Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2022 г. N 15АП-23530/21 по делу N А32-23971/2021

город Ростов-на-Дону

31 января 2022 г.

дело N А32-23971/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Долговой М.Ю., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Булатовой К.В.,

при участии в судебном заседании посредством проведения онлайн-заседания в режиме веб-конференции:

от ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края:

представитель Аруйнис Е.Л. по доверенности от 19.01.2022,

от общества с ограниченной ответственностью "Транспорт и услуги": представитель Зайцева Н.В. по доверенности от 30.12.2020

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Транспорт и услуги"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2021 по делу

N А32-23971/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Транспорт и услуги"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края, о признании незаконным решения от 27.01.2021 N 182,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Транспорт и услуги" г. Новороссийск (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - заинтересованное лицо) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности от 13.04.2021.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Транспорт и услуги" обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что получатель дивидендов уплатил налоги на территории Швейцарии, в связи с чем, доначисление налога обществу привело к двойному налогообложению, что не является правомерным.

В обоснование своей позиции налогоплательщик ссылается на судебную практику ВАС РФ и ВС РФ, которая предоставляет право сторонам правоотношений выбирать государство для уплаты налога. Налогоплательщик также указывает, что камеральная проверка была проведена за пределами трехлетнего срока.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края, ООО "Транспорт и услуги" поступили ходатайства об участии в судебном заседании путем использования системы веб-конференции.

Суд направил ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края, ООО "Транспорт и услуги" информацию в электронном виде, необходимую для участия в судебном заседании с использованием системы веб-конференции.

На основании статьи 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд вынес протокольное определение об участии ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края, ООО "Транспорт и услуги" в судебном заседании путем использования системы веб-конференции.

В судебном заседании представитель ООО "Транспорт и услуги" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка ООО "Транспорт и услуги" уточненного расчета (информации) о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов (далее - Расчет) за 12 месяцев 2016 года, в ходе которой установлено неправомерное не исчисление и не удержание в качестве налогового агента налога на прибыль при выплате иностранной организации, дохода в виде дивидендов.

По результатам рассмотрения вынесено решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.01.2021 N 182, в соответствии с которым Обществу доначислен налог на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями в размере 17 933 932 рублей, пени - 8 104 853,98 рубля, всего - 26 038 785,98 рубля.

В представленном расчете Общество отразило выплаты дивидендов в адрес компании "Kestrell Solutions LTD" (Швейцария) 23.03.2016 (817 406,94 долларов США), 24.03.2016 (550 000 долларов США), 07.04.2016 (1 003 696,07 долларов США).

В отношении данных выплат Общество исполнило обязанности налогового агента и удержало налог по ставке 5%, предусмотренной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Соглашения между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.1995 (далее - Соглашение).

Инспекция также пришла к выводу о том, что не было выполнено необходимое условие Соглашения для применения ставки 5%, предусмотренное подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Соглашения - иностранный капитал, инвестированный в компанию должен превышать двести тысяч (200 000) швейцарских франков или их эквивалент в любой другой валюте на момент начисления дивидендов.

При таких обстоятельствах вынесено оспариваемое решение, в котором Налоговый орган пришел к выводу о том, что Обществу следовало удержать налог по ставке 15%, предусмотренной подпунктом "b" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Соглашения.

Общество обжаловало решение налогового органа в апелляционном порядке в УФНС России по Красноярскому краю.

Решением от 24.04.2021 N 24-12-517 УФНС России по Красноярскому краю оставило апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Полагая о незаконности вынесенного налоговым органом решения, общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции при рассмотрении заявления пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, обоснованно принимая во внимание нижеследующее.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 и пунктом 1 статьи 310 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, по ставке в размере 15 процентов.

Статьей 7 НК РФ предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, которая является резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогами в этом другом Государстве. Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законами этого Государства, но если получатель является фактическим владельцем дивидендов, то взимаемый налог не должен превышать:

a) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания (отличная от товарищества), которой прямо принадлежит по меньшей мере 20 процентов капитала компании, выплачивающей дивиденды, и иностранный капитал, инвестированный в нее, превышает двести тысяч (200 000) швейцарских франков или их эквивалент в любой другой валюте на момент начисления дивидендов;

b) 15 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Налоговый орган считает, что для целей применения ставки 5%, предусмотренной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Соглашения термин "инвестированный иностранный капитал" означает то, что соответствующее инвестирование должно быть осуществлено компанией "Kestrell Solutions LTD" (Швейцария) в уставный капитал Общества.

Вместе с тем, размер уставного капитала Общества составлял 3 000 000 рублей и в перерасчете на швейцарские франки на дату приобретения Общества, компанией "Kestrell Solutions LTD" (Швейцария), а также на даты выплаты дивидендов составлял менее 200 000 швейцарских франков или их эквивалент в любой другой валюте на момент начисления дивидендов.

Таким образом, необходимое условие для применения ставки 5% не было выполнено.

Позиция Налогового органа о том, что соответствующее вложение должно быть осуществлено в уставный капитал подтверждается следующим.

Для того, чтобы определить значение термина "инвестированный в нее иностранный капитал", необходимо определить значение термина "капитал", который также используется в подпункте "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Соглашения.

При толковании международных налоговых соглашений необходимо руководствоваться Комментариями Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции (далее - Комментарии ОЭСР).

Так, международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений (что подчеркнул Минфин России в своем письме от 09.04.2014 N 03-00-РЗ/16236).

Комментарии Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции (далее - Комментарии ОЭСР) как акт международной организации, согласно статье 32 Венской конвенции являются одним из средств толкования международных соглашений об устранении двойного налогообложения, заключенных в соответствии с Модельной конвенцией, что нашло отражение в судебной практике арбитражных судов Российской Федерации (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11).

Таким образом, Комментарии ОЭСР могут быть использованы для толкования международных налоговых соглашений, в том числе для толкования рассматриваемого Соглашения.

В отношении термина "капитал" в Комментариях ОЭСР в пункте 15 к параграфу 2 статьи 10 Модельной налоговой конвенции указано следующее:

"В подпункте а) пункта 2 термин "капитал" используется в отношении налогообложения дивидендов, то есть распределения прибыли акционерам. Использование данного термина в этом контексте предусматривает, что для целей подпункта а) его следует применять в том смысле, в котором он используется для целей распределения прибыли акционеру (в данном случае, материнской компании).

а) Поэтому, по общему правилу, термин "капитал" в подпункте а) должен пониматься так же, как в корпоративном законодательстве. Другие элементы, в частности, резервы, в расчет не принимаются..."

Таким образом, из Комментариев ОЭСР следует, что термин "капитал" должен пониматься также, как и в корпоративном законодательстве.

Данный термин используется в отношении налогообложения дивидендов, т.е. распределении прибыли акционерам.

В корпоративном законодательстве РФ, Федеральном законе от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО), используется понятие "уставный капитал". Прибыль общества распределяется его участникам пропорционально их долям в уставном капитал общества (пункт 2 статьи 28 Закона об ООО).

Таким образом, термин "капитал", используемый в подпункте "а" пункта 2 статьи 10 "Дивидены" Конвенции, означает "уставный капитал". Соответственно, термин "инвестированный в нее иностранный капитал" предполагает внесение соответствующий сумм в уставный капитал организации.

Термины "капитал" и "инвестированный в нее иностранный капитал" должны толковаться во взаимосвязи.

Кроме того, термин "дивиденды" пункта 4 статьи 10 "Дивиденды" Соглашения определяет значение данного термина как доход от акций или других прав, дающих право на участие в прибыль. Необходимо отметить, что доход от акций или других прав, дающих право на участие в прибыли может быть получен только при владении уставным капиталом организации.

Таким образом, контекст положений статьи 10 "Дивиденды" свидетельствует о том, что необходимое вложение должно быть осуществлено в уставный капитал организации, выплачивающей дивиденды.

Кроме того, Минфин России, как компетентный орган для целей применения и толкования международных налоговых соглашений (в соответствии со статьей 3 "Общие определения" международных налоговых соглашений), считает, что соответствующее вложение должно быть осуществлено именно в уставный капитал организации (письма Минфина России от 25.03.2021 N 03-08-05/21565, от 09.02.2021 N 03-08-05/8432, от 08.04.2013 N 03-08-13/11441, от 15.10.2014 N 03-08-13/51811).

Арбитражный суд г. Москвы в своих решениях по делам N А40-33865/2021, N А40-33843/2021, N А40-33741/2021, также пришел к выводу, что необходимое вложение должно быть осуществлено в уставный капитал организации.

Также, необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 2 статьи 3 "Общие определения"" Соглашения Договаривающимся Государством любой термин, не определенный в нем, если из контекста не вытекает иное, имеет то значение, которое придается ему законодательством этого Договаривающегося Государства в отношении налогов, к которым применяется Соглашение.

Соответственно, при толковании международного налогового соглашения следует также руководствоваться положениями НК РФ.

Нормы подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ рассматривают, в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных товариществ и обществ как передачу имущества, носящую инвестиционный характер.

Таким образом, толкование Соглашения с учетом норм НК РФ также указывает на то, что соответствующие вложение должно быть осуществлено в уставный капитал компании.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам Общества, размер чистых активов не должен учитываться для целей подпункта "а" пункта 2 статьи 10 "Дивидены" Соглашения.

Резюмируя вышеизложенное, соответствующее вложение для целей подпункте "а" пункта 2 статьи 10 "Дивидены" Соглашения должно быть осуществлено в уставный капитал, что подтверждается:

1) Комментариями ОЭСР;

2) Минфином России, как компетентным органом для целей толкования и применения международных налоговых соглашений;

3) судебно-арбитражной практикой;

4) положениями законодательства Российской Федерации в отношении налогов (положениями подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ, которые могут учитываться в соответствии с пунктом 2 статьи 3 "Общие определения" Соглашения).

В отношении довода Общества о том, что Налоговый орган провел проверку уточненного расчета за пределами трехлетнего срока, судом установлено следующее.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном этой статьей.

Согласно пункту 4 статьи 80 НК РФ налоговый орган не вправе отказать в принятии налоговой декларации, представленной налогоплательщиком по установленной форме (установленному формату).

Статья 81 НК РФ, как и Налоговый кодекс Российской Федерации в целом, не устанавливают предельного срока для подачи уточненной налоговой декларации.

Таким образом, налоговым законодательством Российской Федерации не установлен срок давности для представления уточненных налоговых деклараций.

Статьей 88 НК РФ предусмотрено, что камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Из системного толкования статей 80, 81, 88 НК РФ следует, что праву налогоплательщика представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию корреспондирует обязанность налогового органа принять эту декларацию и в установленный срок провести камеральную налоговую проверку.

Положениями статьи 88 Кодекса, регламентирующей порядок проведения камеральных проверок налоговых деклараций, не предусмотрено каких-либо ограничений относительно полноты проверки уточненных деклараций.

Также, ни статья 80 Кодекса, ни статья 81 Кодекса не содержат каких-либо специальных условий, ограничивающих налоговые органы в проверке уточненной налоговой декларации в полном объеме.

Таким образом, ограничений на проведение камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации, в том числе представленной по истечении трехлетнего срока, нормы Кодекса не содержат. (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2020 N 13АП-16653/2020 по делу N А26-2130/2020)

Аналогичная позиция также изложена в Письме ФНС от 26.09.2016 N ЕД-4-2/17979 "О порядке проведения налоговых проверок уточненных налоговых деклараций за налоговые периоды, превышающие три года".

В отношении довода общества о вручении ему акта проверки позже срока, предусмотренного п. 5 ст. 100 НК РФ судом установлено следующее.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вопрос о конституционности пункта 14 статьи 101 Кодекса был предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации, который в Определении от 20.04.2017 N 790-О признал, что при обеспечении общего срока, ограничивающего временные рамки вмешательства государства в имущественную сферу налогоплательщика, оспариваемое заявителем законоположение не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя в указанном им аспекте.

В свою очередь, нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов налоговой проверки не препятствует ему в принятии того или иного итогового решения и не может само по себе предрешать его законность, что не позволяет признать такое процессуальное нарушение в качестве безусловного основания для отмены итогового решения налогового органа по смыслу пункта 14 статьи 101 Кодекса.

Таким образом, неоднократное отложение даты рассмотрения материалов проверки, нарушение налоговым органом порядка и сроков направления налогоплательщику акта налоговой проверки не является существенными нарушениями процедуры рассмотрения материалов проверки, так как само по себе не ведет к принятию неверного решения. Также данные обстоятельства не являются существенными нарушениями прав налогоплательщика и основаниями для отмены оспариваемого решения налогового органа.

Направление акта проверки с нарушением установленного срока не лишает налогоплательщика возможности представить на него соответствующие возражения, с учетом того, что срок на их представление исчисляется с даты получения данного акта (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2019 N 09АП-38240/2019 по делу N А40-201678/2018).

Статьями 100 и 101 НК РФ установлены сроки, в течение которых налоговый орган обязан рассмотреть материалы налоговой проверки, возражения налогоплательщика, представленные на акт проверки, и вынести решение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Как следует из представленных материалов, акт камеральной налоговой проверки от 17.01.2020 N 1665 направлен Налогоплательщику по ТКС 06.04.2020 вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 03.04.2020 N 2703 и получен Обществом 06.04.2020, о чем свидетельствует квитанция о получении электронного документа.

22.05.2020 Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки N 2195, которое вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 22.05.2020 N 4015 направлено по ТКС и получено Заявителем 29.05.2020, о чем свидетельствует квитанция о получении электронного документа.

22.06.2020 Инспекцией принято решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 60, которое вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 29.06.2020 N 6267 вручено представителю Зайцевой Н.В. по доверенности.

22.07.2020 Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки N 4542, которое вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 22.07.2020 N 7430 направлено по ТКС и получено Заявителем 30.07.2020.

24.08.2020 Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки N 5308, которое вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 24.08.2020 N 8363 вручены представителю Общества Зайцевой Н.В. по доверенности.

24.09.2020 Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки N 5866, которое вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 24.09.2020 N 9199 вручено представителю Общества Зайцевой Н.В. 30.09.2020.

26.10.2020 Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки N 6174, которое вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 26.10.2020 N 10123 вручено представителю Общества Зайцевой Н.В 26.10.2020.

Налогоплательщиком представлены письменные возражения (вх. Инспекции от 22.06.2020 N 33195) и дополнение к возражениям (вх. Инспекции от 20.07.2020 N 38503).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом 26.11.2020 принято решение N 11526 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных сведений от налогоплательщика по выплаченным дивидендам в рамках ст. 93 НК РФ, которое с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки 26.11.2020 N 11526 вручено представителю Зайцевой Н.В. по доверенности от 26.12.2019 N 37.

Также представителю налогоплательщика в порядке статьи 93 НК РФ вручено требование от 26.11.2020 N 11423 о представлении документов (финансовой отчетности иностранной организации, получателя дивидендов, учредительных документов, платежных документов по выплате дивидендов и т.д.)

08.12.2020 Обществом в налоговый орган (вх. Инспекции N 65622) представлены пояснения на требование от 26.11.2020 N 11423 в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

14.12.2020 представителю по доверенности от 26.12.2019 N 37 Зайцевой Н.В. вручено дополнение к акту от 14.12.2020 N 1665 с извещением времени и месте рассмотрения материалов проверки от 14.12.2020 N 12300.

Налогоплательщиком были представлены возражения на дополнение к акту от 14.12.2020 N 1665 (вх. Инспекции от 28.12.2020 N 69385).

13.01.2021 акт камеральной налоговой проверки от 17.01.2020 N 1665, иные материалы проверки рассмотрены налоговым органом при участии должностных лиц инспекции и представителя по доверенности Зайцевой Н.В. с учетом представленных возражений.

Таким образом, утверждение Общества, что дополнительные мероприятия налогового контроля не проводились, не соответствует представленным материалам проверки.

При рассмотрении жалобы установлено, что акт налоговой проверки от 17.01.2020 действительно вручен Обществу 06.04.2020.

При этом, общество уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, налогоплательщиком в Инспекцию представлены возражения на акт налоговой проверки и на дополнение к акту проверки.

В то же самое время, нарушение пятидневного срока направления акта проверки налогоплательщику не является безусловным основанием для отмены решения Инспекции, поскольку в рассматриваемом случае оно не лишило налогоплательщика права на участие в рассмотрении материалов проверки и представление объяснений (абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ).

Указанная правовая позиция подтверждается судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.04.2016 N Ф08-1546/2016 по делу N А15-1769/2015).

Таким образом, Обществу предоставлена возможность участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки, что подтверждается материалами проверки.

Налоговым органом не допущено нарушение существенных условий рассмотрения материалов КНП, предусмотренных положениями пункта 14 статьи 101 НК РФ, основания для отмены решения по данному эпизоду отсутствуют.

В отношении довода Общества о том, что дивиденды подлежат налогообложению только на территории Швейцарии судом установлено следующее.

Указанный довод противоречит поведению самого Общества, поскольку в представленном Налоговому органу уточненном расчете оно удержало налог по ставке 5%, предусмотренной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Соглашения.

Кроме того, необходимо отметить, что международными налоговыми соглашениями может быть одновременно предусмотрено, что пассивные виды доходов (дивиденды, проценты, роялти) облагаются как на территории Российской Федерации, так и на территории государства резидентства получателя дохода.

По результатам рассмотрения споров, связанных с самостоятельным выбором сторонами территории договаривающегося государства, на которой будет уплачен налог от указанных видов дохода, суды единообразно приходят к выводу о том, что указанные нормы международных налоговых соглашений сохраняют возможность взимания налога в Российской Федерации как государстве источника дохода, ограничивая максимальный размер применяемой при этом налоговой ставки.

Данный подход судов соответствует позиции Президиума Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 9 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017).

Судебные споры, разрешенные в пользу налоговых органов:

N А62-8486/2018 (по заявлению ООО "Альфа Транс Инвест"); N А40-210547/2019 (по заявлению "Инвестиционная компания "Инцентра"); N А41-18867/2019 (по заявлению ООО "Элгад-ЗСИ"); N А23-6757/2018 (по заявлению ООО "Энергопром"); N А40-52756/2018 (по заявлению ООО "Евростройподряд"); N А40-32910/2015 (по заявлению ООО "N&K"); N А40-11832/2016, N А40-254413/2017 (по заявлениям ООО "Белнефтехим-РОС"); N А62-6588/2017 (по заявлению ООО "Торговый Дом Беллакт"); N А40-194483/2018, N А40-35434/2019, N А40-35438/2019 (по заявлениям ООО "Воск+").

Таким образом, суды единообразно приходят к выводу, что при выплате дохода иностранным компаниям, налог должен быть удержан на территории Российской Федерации. Соответственно, Обществу при выплате дивидендов "Kestrell Solutions LTD" (Швейцария) следовало удержать налог.

В отношении довода Общество о том, что Налоговый орган не правомерно ссылается на Комментарии Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции по налогам на доход и капитал, судом установлено следующее.

Комментарии ОЭСР как акт международной организации, согласно статье 32 Венской конвенции являются одним из средств толкования международных соглашений об устранении двойного налогообложения, заключенных в соответствии с Модельной конвенцией, что нашло отражение в судебной практике арбитражных судов Российской Федерации (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11).

Для целей толкования международных налоговых соглашений вышестоящие суды обращаются к Комментариям ОЭСР (постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 по делу N А27-7455/2020, определение Верховного Суда РФ от 06.03.2018 по делу N А27-25564/2015, от 05.04.2018 по делу N А40-176513/2016, от 02.10.2019 по делу N А56-44788/2018).

Минфин России, как компетентный орган для целей толкования и применения международных налоговых соглашений также ссылается в своих письмах на Комментарии ОЭСР (например, письмо от 27.11.2019 N 03-08-05/91907, от 25.03.2021 N 03-08-05/21565, от 30.04.2021 N 03-08-05/33662).

Таким образом, ссылки налогового органа на Комментарии ОЭСР являются обоснованными.

В отношении довода Общества о том, что не допускается уплата налога за счет денежных средств налогового агента, судом установлено следующее.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" даны разъяснения о том, что в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога. Это связано с тем, что иностранное лицо не состоит на учете в российских налоговых органах и его налоговое администрирование невозможно.

Таким образом, Налоговый орган правомерно доначислил Обществу соответствующие суммы налога.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закон у или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При совокупности указанных фактических обстоятельствах дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности решения инспекции.

Доводы заявителя судом первой инстанции правомерно отклонены, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, так и не основанные на верном толковании норм законодательства о налогах и сборах, не свидетельствующие о незаконности оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявленных обществом требований законным и обоснованным.

В целом доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводы суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Ссылки налогоплательщика на иную на судебную практику подлежат отклонению, поскольку соответствующая практика сформирована при иных фактических обстоятельствах.

Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Согласно части 1, 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2021 по делу N А32-23971/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

М.Ю. Долгова Н.В. Шимбарева