОММУС" в 2014-2016 годах имело две аптеки в г. Истре Московской области.

ЗАО НПО "Европа-Биофарм", а также спорные контрагенты Общества Маркину И.И. не известны.

ЗАО НПО "Европа-Биофарм" и его контрагенты не имели прав на распространение рекламных материалов в аптеках ООО "ОММУС" и данные материалы в аптеках не раскладывались и не распространялись, за этим очень строго следят и контролируют.

Более того, в аптеке по адресу: Московская обл., г. Истра, ул. 9-й Гвардейской Дивизии, д. 33 (в котором сотрудники ЗАО НПО "Европа-Биофарм" якобы устанавливали наличие рекламных материалов) физически нет места для раскладки рекламных материалов, потому что для этого нет необходимой площади.

Маркин И.И. также сообщил, что его аптеки регулярно проверяют надзорные органы (Прокуратура, Роспотребнадзор и пр.) на предмет условий хранения и выкладки товара, соблюдения санитарного режима, ценообразования, проверяют сайт, и чтобы никакие лишние рекламные материалы, листовки не были разложены, разбросаны в аптеке.

Из протокола допроса N б/н от 10.09.2019 генерального директора ООО "Витим и Ко" Минина К.Н. следует, что Минин К.Н. работал в ООО "Витим и Ко" с 2010 года по конец 2014 года. С 2012 года по дату увольнения являлся генеральным директором организации. До его увольнения ООО "Витим и Ко" осуществляло розничную торговлю медицинскими препаратами через аптечную сеть под брендом "Старый лекарь". ООО "Витим и Ко" имело аптечный пункт по адресу: г. Москва, Комсомольская пл. д. 3.

ЗАО НПО "Европа-Биофарм", а также спорные контрагенты Общества Минину К.Н. не известны.

Минин К.Н. сообщил, что организации могли распространять рекламные материалы в аптеках ООО "Витим и Ко" только при наличии соответствующих возмездных договоров. Данные вопросы строго регламентировались и контролировались руководством. Без данных договоров размещение рекламных материалов было запрещено. При этом, проверкой не установлено каких-либо фактов взаимоотношений ЗАО НПО "Европа-Биофарм", а также спорных контрагентов Общества и организацией ООО "Витим и Ко".

Из протокола допроса от 10.09.2019 N б/н генерального директора организаций ООО "Медбиолайн" и ООО "Витаминка" Хапкина В.Г, усматривается, что Хапкин В.Г. являлся генеральным директором ООО "Медбиолайн" с 2009 года по 2018 год. Генеральным директором ООО "Витаминка" он являлся с момента создания (2014 год) по 2018 год. Обе организации осуществляли розничную торговлю медицинскими препаратами в аптеках под торговой маркой "Живы-здоровы" и имели аптечные пункты в г. Подольске, Московской области.

ЗАО НПО "Европа-Биофарм", а также спорные контрагенты Общества Хапкину В.Г. не известны.

Хапкин В.Г, сообщил, что ЗАО НПО "Европа-Биофарм", а также спорные контрагенты не имели прав на распространение рекламных материалов в аптечных пунктах ООО "Медбиолайн" и ООО "Витаминка" и данные рекламных материалы в аптеках не распространялись. Данный процесс строго контролировался.

Из протокола допроса N б/н от 26.02.2019 руководителя отдела закупок организации ЗАО Фирма ЦВ "Протек" Шмелёва Р.А, усматривается, что Шмелёв Р.А. работает в ЗАО Фирма ЦВ "Протек" с 2000 года по настоящий момент, с 2006 года работает в должности руководителя отдела закупок.

ЗАО Фирма ЦВ "Протек" осуществляет деятельность по оптовой торговле препаратами медицинского назначения, реализуя данную продукцию преимущественно в аптечные сети.

ЗАО Фирма ЦВ "Протек" в 2014-2016 годах приобретало у ЗАО НПО "Европа-Биофарм" продукцию марок "Тыквеол", "Споробактерин", "Гистохром" и "Биосола".

Рекламу данных препаратов ЗАО Фирма ЦВ "Протек" не осуществляло и данную рекламу ни у кого, в том числе, у ЗАО НПО "Европа-Биофарм", не заказывало.

Обязанность по проведению рекламных кампаний лекарственных препаратов договорами между ЗАО Фирма ЦВ "Протек" и ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не предусмотрена.

Шмелёву Р.А. неизвестно о проведении каких-либо рекламных кампаний в отношении препаратов "Тыквеол", "Споробактерин", "Гистохром" и "Биосола", таюке ему неизвестно о распространении в аптечных пунктах рекламных печатных изданий в отношении данных препаратов.

ЗАО Фирма ЦВ "Протек" самостоятельно осуществляет рекламу различных препаратов через сайты и печатные издания группы компаний "Протек", Данная реклама размещается на возмездной основе в соответствии с договорами, заключенными с производителями (поставщиками) медицинских препаратов.

Спорные контрагенты ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Шмелёву Р.А. неизвестны.

ООО "Эдифарм", собственник сети аптек "Алоэ" (письмо МИФНС России N° 16 по г. Санкт- Петербургу 14.06.2018 N 24/22766) сообщило, что организация ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не известна, с данной организацией деятельность не осуществлялась. Рекламные материалы ЗАО НПО "Европа-Биофарм": буклет "Тыквеол", каталог "Тыквеол", журнал-каталог "Тыквеол", журнал- брошюра "Тыквеол", журнал-брошюра "Гистохром", журнал-буклет "Гистохром", журнал-каталог "Биосола", буклет "Споробактерин", журнал-буклет "Споробактерин", журнал-брошюра "Споробактерин" в аптеках ООО "Эдифарм" по адресам: Калужская обл., г. Обнинск, ул. Курчатова, д. 18А и Калужская обл., г. Обнинск, ул. Курчатова, д. 13 не распространялись.

В отношении ООО "АгатС", ООО "Юнисаф", ООО "МаксиТрейд", ООО "Реклам Мастер", ООО "Факел", ООО "Деловой Сервис-М", ООО "Стратегия", ООО "Национальное Агентство "Звезды и Брэнды", ООО "Планета МСК", ООО "Эктос", ООО "И-Стар", ООО "Альпина" сообщаем, что с данными организациями деятельность не велась."

В ходе проверки Инспекцией были допрошены сотрудники, входящие в состав комиссии, посещавших аптеки г.Москвы.

Из протокола допроса N б/н от 10.09.2019 заместителя заведующего складом ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Субботиной С.А. усматривается, что Субботина С.А. работает в ЗАО НПО "Европа-Биофарм" в должности заместителя заведующего склада с 2012 года по настоящий момент.

Субботина С.А. сообщила, что ей известно, что по приказу генерального директора она являлась членом внутренней комиссии ЗАО НПО "Европа-Биофарм", в обязанности которой входила проверка наличия рекламных материалов в аптечных пунктах, но лично она ни в какие аптеки не выезжала и проверки не проводила. При этом, акты внутренних комиссий, представленные ЗАО НПО "Европа-Биофарм", подписаны в том числе от имени Субботиной С.А

Также Субботина С.А. сообщила, что не принимала рекламную продукцию или рекламные материалы на склад ЗАО НПО "Европа-Биофарм". Данная продукция на складе не хранилась. Данные показания Субботиной С.А. опровергают показания главного бухгалтера ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Зубковой И.Н., которая в ходе допроса (протокол от 03.07.2019) сообщила, что рекламная продукция поступала на склад и принималась Субботиной С.А.

Никто из сомнительных контрагентов Субботиной С.А. не известен, и каких-либо пояснений в отношении данных организаций она дать не смогла.

Из протокола допроса N 14/3 от 21.08.2018 старшего менеджера ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Широченковой Н.В. следует, что она не знает точно какую продукцию поставляло ООО "АгатС", а также как был найден данный контрагент. Со слов Широченковой Н.В. по просьбе генерального директора она и Елшина Т.А. ездила по аптекам г. Москвы и ближайших регионов и проверяла наличие рекламных материалов ЗАО НПО "Европа-Биофарм". Она ездила в аптеки Москвы и Рязани и отчитывалась о поездках Елшиной Т.А. Вместе с тем, в ходе допроса Широченкова Н.В. не смогла назвать адреса и наименования аптек, которые она посещала. Факт наличия рекламных материалов она фиксировала только путем визуального осмотра. Никакие документы по итогам поездок она не готовила и не представляла генеральному директору. Также по аптекам с целью проверок ездил один из учредителей ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Прудников А.О., но какие аптеки и в каких городах он посещал она не знает. Кроме того, Широченкова Н.В. сообщила, что в 2014 году пару раз учредитель ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Преснов В,В. предлагал ей помощь в проверке факта изготовления рекламных материалов, но ездил ли он на самом деле, по каким адресам и какие компании он проверял сказать Широченкова Н.В. не смогла.

Из протокола допроса N 14/5 от 05.09.2018 учредителя ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Прудникова А.О. следует, что точно сообщить, какие товары (работы, услуги) предоставляли спорные контрагенты он не смог. Слышал о спорных контрагентах в офисе компании, но от кого конкретно не знает. При этом, со слов Прудникова А.О., он, не являясь сотрудником ЗАО НПО "Европа-Биофарм", безвозмездно совершал осмотры складов и аптечных пунктов. Какие-либо конкретные установочные данные лиц, с которыми он контактировал в ходе осмотров, сообщить не смог. Какие аптеки посещал, также не знает. Подтверждения факта посещения складов и аптек не имеет.

Установлено противоречие и в показаниях Прудникова А.О, относительно его поездок по аптечным пунктам и проверке наличия в них рекламных материалов ЗАО НПО "Европа-Биофарм". Так, Прудников А.О. показал, что о результатах осмотра сообщал Широченковой Н.В., которая в свою очередь в ходе допроса указала, что не знает по каким аптечным пунктам выезжал Прудников А. О.

Из протокола допроса N 14/4 от 03.09,2018 учредителя ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Преснова B. В. усматривается, что он слышал о спорных контрагентах от кого-то из сотрудников ЗАО НПО "Европа-Биофарм". Какие товары (работы, услуги) предоставляла данная организация он ответить не смог. Преснов В.В. сообщил, что он выезжал по адресам местонахождения складов различных компаний с целью проверки наличия рекламной продукции ЗАО НПО "Европа-Биофарм". Назвать точный адрес и период своих проверок он не смог, при том, что с его слов выезжал не менее 15-20 раз. Информацию с кем встречаться на складе и какой материал проверять, ему сообщала Широченкова Н.В. О результатах проверки он также сообщал Широченковой Н.В.

При этом, Преснов В.В., не являясь сотрудником ЗАО НПО "Европа-Биофарм" безвозмездно совершал осмотры складов более 15-20 раз. Какие-либо конкретные установочные данные лиц, с которыми он контактировал в ходе осмотров, сообщить не смог, как не смог указать и точный адрес складов, и период их посещения.

Из протокола допроса N б/н от 03.07.2019 главного бухгалтера ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Зубковой И.Н. усматривается, что спорные контрагенты ООО "АгатС", ООО "Юнисаф", ООО "Кроос", ООО "Реклам Мастер", ООО "Факел", ООО "Деловой Сервис-М", ООО "Стратегия", ООО "Национальное Агентство "Звезды И Брэнды", ООО "Планета МСК", ООО "Эктос", ООО "И- Стар", ООО "Альпина" Зубкова И.Н. ей известны по документам, полученным от генерального директора ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Москва).

Зубкова И.Н. не смогла сообщить общалась ли она с кем-либо из сотрудников (представителей) вышеуказанных контрагентов. Контактной информации в отношении данных организации она не имеет.

Часть рекламной продукции от данных контрагентов поступала на склад ЗАО НПО "Европа- Биофарм", где её принимала заведующая складом Субботина С.А. (Субботина С.А. в ход допроса показала, что не принимала рекламную продукцию или рекламные материалы на склад ЗАО НПО "Европа-Биофарм". Данная продукция на складе не хранилась.).

Данная продукция отражалась на счете бухгалтерского учета 10 "Материалы" на основании товарных накладных. Списывалась данная продукция на основании внутренних актов, которые составляла Елшина Т.А. (Данные показания Зубковой И.Н. не соответствуют действительности. Согласно представленным карточкам счета 60 и 76.5 ЗАО НПО "Европа-Биофарм" вся рекламная продукция, приобретенная у спорных контрагентов, списывалась в дебет счета 44.1.1, как расходы на рекламные услуги. На счете бухгалтерского учета 10 "Материалы" данная продукция не отражалась. Также ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не представлено каких-либо документов по перемещению рекламных материалов внутри организации).

Зубкова И.Н. сообщила, что образцы рекламных материалов в офис ЗАО НПО "Европа- Биофарм" привозили генеральный директор Арсюхин К.Ю., а также учредители Прудников А.О. и Преснов В.В. Данные показания Зубковой И.Н. противоречат показаниям Арсюхина К.Ю., Прудникова А.О., Преснова В.В., а также руководителя отдела продаж Елшиной Т.А.

Так, Арсюхин К.Ю. сообщил, что пачку рекламных материалов им присылали в офис, Прудников А.О. и Преснов В.В. сообщили, что только ездили осматривать изготовленный объем рекламных материалов и никакие рекламные материалы не забирали, а Елшина Т.А. сообщила, что данные материалы привозили курьеры.

Учитывая изложенное, информация, полученная из аптек, свидетельские показания владельцев (руководителей) аптек, анализ свидетельских показаний сотрудников Заявителя, в том числе входящих в состав комиссии, учредителей Заявителя, свидетельствует о фиктивности актов комиссии, поскольку события, указанные в данных актах, в реальности не происходили.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в отношении ЗАО НПО "Европа-Биофарм" ИНН 3442045099 (г. Волгоград) Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2013 по 31.12.2014. По итогам проверки вынесено Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2017 N 12-17/196.

Не согласившись с доводами Инспекции ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) подано заявление в Арбитражный суд Волгоградской области о признании недействительным данного Решения.

По итогам рассмотрения спора Арбитражным судом Волгоградской области вынесено Решение от 26.12.2017 по делу N А12-30434/2017 об отказе в удовлетворении требований, заявленных ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград).

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2018 N А12- 30434/2017 и Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 07.06.2018 N Ф06- 33267/2018 Решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Суды трех инстанций установили, что ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Москва) в 2014 году в реальности не приобретало услуг по изготовлению и распространению рекламных материалов у контрагентов ООО "МаксиТрейд", ООО "АгатС".

Суды установили, что ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Москва) с расчетного счета производило перечисления в адрес недобросовестных контрагентов, в т.ч. ООО "МаксиТрейд" и ООО "АгатС" с их последующим "обналичиванием".

Также, анализ арбитражной практики показал наличие судебных решений, в которых указано, что организации ООО "Юнисаф" (дело А40-246441/17-115-5678) и ООО "Деловой Сервис-М" (дело А40-165316/16-140-1436) не являются реальными участниками финансово-хозяйственных взаимоотношений и используются с целью минимизации налоговых платежей.

В совокупности, все вышеуказанные факты свидетельствуют о нереальности услуг по производству и распространению рекламных материалов (продукции), приобретенных ЗАО НПО "Европа-Биофарм" у ООО "АгатС", ООО "Юнисаф", ООО "МаксиТрейд", ООО "Реклам Мастер", ООО "Факел", ООО "Деловой Сервис-М", ООО "Стратегия", ООО "Национальное Агентство "Звезды и Брэнды", ООО "Планета МСК", ООО "Эктос", ООО "И-Стар", ООО "Альпина".

Таким образом, довод налогоплательщика о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, а также об оказании рекламных услуг спорными контрагентами, несостоятелен.

В ходе проверки установлено неправомерное занижение Заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2014 год на сумму списанной кредиторской задолженности в связи с прощением долга организацией ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) в размере 15 884 939 руб., что привело к неуплате налога на прибыль организаций за 2014 год в сумме 3 176 988 руб.

В 2014-2016 годах Заявитель осуществлял деятельность по оптовой торговле лекарственными средствами для медицинского применения. Основную долю в выручке организации составляли доходы от реализации препаратов "Тыквеол", "Гистохром", "Споробактерин".

Крупнейшим поставщиком Заявителя в 2014-2016 годах являлось ЗАО НПО "Европа- Биофарм" ИНН 3442045099 (г. Волгоград), которое специализируется на производстве препарата "Тыквеол".

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в 2014 году между ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Москва) и ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) действовал договор от 01.04.2013 б/н на предоставление рекламных услуг.

По условиям договора от 01.04.2013 б/н ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) поручает, а ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (Заявитель) принимает на себя обязательство по разработке, изготовлению и распространению рекламной продукции.

При анализе регистров налогового учета установлено, что для выполнения рекламных услуг Заявитель привлек субподрядчика - ООО "АгатС".

Между ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (Заказчик) и ООО "АгатС" (Исполнитель) заключен договор от 01.08.2014 N 25/2014. По условиям данного договора ЗАО НПО "Европа-Биофарм" поручает, а ООО "АгатС" принимает на себя обязательство по разработке, изготовлению и распространению рекламной продукции на условиях, оговоренных в Приложениях к данному договору.

Согласно представленным к проверке первичным учетным документам, стоимость реализованных Заявителем в адрес ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) рекламных услуг (для выполнения которых якобы было привлечено в качестве субподрядчика ООО "АгатС") составляет 16 280 000 рублей (в т.ч. НДС в размере 2 483 390 рублей).

Согласно регистрам налогового учета, Заявитель в 2014 году для целей исчисления налога на прибыль организаций учел в составе доходов выручку от реализации рекламных услуг в адрес ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г, Волгоград) в размере 13 784 892 рубля и расходы на приобретение у ООО "АгатС" рекламных услуг в размере 13 389 831 рубль.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в 2014 году Заявитель фактически не приобретал услуги по изготовлению и распространению рекламных материалов у ООО "АгатС", а также не реализовывал данные услуги в адрес ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград),

Так, в ходе проверки Заявителем представлен Акт сдачи-приемки выполненных работ от 31.12.2014 к договору N 25/2014, составленный между Заявителем и ООО "АгатС", согласно которому рекламные работы приняты Заявителем по Актам N N 00000103, 000000207, 000000236, датированным августом-октябрем 2014 года и Акту от 30.11.2014 N00000411.

Акты, датированные августом-октябрем 2014 года, представлены не были.

Вместе с тем, в ответ на требование от 05.02.2018 N 14-22/1322, Заявителем представлены Акты оказания услуг N00000103, 000000207, 000000236 в рамках данного договора датированные январем, апрелем и июлем 2014 года, т.е. ранее даты договора между Заявителем и ООО "АгатС" (август 2014 года).

Согласно карточки бухгалтерского учета по счету 91.2 "Прочие расходы" фактическое приобретение услуг у ООО "АгатС" по договору от 01.08.2014 N 25/2014 произведено 31.01.2014, 30.04.2014 и 31.07.2014, о чем свидетельствуют записи в карточке счета.

После получения Акта налоговой проверки от 29.10.2018 N 14-17/1342 Заявителем представлен договор от 11.01.2013 N 25/2013, заключенный с ООО "АгатС", на приобретение аналогичных рекламных услуг. В своих возражениях на Акт налоговой проверки Заявитель указал, что Акты оказания услуг N00000103, 000000207, 000000236, датированные январем, апрелем и июлем 2014 года фактически были составлены к договору от 11.01.2013. При этом, анализ данного договора показал его составление "задним" числом, потому как в нем указаны реквизиты расчетного счета ООО "АгатС", открытого только 18.06.2014.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о представлении Заявителем в качестве доказательства оказания спорным контрагентом услуг документов, содержащих недостоверные и противоречивые сведения.

В ходе проверки Заявитель не представил истребованные документы (информацию) по взаимоотношениям с ООО "АгатС": макеты рекламных материалов, сведения о фактическом изготовителе макетов рекламных материалов, документы, подтверждающие согласование и утверждение макетов рекламных материалов, документы, подтверждающие получение/передачу макетов рекламных материалов, образцы рекламных брошюр, листовок, журналов, иных рекламных материалов, с указанием фактического изготовителя и тиража.

Образцы брошюр, буклетов и листовок, представленные ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не могут свидетельствовать о реальное ш их создания силами или при участии ООО "АгатС", в связи с тем, что на указанных документах отсутствуют сведения о производителе, типографии, тираже и дате создания.

Генеральный директор ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Арсюхин К.Ю. не смог дать пояснения ни по одному вопросу, касающемуся взаимоотношений ЗАО НПО "Европа-Биофарм" и ООО "АгатС", что подтверждается протоколом допроса N 14/1 от 08.08.2018. Каким образом была найдена данная организация Арсюхин К.Ю. ответить не смог. Так же Арсюхин К.Ю. не ответил, каким образом оценивалась деловая репутация ООО "АгатС".

Из протокола допроса N 14/2 от 10.08.2018 руководителя отдела продаж ЗАО НПО "Европа- Биофарм" Елшиной Т.А. усматривается, что с руководителем ООО "АгатС" она не встречалась, но точно встречалась с представителями или курьерами данной компании. При этом, с кем именно она встречалась, указать не смогла. Елшина Т.А. не знает имеет ли ООО "АгатС" штат сотрудников, не знает местонахождение офиса и складских помещений организации.

Из протокола допроса N 14/3 от 21.08,2018 старшего менеджера ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Широченковой Н.В. следует, что она не знает точно какую продукцию поставляло ООО "АгатС", а также как был найден данный контрагент.

В подтверждение факта оказания услуги по изготовлению и распространению рекламных материалов контрагентом ООО "АгатС" Заявитель представил акты внутренних комиссий, в которых указано, что руководителем отдела продаж Елшиной Т.А., старшим менеджером по продажам Широченковой Н.В. и заведующей складом Субботиной С.А. в 2014 году осуществлялись выезды по местам местонахождения аптек, в которых устанавливалось наличие выложенных рекламных материалов.

Владельцы аптечных пунктов, указанных в актах внутренних комиссий, опровергли факт размещения рекламы сотрудниками Общества, ООО "АгатС" или иных организаций.

Установлено, что Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области в отношении ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2013 по 31.12.2014. По итогам проверки вынесено Решение от 31.03.2017 N 12-17/196 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. В ходе проверки налоговым органом установлено, что сделка между ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) и Заявителем на оказание рекламных услуги в реальности не осуществлялась. Заявитель данную услугу у контрагента ООО "АгатС" не приобретал и самостоятельно ее не оказывал.

По результатам рассмотрения заявления ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2017 N 12-17/196, вынесенного Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области, суды трех инстанций (дело X" А12-30434/2017) пришли к выводу, что Общество в 2013-2014 годах реально не оказывало ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) услуги по изготовлению и распространению рекламных материалов. В процессе судебного разбирательства по указанному делу установлено, что Общество с расчетного счета производило перечисления в адрес недобросовестных контрагентов, в том числе ООО "АгатС" с целью их последующим обналичиванием.

Таким образом, довод Инспекции о том, что в 2014 году Заявитель фактически не приобретал услуги по изготовлению и распространению рекламных материалов у ООО "АгатС", а также не реализовывал данные услуги в адрес ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград), обоснован.

В ходе проверки установлено, что оплата услуг по изготовлению и распространению рекламных материалов от ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) в адрес Заявителя в 2014 году не поступала.

В соответствии с представленным актом сдачи-приемки выполненных работ от 31.12.2014 N б/н Заявитель выполнил для ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) в 2014 году работы (услуги) по изготовлению и распространению рекламных материалов на сумму 16 280 000 рублей (включая НДС в размере 2 483 389,80 рубля), и оплата данных работ (услуг) "осуществляется путем зачета встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил".

В связи с установленными по результатам выездной налоговой проверки фактами нереальности операций по реализации Заявителем в адрес ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) рекламных услуг, Инспекция квалифицировала указанный зачет встречных однородных требований на сумму 16 280 000 руб. как прощение Обществу долга со стороны ЗАО НПО "Европа- Биофарм" (г. Волгоград).

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, либо срок, которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

С учетом этого подписание сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ от 31.12.2014 N б/н может рассматриваться как заявление о зачете встречных однородных требований на сумму 16 280 000 рублей. При этом Обществом не представлены доказательства, свидетельствующие, что в действительности ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) была произведена оплата в адрес Заявителя по указанному акту сдачи-приемки выполненных работ, либо, что после даты подписания данного акта Общество не рассматривало данную кредиторскую задолженность как погашенную и предпринимало меры для её взыскания с должника.

В то же время, в случае, если одно из обязательств, в отношении которого произведен зачёт встречных однородных требований, в действительности отсутствует (в рассматриваемой ситуации это обязательство по оплате ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (г. Волгоград) якобы оказанных Обществом рекламных услуг), и сторонам сделки об этом известно, а в действительности в результате такой сделки прекращается только одно обязательство, причем фактически безвозмездно, то такая сделка по сути является прощением долга (статья 415 ГК РФ).

Поскольку в соответствии с положениями пункта 18 статьи 250 и подпункта 1 пункта 4 статьи 271 НК РФ при применении метода начисления сумма прощенного долга по оплате приобретенных товаров (работ, услуг) включается должником в состав внереализационных доходов на дату прощения долга, Инспекция пришла к выводу, что Обществом была занижена база по налогу на прибыль организаций за 2014 год на сумму списанной кредиторской задолженности в связи с прощением долга организацией.

При этом действительные налоговые обязательства Общества по налогу на прибыль организаций за 2014 год по данному эпизоду были рассчитаны Инспекцией с учетом указанных выше сумм доходов и расходов по признанным нереальными сделок по приобретению и реализации рекламных услуг ((16 280 000 рублей -13 784 892 рубля + 13 389 831 рубль) * 20%).

Таким образом, довод Общества об отсутствии у Инспекции оснований для изменения юридической квалификации прекращения обязательств по оплате с зачета встречных однородных требований на прощение долга и для признания указанных сумм внереализационным доходом, несостоятелен.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о занижении Обществом в 2014-2015 годах внереализационных доходов на сумму процентов, начисленных по договорам займов, на общую сумму 2 719 652 рубля, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 543 930 рублей.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, установлено, что в 2014-2016 годах ЗАО НПО "Европа-Биофарм" предоставляла займы ЗАО НПО "ЛОТОН"; ООО НПО "ЛОТОН"; ООО "ЭПОК"; ООО "Нортекс"; ООО "ПлатьеБелое"; Частное учреждение дополнительного образования "Новая школа".

Документы по возврату сумм займов, указанных в заключенных договорах с вышеуказанными лицами, не представлены.

Иные документы в отношении предоставленных займов, а также бухгалтерские справки по расчету процентов, подлежащих к получению, ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не представлены.

При анализе регистров бухгалтерского и налогового учета ЗАО НПО "Европа-Биофарм" установлено, что организация в 2014-2016 годах в состав внереализационных доходов по налогу на прибыль организаций не включала доходы в виде процентов по выданным займам.

Инспекцией произведен расчет процентов, подлежащих к получению ЗАО НПО "Европа- Биофарм" в 2014 году, в 2015 году, в 2016 году.

По итогам проведения выездной налоговой проверки установлено, что размер процентов, начисленных по займам, выданным ЗАО НПО "Европа-Биофарм", в 2014-2016 годах составил 2 719 652 руб.

В связи необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых вынесено Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 14.01.2019 N 14- 17/1785.

В соответствии со статьей 93 НК РФ в адрес ЗАО НПО "Европа-Биофарм" выставлено Требование от 24.01.2019 N 14-22/02563 на представление следующих документов (информации): Дополнения, изменения и приложения к договорам выданных займов, исполнение которых производилось в период с 01.01.2014 по 31.12.2016; бухгалтерскую справку (пояснения) о причинах непредставления документов, отраженных в п. 1.1 указанного Требования, ранее в соответствии с Требованием от 16.05.2018 N 14-22/6990.

В ответ на указанное требование ЗАО НПО "Европа-Биофарм" представило письмо вх. N 0008087 от 08.02.2019 с приложением следующих документов: соглашение от 30.04,2017 между ЗАО НПО "Европа-Биофарм" и ООО "ЗАО" НПО "Лотон"; соглашение от 30.04.2014 между ЗАО НПО "Европа-Биофарм" и ООО "ЭПОК"; соглашение от 30.09.2016 между ЗАО НПО "Европа- Биофарм" и ООО "ЭПОК"; соглашение от 30.11.2016 между ЗАО НПО "Европа-Биофарм" и ООО "Нортекс";соглашение от 17.03.2017 к договору займа от 16.05.2014 N 5 между ЗАО НПО "Европа-Биофарм" и Частным учреждением дополнительного образования "Новая школа"; соглашение от 12.02.2014 N 2 к договору займа от 28.01.2013 N 1.

Также ЗАО НПО "Европа-Биофарм" поясняет, что данные дополнительные соглашения не были представлены ранее в связи с тем, что они затерялись среди документов ЗАО НПО "Европа- Биофарм" и найти их своевременно не удалось.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ направлены следующие поручения об истребовании документов (информации) у организаций-заемщиков денежных средств ЗАО НПО "Европа- Биофарм":

- в ИФНС России Ха 5 по г. Москве направлено поручение от 30.01.2019 N 602 об истребовании у ООО "Нортекс" документов (информации) по взаимоотношениям с ЗАО НПО "Европа-Биофарм". В своем ответе от 15.02.2019 N 9319 ИФНС России N 5 по г. Москве сообщила, что в адрес ООО "Нортекс" выставлено требование от 01.02.2019 N 4816 на представление указанных документов (информации). Документы по требованию не представлены.

- в ИФНС России N 29 по г. Москве направлено поручение от 30.01.2019 N 596 об истребовании у ООО "ЭПОК" документов (информации) по взаимоотношениям с ЗАО НПО "Европа-Биофарм". В своем ответе от 23.04.2019 N 3133 ИФНС России N 29 по г. Москве сообщила, что в адрес ООО "ЭПОК" выставлено требование от 01.02.2019 N 1585 на представление указанных документов (информации). Документы по требованию не представлены.

- в ИФНС России N 13 по г. Москве в адрес ООО НПО "Лотон" направлено требование от 30.01.2019 N 596 на предоставление документов (информации) по взаимоотношениям с ЗАО НПО "Европа-Биофарм". ООО НПО "Лотон" запрашиваемые документы (информацию) не представило.

Из протокола допрос N б/н от 03.07.2019 главного бухгалтера ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Зубковой И.Н. усматривается, что с момента создания (июль 2011 года) и по настоящий Зубкова И.Н. работает в ЗАО НПО "Европа-Биофарм" в должности главного бухгалтера.

Зубкова И.Н. сообщила, что причина не включения во внереализационные доходы ЗАО НПО "Европа-Биофарм" в 2014-2016 годах процентов, начисленных по займам, выданным в адрес ЗАО НПО "ЛОТОН"; ООО НПО "ЛОТОН"; ООО "ЭПОК"; ООО "Нортекс"; ООО "ПлатьеБелое"; Частного учреждения дополнительного образования "Новая школа" в том, что по истечении 10-20 дней от даты заключения договора займа составлялись дополнительные соглашения, в которых указывалось, что проценты не начисляются. Проценты по данным займам не начислялись, и на конец 2016 года не возвращены.

Дополнительные соглашения, предусматривающие "обнуление" процентов по выданным займам, были представлены ЗАО НПО "Европа-Биофарм" только в ответ на требование от 24.01.2019 N 14-22/02563, выставленное в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, т.е. после получения Акта налоговой проверки, в котором было указано на нарушение налогового законодательства в части начисления процентов.

Заемщики ООО НПО "ЛОТОН"; ООО "ЭПОК", ООО "ПлатьеБелое" и Частное учреждение дополнительного образования "Новая школа" являются взаимозависимыми по отношению к ЗАО НПО "Европа-Биофарм":

- ЗАО НПО "ЛОТОН" прекратило деятельность в связи с реорганизацией в форме преобразования в ООО НПО "ЛОТОН". ЗАО НПО "ЛОТОН" с 19.07.2011 являлось учредителем ЗАО НПО "Европа-Биофарм" (доля 90%). Генеральным директором и соучредителем ЗАО НПО "ЛОТОН", а впоследствии ООО НПО "ЛОТОН" с момента создания и по настоящий момент является Прудников А.О. Учредителем ООО (ЗАО) НПО "ЛОТОН" также является Арсюхин К.Ю. (генеральный директор ЗАО НПО "Европа-Биофарм").

- ООО "ЭПОК" является действующей организацией. Генеральным директором и соучредителем ООО "ЭПОК" с 06.04.2009 по настоящий момент является Арсюхин К.Ю. - генеральный директор ЗАО НПО "Европа-Биофарм". Учредителями ООО "ЭПОК" также являются учредители ООО НПО "ЛОТОН" - Прудников А.О. и Преснов В.В. При этом, представленные дополнительные соглашения между ЗАО НПО "Европа-Биофарм" и ООО "ЭПОК" подписаны от имени одного и того же лица - генерального директора Арсюхина К.Ю.

- ООО "ПлатьеБелое" прекратило деятельность 13.02.2017 в связи с исключением из ЕГРЮЛ, как недействующее юридическое лицо. Учредителем ООО "ПлатьеБелое" с момента создания являлся Преснов В.В. - соучредитель ЗАО НПО "Европа-Биофарм".

- Частное учреждение дополнительного образования "Новая школа" прекратило деятельность.

14.08.2018 в связи с ликвидацией. Учредителем организации с момента создания являлось ЗАО НПО "ЛОТОН", являвшееся в свою очередь учредителем ЗАО НПО "Европа-Биофарм".

Часть представленных платежных поручений составлены после даты составления дополнительных соглашений "обнуливших" условия по начислению процентов, тем не менее в данных платежных поручениях в назначении платежа указано о перечислении денежных средств по процентному займу (и указывается процент, изначально предусмотренный договором):

- ЗАО НПО "Европа-Биофарм" представлено дополнительное соглашение от 30.04.2014, заключенное с ООО "ЭПОК". Данным соглашением предусматривалась отмена начислений и уплаты процентов по договору займа от 17.04.2014 N 3. При этом, в представленном платежном поручении от 02.07.2014 N 205 в назначении платежа указано: "Предоставление процентного (8%) займа по договору от 17.04.2014 N 3".

- ЗАО НПО "Европа-Биофарм" представлено дополнительное соглашение от 30.09.2016, заключенное с ООО "ЭПОК". Данным соглашением предусматривалась отмена начисления и уплаты процентов по договору займа от 29.09.2016 N 19. При этом, в представленном платежном поручении от 28.12.2016 N 375 в назначении платежа указано: "Займ по договору от 29.09.2016N 19/2016 (проценты 8,25%)".

В дополнительном соглашении от 30.11.2016, заключенном между ЗАО НПО "Европа- Биофарм" и ООО "Нортекс", указано следующее: "ЗАО НПО "Европа-Биофарм", именуемое в дальнейшем "Займодавец", в лице генерального директора Арсюхина К.Ю., действуюгцего на основании Устава, с одной стороны и ООО "Нортекс", именуемое в дальнейшем "Заемщик", в лице генерального директора Арсюхина К.Ю. действующего на основании Устава, с другой стороны, вместе именуемые стороны, подписали Соглашение о нижеследующем...".

При этом, Арсюхин К.Ю. никогда не являлся генеральным директором ООО "Нортекс". Инспекция полагает, что данная ошибка могла быть допущена ЗАО НПО "Европа-Биофарм" при копировании условий соглашения, заключенного с ООО "ЭПОК", в процессе подготовки данных документов в ответ на требование налогового органа.

Более того, на дополнительном соглашении с ООО "Нортекс" отсутствует подпись генерального директора ЗАО НПО "Европа-Биофарм" Арсюхина К.Ю.

ЗАО НПО "Европа-Биофарм" представило дополнительное соглашение с ООО "ПлатьеБелое" от 12.02.2014 N 2 к договору займа от 28.01.2013 N 1, при том, что в Акте налоговой проверки произведены доначисления налогов в связи с не отражением в учете процентов по договору займа с ООО "ПлатьеБелое" от 01.04.2014 N 2.

Каких-либо дополнительных соглашений к договору займа от 01.04.2014 N 2 ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не представило.

Дополнительные соглашения с ООО "Нортекс" и ООО "ЭПОК" составлены таким образом, чтобы условия о начислении процентов были изменены непосредственно перед окончанием первого отчетного периода (календарного месяца), в котором должны были начисляться проценты.

1) Дополнительное соглашение с ООО "ЭПОК" датировано 30.09.2016, при том, что договор займа заключен 29.09.2016.

2) Дополнительное соглашение с ООО "ЭПОК" датировано 30.04.2014, при том, что договор займа заключен 17.04.2014.

3) Дополнительное соглашение с ООО "Нортекс" датировано 30.11.2016, при том, что договор займа заключен 10.11.2016.

Пояснений о причинах, по которым все представленные договоры первоначально имели условия о начислении процентов, а затем были изменены (в том числе на следующий день после заключения договора), ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не сообщило.

Таким образом, налогоплательщиком не представлено достаточных доказательств, опровергающих изложенные в оспариваемом Решении доводы.

В отношении довода налогоплательщика о том, что налоговый орган допустил существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки неправомерно отказав в заявленном 28.09.2020 Обществом ходатайстве об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки с целью предоставления Обществом соответствующих возражений, Инспекция сообщает следующее.

В соответствии с Решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 14-17/1783 от 14.01.2019, срок проведения дополнительных мероприятий установлен до 13.02.2019.

На основании пункта 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений Кодекса и пунктом 6.2 указанной статьи.

По итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, назначенных на основании Решения от 14.01.2019 N 14-17/1783, представители ЗАО НПО "Европа-Биофарм" ознакомлены с полученными результатами, о чем свидетельствуют протоколы 26.02.2019 14/1, от 13.03.2019 N 14/2, от 25,03.2019 N> 14/3, от 08.04.2019 N 14/4, от 07.06.2019 N б/н, от 03.07.2019 N 14/5, от 18.07.2019 N 14/6, от 01.08.2019 N 14/7, от 15.08.2019 N 14/8, от 10.09.2019 N 14/9, от 25.09.2019 N 14/10, от 15.11.2019 N 14/11, от 04.12,2019 N 14/12, от 25.12.2019 N 14/13, от 24.01.2020 N 14/14, от 20.02.2020 N 14/15, от 02,09.2020 N 14/16.

Возражений по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не представлено.

Срок с момента последнего ознакомления и до момента рассмотрения материалов проверки 28.09.2020 составил 17 дней. А весь срок, прошедший с момента первого ознакомления и до момента рассмотрения материалов проверки, составил более 18 месяцев. При этом, за весь период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также в период ознакомления от ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не поступало заявлений, ходатайств или дополнительных возражений.

Согласно пункту 14 статьи 100 Кодекса нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Акт камеральной налоговой проверки N 14-17/1342 от 29.10.2018 получен 06.11.2018 представителем Общества по доверенности от 17.09.2018 N 00000006.

ЗАО НПО "Европа-Биофарм" надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается извещениями N 14-22/25621@ от 17.09.2020, N 14-17/21 от 28.12.2018 и N 14-17/20 от 20.12,2018 полученными Обществом по ТКС.

Исходя из вышеизложенного ЗАО НПО "Европа-Биофарм" не было лишено предусмотренного действующим налоговым законодательством Российской Федерации права на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе, предоставления соответствующих возражений.

Довод Общества о том, что по итогам завершения проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, по мнению Общества, Инспекция должна была подготовить Дополнения к Акту проверки, руководствуясь пунктом 6.1 статьи 101 НК РФ, является несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков, иностранной организации, состоящей на учете в налоговом органе в соответствии с пунктом 4.6 статьи 83 Кодекса), дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 Кодекса и пунктом 6.2 указанной статьи. Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления. Ознакомление с такими материалами осуществляется путем их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий. По окончании ознакомления составляется протокол в соответствии со статьей 99 Кодекса.

В соответствии с Решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 14-17/1783 от 14.01.2019, срок проведения дополнительных мероприятий установлен до 13.02.2019.

По итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, назначенных на основании Решения от 14.01.2019 N 14-17/1783, представители ЗАО НПО "Европа-Биофарм" ознакомлены с полученными результатами.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 101 НК РФ начало и окончание дополнительных мероприятий налогового контроля, сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также полученные дополнительные доказательства для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса в случае, если Кодексом предусмотрена ответственность за эти нарушения законодательства о налогах и сборах, фиксируются в дополнении к акту налоговой проверки.

Пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 03.08.2018 N 302-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 302-ФЗ) предусмотрено, что положения пунктов 6.1 и 6.2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 302-ФЗ) применяются при вынесении решений по результатам налоговых проверок, завершенных после дня вступления в СИЛУ указанного Федерального закона, то есть после 3 сентября 2018 года.

Дополнения и изменения, внесенные в Кодекс Федеральным законом N 302-ФЗ, имеют сложный многоаспектный характер, в частности устанавливают новые обязанности налоговых органов как участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, а именно: составлять дополнение к акту налоговой проверки и вручать его с приложением материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю).

При этом в силу пункта 2 статьи 5 Кодекса акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков, плательщиков сборов и (или) плательщиков страховых взносов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Учитывая изложенное, изменения, которые были внесены в положения пунктов 6.1 и 6.2 статьи 101 Кодекса Федеральным законом N 302-ФЗ, не могут иметь обратную силу.

Согласно пункту 8 статьи 89 Кодекса срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Справка о проведенной выездной налоговой проверки составлена 27.08.2018 N 14-17/1405.

Таким образом, выездная налоговая проверка завершена до 03.09.2018, следовательно, положения пункта 6.1 статьи 101 Кодекса не применяются.

Следовательно, довод налогоплательщика о существенных нарушениях процедуры проведения проверки, несостоятелен.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2021 по делу N А40 - 84646/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

Е.В.Пронникова Т.Б.Краснова