Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2022 г. N 09АП-71737/21 по делу N А40-117493/2021

г. Москва

28 января 2022 г.

Дело N А40-117493/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Поташовой Ж.В., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Яриевым Э.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Московская областная энергосетевая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2021 по делу N А40-117493/21

по заявлению АО "Московская областная энергосетевая компания" (ИНН 5032137342)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Московской области (ИНН7703671069),

третье лицо: АО "Меридиан",

о признании незаконными и отмене решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	Рязнова Л.В. по дов. от 19.03.2021;
от заинтересованного лица:	Стецюк А.Е. по дов. от 26.11.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Московская областная энергосетевая компания" (далее - заявитель, АО "Мособлэнерго") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания Московского областного УФАС России от 04.03.2021 по делу N 50/07/6681эп/21.

Решением суда от 14.09.2021 заявление АО "Мособлэнерго" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось АО "Мособлэнерго" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "Мособлэнерго" поддержал доводы жалобы, представитель Московского областного УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Московским областным УФАС России 04.03.2021 вынесены решение и предписание по делу N 50/07/6681эп/21 по жалобе ООО "Меридиан" на нарушения при проведении торгов АО "Мособлэнерго".

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия заявителя нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), а также к выводу о том, что действия закупочной комиссии заявителя нарушают часть 6 статьи 3 закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренные частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Посчитав решение и предписание от 04.03.2021 по делу N 50/07/6681эп/21 не соответствующими закону, нарушающими права и законные интересы АО "Мособлэнерго" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, АО "Мособлэнерго" обратилось с заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела, в Московское областное УФАС России поступила жалоба АО "Меридиан" (далее - общество) на действия заказчика при проведении конкурса в электронной форме на поставку спецодежды и спецобуви для защиты от общепроизводственных загрязнений (извещение N 32109921460) (далее - конкурс).

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке Акционерного общества "Московская областная энергосетевая компания", принятым в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в установленных указанной нормой случаях.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Учитывая изложенное, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах изложенных в жалобе доводов, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной, при этом антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (Письмо ФАС России от 23.01.2018 N ИА/3655/18 "О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг").

Согласно доводам жалобы общества, его права и законные интересы нарушены действиями конкурсной комиссии в части ненадлежащей оценки документов и сведений, представленных обществом в составе заявки, по установленным в конкурсной документации критериям и порядку оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Как следует из материалов дела, изучив указанные доводы и положения конкурсной документации, определяющие критерии и порядок оценки и сопоставления заявок, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что оценка заявок участников закупки, в том числе заявки Общества, произведена по подкритериям "Имеющийся опыт успешной поставки средств индивидуальной защиты (спецодежды, спецобуви) от общепроизводственных загрязнений за последние 3 года до дня окончания срока подачи заявок", "Наличие протоколов сертификационных испытаний, протоколов лабораторных испытаний, сертификатов соответствия на ткани, трикотаж и кожу, используемые в производстве комплектов, санитарно-эпидемиологических заключений", "Срок поставки товара" и "Наличие документов, подтверждающих дилерские полномочия участника закупки", которые не соответствуют требованиям Закона о закупках.

Суд отметил, что проверка соответствия действий конкурсной комиссии требованиям Закона о закупках, с учетом доводов жалобы Общества о неправомерной оценке заявки, невозможна без проверки соответствующих критериев и порядка оценки, установленных в Конкурсной документации, по которым оценивались заявки участников закупки.

Согласно материалам дела, по итогам рассмотрения жалобы общества в рамках дела N 50/07/6681эп/21 антимонопольным органом установлено следующее.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, а также отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Утверждаемые Заказчиком положение, документация о закупке, в том числе, установление критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также действия закупочной комиссии по рассмотрению и оценке заявок участников закупки должны соотноситься с перечисленными основополагающими принципами функционирования закупочной системы.

Отклонение от соблюдения указанных принципов является недопустимым.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктами 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Суд отмечает, что в данном случае Заказчик при формировании критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке пренебрег соблюдением названных принципов, установив необоснованное ограничение для участников закупки.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 17.02.2021 N 50/2 заявке Общества присвоено 41,45 баллов.

Заказчиком в пункте 5.2 конкурсной документации установлены следующие критерии и порядок оценки, а именно:

1) "Цена единицы товара";

2) "Квалификация участника закупки, в том числе наличие у него

финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта поставки, связанного с предметом договора, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации":

2.1) Наличие документов, подтверждающих дилерские полномочия участника закупки;

2.2) Имеющийся опыт успешной поставки средств индивидуальной защиты (спецодежды, спецобуви) от общепроизводственных загрязнений за последние 3 года до дня окончания срока подачи заявок;

2.3) Наличие протоколов сертификационных испытаний, протоколов лабораторных испытаний, сертификатов соответствия на ткани, трикотаж и кожу, используемые в производстве комплектов, санитарно-эпидемиологических заключений;

3) Срок поставки товара:

3.1) Срок поставки товара.

По подкритерию "Имеющийся опыт успешной поставки средств индивидуальной защиты (спецодежды, спецобуви) от общепроизводственных загрязнений за последние 3 года до дня окончания срока подачи заявок" Заказчиком установлен следующий порядок оценки:

"40 баллов - выставляется в случае если участником закупки исполнено 40 и более договоров;

36 баллов - 36 договоров;

32 балла -32 договора;

28 баллов - 28 договоров;

24 балла - 24 договора;

20 баллов - 20 договоров;

16 баллов -16 договоров;

12 баллов -12 договоров;

8 баллов - 8 договоров;

4 баллов - 4 договора;

0 баллов - выставляется в случае если:

- участником закупки информация об опыте не представлена или не соответствует указанным условиям.

Документальным подтверждением считается представление участником закупки согласно форме N 5 раздела 8 "Сведения об успешном опыте поставки средств индивидуальной защиты (спецодежды, спецобуви) от общепроизводственных загрязнений за последние 3 года до дня окончания срока подачи заявок.

Участник закупки в подтверждение исполненных договоров прикладывает копии договоров и копии товарных накладных в полном объеме с соблюдением сроков поставки товара".

По подкритерию "Наличие протоколов сертификационных испытаний, протоколов лабораторных испытаний, сертификатов соответствия на ткани, трикотаж и кожу, используемые в производстве комплектов, санитарно-эпидемиологических заключений" Заказчиком установлен следующий порядок оценки:

"20 баллов - выставляется в случае:

- наличия у участника закупки протоколов сертификационных испытаний, протоколов лабораторных испытаний, сертификатов соответствия на ткани, трикотаж и кожу, используемые в производстве комплектов, санитарно-эпидемиологических заключений на весь поставляемый товар.

0 баллов - выставляется в случае:

- отсутствия или частичного предоставления участником закупки вышеперечисленных документов.

Документальным подтверждением считается предоставление участником закупки протоколов сертификационных испытаний, протоколов лабораторных испытаний, сертификатов соответствия на ткани, трикотаж и кожу, используемые в производстве комплектов, санитарно-эпидемиологических заключений на весь товар, планируемый к поставке".

По подкритерию "Срок поставки товара" заказчиком установлен следующий порядок оценки:

"100 баллов - выставляется в случае если участник закупки:

- предложил срок поставки товара менее 35 календарных дней с даты направления заявки;

75 баллов - выставляется в случае если участник закупки:

- предложил срок поставки товара от 35 и до 40 календарных дней включительно с даты направления заявки;

50 баллов - выставляется в случае если участник закупки:

- предложил срок поставки товара более 40 и менее 45 календарных дней с даты направления заявки;

25 баллов - выставляется в случае если участник закупки:

- предложил срок поставки товара 45 календарных дней с даты направления заявки;

0 баллов - выставляется в случае, если участник закупки предложил некорректный срок поставки.

Документальным подтверждением считается представление участником закупки письма-заявки на участие в конкурсе, составленного по форме N 2 "Письмо-заявка на участие в конкурсе" раздела 8 настоящей документации".

Изучив указанные положения, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что по подкритериям "Имеющийся опыт успешной поставки средств индивидуальной защиты (спецодежды, спецобуви) от общепроизводственных загрязнений за последние 3 года до дня окончания срока подачи заявок", "Наличие протоколов сертификационных испытаний, протоколов лабораторных испытаний, сертификатов соответствия на ткани, трикотаж и кожу, используемые в производстве комплектов, санитарно-эпидемиологических заключений" и "Срок поставки товара" отсутствует пропорциональная зависимость между присваиваемыми баллами и представляемыми участниками закупки сведениями по указанным показателям, что противоречит положениям Закона о закупках.

Кроме того, антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что порядок оценки по подкритерию "Наличие документов, подтверждающих дилерские полномочия участника закупки" не позволяет выявить лучшее предложение исполнения договора, так как отсутствие указанных документов не свидетельствует о невозможности осуществить поставку товаров.

Вместе с тем, согласно статье 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли- продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (сертификаты соответствия, технический паспорт, сертификат качества и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что требование о представлении сведений о наличии протоколов сертификационных испытаний, протоколов лабораторных испытаний, сертификатов соответствия на ткани, трикотаж и кожу, используемые в производстве комплектов, санитарноэпидемиологических заключений, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в техническом задании Конкурсной документации продукцию, что накладывает на участника закупки дополнительные финансовые расходы.

Также, согласно материалам дела, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанное требование является неправомерным, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры, в том числе произвести/приобрести соответствующий товар для его представления до подведения итогов закупки.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в действиях Заказчика установлено нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что оценка заявок участников закупки по установленным ненадлежащим образом критериям оценки в Конкурсной документации неправомерна и противоречит положениям Закона о закупках, соответственно, в действиях Конкурсной комиссии также установлено нарушение части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, суд пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение Московского УФАС России является законным и обоснованным.

С учетом того обстоятельства, что целью вынесения оспариваемых решения и предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля, а также проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Таким образом, действия антимонопольного органа по выдаче предписания также являются правомерными.

Кроме того, в силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ Заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения. Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Предписание от 04.03.2021 по делу N 50/07/6681эп/21 исполнено заказчиком в полном объеме.

Заказчиком по результатам конкурса заключен контракт (согласно информации, опубликованной на сайтеhttp://zakupki.gov.ru).

При указанных обстоятельствах, избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению прав, а интерес Заявителя к решению антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заказчика, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования АО "Мособлэнерго" удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское областное УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.09.2021 по делу N А40-117493/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Ж.В. Поташова В.А. Свиридов