Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2022 г. N 09АП-84327/21 по делу N А40-142723/2021

г. Москва

26 января 2022 г.

Дело N А40-142723/21

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ТОННЕЛЬСТРОЙКОМПЛЕКТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2021 по делу N А40-142723/21

по заявлению АО "ТОННЕЛЬСТРОЙКОМПЛЕКТ"

к УФАС по г.Москве

третьи лица: 1. ИП Красавин Е.А.;

2. ООО "РТС-Тендер"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Мостовая Е.Н. по доверенности от 10.01.2022;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	не явился, извещен; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Тоннельстройкомплект" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания УФАС России по г.Москве (ответчик, антимонопольный орган) от 03.06.2021 по делу N 077/07/00-9077/2021.

Решением от 08.11.2021 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя общества, явившегося в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 14.05.2021 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок и на официальном сайте ЭТПЗ был опубликован Протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе N 2057306, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства от 14.05.2021, в соответствии с которым заявка третьего лица была отклонена.

Согласно указанному протоколу третьему лицу было отказано в участии в закупочной процедуре по причине "Несоответствия продукции, указанной в заявке на участие в закупке, требованиям документации, а именно: Техническим заданием в позиции N 22 предусмотрено "Стеклотекстолит, показатель: Пробивное напряжение параллельно слоям (одноминутное проверочное испытание) в условиях М/90°С/трансформаторное масло, не менее: 28-35", участник закупки предложил "Пробивное напряжение параллельно слоям (одноминутное проверочное испытание) в условиях М/90°С/трансформаторное масло, 28-35", поскольку по данной позиции не указан конкретный показатель.

в антимонопольный орган поступила жалоба ИП Красавина Е.А. на действия АО "Тоннельстройкомплект" при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку электроматериалов (реестровый N 32110258437), выразившиеся в необоснованном отклонении заявки названного лица от участия в закупочной процедуре.

Решением УФАС России по г. Москве от 03.06.2021 по делу N 077/07/00-9077/2021 поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях Заявителя установлено нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в части незаконного отказа при проведении электронного аукциона в допуске к участию в нем.

На основании указанного решения Заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протоколов, а также указано на необходимость повторно рассмотреть поступившие заявки с учетом вынесенного решения.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Тоннельстройкомплект" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

В силу п.п. 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также не размещение в единой информационной системе (далее - ЕИС) документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

Согласно ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Совокупное толкование приведенных норм права напрямую свидетельствует о том, что оспорить действия заказчика (организатора закупки), поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, в антимонопольном органе могут абсолютно любые лица, отвечающие критериям, установленным ч. 5 упомянутой статьи закона, вне зависимости от факта подачи ими заявки на участие в закупочной процедуре, а лица, такие заявки подавшие - все действия заказчика (организатора закупки), поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, совершенные им после окончания срока подачи заявок.

При этом, Законом о закупках установлены принципы, которым должны соответствовать действия заказчика при проведении конкурентной процедуры в порядке регулирования указанного закона. К таковым относятся принцип информационной открытости, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В рассматриваемом случае поданная участником закупки жалоба содержала доводы о неправомерном отклонении третьего лица от участия в процедуре, что с безусловностью нарушало его права и законные интересы.

Как верно установлено антимонопольным органом, выбранная заказчиком линия поведения нарушает требования Закона о закупках, а мотивы отклонения заявки подателя жалобы носят формальный характер.

У контрольного органа имелись правовые и фактические основания для принятия этой жалобы к рассмотрению, а за пределы приведенных в ней доводов упомянутый орган не вышел.

Как указывалось выше, 14.05.2021 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок и на официальном сайте ЭТПЗ был опубликован Протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе N 2057306, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства от 14.05.2021, в соответствии с которым заявка третьего лица была отклонена.

Согласно указанному протоколу третьему лицу было отказано в участии в закупочной процедуре по причине "Несоответствия продукции, указанной в заявке на участие в закупке, требованиям документации, а именно: Техническим заданием в позиции N 22 предусмотрено "Стеклотекстолит, показатель: Пробивное напряжение параллельно слоям (одноминутное проверочное испытание) в условиях М/90°С/трансформаторное масло, не менее: 28-35", участник закупки предложил "Пробивное напряжение параллельно слоям (одноминутное проверочное испытание) в условиях М/90°С/трансформаторное масло, 28-35", поскольку по данной позиции не указан конкретный показатель.

Техническим заданием предусмотрено по позициям N 34, N 35 "Лампа, Индекс цветопередачи (Ra): 70-79", участник закупки предложил "Индекс цветопередачи (Ra): 70-79", по данным позициям не указан конкретный показатель."

При этом, на основании пункта 13.5. раздела I Документации Заявка участника закупки, не должна содержать недостоверной информации, в т.ч. сведений, допускающих двусмысленные толкования и разночтения.

Согласно 13.2 раздела I "Общие условия проведения аукциона в электронной форме" (далее - Раздел I) Документации первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной торговой площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления Заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Учитывая изложенное, заказчиком уже в форме технического предложения Документации предусмотрено согласие участника с требованиями о необходимости соответствия товара определенным государственным стандартам. То есть, как правильно указал в оспариваемом решении контрольный орган, Заказчику в настоящем случае нет необходимости предъявлять к участникам закупки требование о дублировании таких положений в заявках, поскольку потребность заказчика будет удовлетворена, в том числе и посредством выражения участниками закупки согласия на поставку товаров, соответствующих требованиям Технического задания.

Таким образом, выражение согласия с характеристиками, установленными Заказчиком в Документации, не приводит к несоблюдению его потребности или возможности закупки товара, не удовлетворяющего его потребности.

Кроме того, заказчиком в закупочной документации предусмотрено, что товарный знак может быть указан при наличии.

Между тем, закон о закупках не обязывает участника закупки иметь на момент подачи заявки на участие товар в наличии.

Необходимо отметить, что данные по показателю "Пробивное напряжение параллельно слоям" могут быть указаны только после проведения проверочных испытаний, о чем также указано в технической документации заказчика (приложение N 1 к Документации по позиции N 22: одноминутное проверочное испытание), вопреки доводам заявителя об обратном.

Учитывая, что Закон о закупках не обязывает иметь участника закупки на момент подачи заявки на участие товар в наличии, антимонопольный орган верно пришел к выводу о том, что отклонять заявку на этапе подачи заявок по данному основанию неправомерно.

Предложенный же Заказчиком подход к толкованию и применению упомянутого пункта Документации лишен правового и практического смысла и направлен на отнесение на участников Закупки обязанности по дублированию сведений из ТЗ в составе заявки, что подтверждается тем, что победитель Закупки указал в данном Приложении сведения, повторяющие условия ТЗ.

Таким образом, представление участником Закупки лишь согласия на оказание услуг в полном объеме является достаточным подтверждением соответствия представляемых товаров требованиям Документации и не ущемляет права и законные интересы Заказчика, поскольку конкретные требования к оказываемым услугам сформированы Заказчиком с учетом собственной потребности.

При таких обстоятельствах, требования Документации Заявителем были исполнены. Декларирование Заявителя в заявке о том, что выполнение работ будет проводиться в полном соответствии с Документацией, в том числе ТЗ, фактически равнозначно представленным иными участниками Закупки сведениями в первых частях заявок.

Заказчиком в настоящем случае установлены требования к показателям, которые не могут варьироваться или изменяться, поскольку представляют собой непосредственную потребность заказчика, а потому их указание в составе заявки является очевидно излишним, поскольку представляет собой бесполезное дублирование таких сведений в составе заявки в отсутствие смысловой нагрузки такого дублирования, поскольку заказчику эти показатели известны заранее.

Необходимо отметить, что третьим лицом также в составе заявки было представлено письмо от 12.05.2021 N б/н от АО "ЛЕДВАНС", в соответствии с которым подтверждается, что индекс цветопередачи у ламп составляет 70-79 Ra, что соответствует требованиям Документации.

В настоящем случае действия заказчика были направлены исключительно на изыскание всевозможных способов искусственно сократить количество потенциальных участников закупки, что не соответствовало не только балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, действия Заказчика по отклонению заявки третьего лица при наличии всех необходимых сведений нарушают положения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Выданное на основе законного решения предписание является также законным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.11.2021 по делу N А40-142723/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов