Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2022 г. N 15АП-112/22 по делу N А53-18313/2020

город Ростов-на-Дону

03 февраля 2022 г.

дело N А53-18313/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Новик В.Л., Яицкой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Неплюевой А.М.,

при участии представителя истца Кунаевой И.В. по доверенности от 21.11.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления по архитектуре и градостроительству города Батайска (ОГРН 1026101845406, ИНН 6141020770)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2021 по делу N А53-18313/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПМК Центр" (ОГРН 1146165004700, ИНН 6165190805)

к Управлению по архитектуре и градостроительству города Батайска (ОГРН 1026101845406, ИНН 6141020770)

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПМК Центр" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Управлению по архитектуре и градостроительству города Батайска (далее - ответчик, управление) о взыскании задолженности в размере 4056233 руб., образовавшейся в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту N 180001333 от 21.01.2019.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме - с управления в пользу общества взысканы задолженность в размере 4056223 руб. и расходы истца по оплате судебной экспертизы в размере 25000 руб.

Управление обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что работы, заявленные в акте выполненных работ N 59.1 от 23.04.2020, учтены в составе актов N 1 и N 7 и оплачены управлением, а часть работ обществом не предъявлялась. Общество представило эксперту акты выполненных работ КС-2 не в полном объеме. На листах 15, 18 экспертного заключения выявлено, что объем работ по устройству щебеночного основания под фундаменты подтвержден и принят по акту освидетельствования скрытых работ N 4 от 05.03.2019, однако на листе 18 экспертного заключения указан размер фракции щебеночного основания около 110 мм, в то время как в соответствии с актом N 1 минимальная и максимальная возможная фракция щебня от 5 мм до 70 мм, в пункте 5 данного раздела фракция бутового камня - от 150 до 500 мм, что указывает на несоответствие поставленного истцом материала заявленным в акте размерам фракции щебеночного основания с фундаментной плитой. Заключение эксперта нельзя признать допустимым, достоверным доказательством.

В отзыве на апелляционную жалобу общество указало на несостоятельность доводов жалобы, просило решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражала по основаниям, изложенным в отзыве.

Управление явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте ее рассмотрения.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав содержащиеся в апелляционной жалобе доводы, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют действующему законодательству и обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.01.2019 между управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 18000133, по условиям которого подрядчик обязуется качественно в установленный настоящим контрактом срок и в пределах установленной настоящим контрактом цены выполнить работы по объекту "Строительство средней школы на 600 мест по адресу: город Батайск, улица Огородная 78" в соответствии с утвержденным сводным сметным расчетом (приложение N 1 к контракту, являющимся его неотъемлемой частью), частью II документации, графиком производства и оплаты работ (приложение N 2 к контракту, являющееся его неотъемлемой частью) и сдать комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта заказчику, а заказчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

В пункте 3.1 контракта сторонами согласовано, что цена определена стоимостью работ, подлежащих выполнению, в соответствии со сводным сметным расчетом составляет 409941700 руб.

Датой начала выполнения работ считается дата подписания контракта. Подрядчик обязан приступить к работам с момента подписания акта приема-передачи проектной документации и строительной площадки (пункт 2.1 контракта). Все работы выполняются в течение 13,5 месяцев с момента заключения контракта (пункт 2.2 контракта).

Датой окончания выполнения работ по контракту считается дата выполнения в полном объеме работ, предусмотренных контрактом, что подтверждается подписанным сторонами актом приемки законченного строительства объекта (КС-11) и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Пунктом 3.6.3 контракта предусмотрено, что оплата производится поэтапно за фактически выполненные работы, в течение тридцати дней со дня подписания заказчиком документов на оплату выполненных работ, подписанных подрядчиком, в том числе (акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанных лицом, осуществляющим строительный контроль, справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), счета, счета-фактуры (при необходимости), а также представленной подрядчиком исполнительной документации, согласно установленным требованиям нормативных документов.

Документы на оплату выполненных работ (акты форм N N КС-2, КС-3 счет-фактура, счета) принимаются заказчиком до 20-го числа месяца. Документы, предъявленные после 20-го числа, принимаются к оплате в следующем месяце.

К контракту сторонами заключены дополнительные соглашения N N 1 - 5.

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 11.10.2019 график производства и оплаты работ включает в себя 5 этапов строительства со сроком окончания 13,5 месяцев с момента заключения контракта.

В соответствии с заключенным контрактом подрядчик в период с 01.02.2019 по 31.05.2020 выполнил для заказчика согласованные работы на сумму 4056223 руб. Заказчик в свою очередь от подписания акта выполненных работ N 59.1 от 23.04.2020 на указанную сумму отказался, о чем в акте имеется отметка. 24.04.2020 подрядчик письмом N 90 направил ответчику первичные документы о приемке выполненных работ, которые получены ответчиком.

Как указывает истец, по состоянию на 23.06.2020 ответчик акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ не подписал, мотивированного отказа от подписания не представил.

Поскольку ответчиком выполненные работы своевременно полностью не оплачены, общество 23.05.2020 направило управлению претензию с требованием оплатить имеющуюся задолженность, однако ответчик оставил данную претензии без ответа, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

При разрешении настоящего спора апелляционный суд на основании статьи 69 АПК РФ учитывает изложенные в судебных актах арбитражных судов по делам N N А53-46520/2019, А53-30435/2020, А53-11526/2021 обстоятельства исполнения управлением и обществом спорного контракта.

Так, 23.12.2019 управление приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Информация о расторжении контракта в электронном виде опубликована 23.12.2019.

В соответствии с решением от 23.12.2019 N 18000133 основанием для расторжения контракта явилось невыполнение объема работ согласно графику.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2020 по делу N А53-46520/2019, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.02.2021, обществу отказано в удовлетворении иска к управлению о продлении срока действия муниципального контракта от 21.01.2019 N 0158300044818000133 (на период просрочки исполнения обязательств управлением; внесении изменений в контракт и утверждении графиков выполнения строительно-монтажных работ, оплаты выполненных работ и выполнения производства работ по месяцам в редакциях согласно приложению к исковому заявлению; возложении обязанности на управление устранить нарушения в проектной документации к контракту, а также устранить нарушения, препятствующие дальнейшему выполнению работ, согласно перечню.

15.09.2020 управление приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Информация о расторжении контракта в электронном виде опубликована 17.09.2020.

В соответствии с решением от 15.09.2020 основанием для расторжения контракта явилось невыполнение объема работ согласно графику.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.01.2021 по делу N А53-30435/2020, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2021 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.08.2021, обществу отказано в удовлетворении иска к управлению о признании недействительной односторонней сделки по расторжению муниципального контракта от 21.01.2019 N 0158300044818000133

Ссылаясь на то, что со стороны подрядчика допущена просрочка в выполнении работ, заказчик обратился в суд с иском о взыскании неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту N 18000133 от 21.01.2019 в размере 8656059 руб. 49 коп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.09.2021 по делу N А53-11526/2021, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2022, в удовлетворении иска управления отказано. Отказывая в удовлетворении требований о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту, суды исходили из того, что подрядные работы по контракту не могли быть выполнены обществом в установленный срок ввиду допущенных нарушений со стороны заказчика.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в пределах доводов апелляционной жалобы в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности соответствуют действующему законодательству и обстоятельствам дела.

Правовое регулирование правоотношений определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Как указывалось выше, в рамках арбитражного дела N А53-30435/2020 судом установлено наличие одностороннего отказа от 15.09.2020 заказчика от контракта на основании части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Договор считается расторгнутым согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ с момента получения стороной договора уведомления об одностороннем отказе другой стороны от исполнения договора.

Исходя из пункта 2 статьи 453, пункта 3 статьи 450 ГК РФ, по общему правилу, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем).

Согласно абзацу второму пункта 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Отказ от исполнения контракта как на основании статьи 717 ГК РФ, так и на основании статьи 715 ГК РФ возможен только до фактического выполнения работ подрядчиком. Если подрядчиком выполнена часть работ по контракту и им получен отказ заказчика от исполнения контракта, то подрядчик не вправе продолжать работы. В этом случае действуют общие правила сдачи-приемки и оплаты работ (с учетом их частичного выполнения), поскольку заказчик вправе не согласится с объемом и качеством предъявленных подрядчиком работ.

Таким образом, в случае выполнения работ до момента отказа заказчика от договора, необходимо установить факт выполнения работ, их объем и стоимость с целью защиты прав подрядчика и оплаты полученных заказчиком работ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В обоснование факта выполнения работ общество ссылается на подписанный в одностороннем порядке акт выполненных работ N 59.1 от 23.04.2020. Данные работы предъявлены к приемке до принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от контракта 15.09.2020.

По мнению управления работы, заявленные в акте выполненных работ N 59.1 от 23.04.2020, учтены в составе актов N 1 и N 7.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Судом первой инстанции на основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ назначена судебная строительно-техническая экспертиза. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: определить объём и виды работ, выполненные ООО "ПМК Центр" по строительству фундамента на объекте "Строительство школы на 600 человек по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Огородная, д. 78; определить соответствует ли фактически выполненный объём и виды произведенных работ по строительству фундамента на объекте "Строительство школы на 600 человек по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Огородная, д. 78" представленным актам выполненных работ N 1 от 20.02.2019, N 7 от 20.05.2019, N 59.1 от 23.04.2020; при ответе на вышеуказанные вопросы - определить предъявлялся ли исследуемый объем и виды работ в иных (представленных на исследование) актах КС-2.

В заключении N 05-05 от 10.05.2021 в ответе на первый вопрос экспертом определен объем и виды фактически выполненных обществом работ на объекте.

В выводах по второму вопросу эксперт указал на несоответствие фактически выполненных видов и объемов работ данным в актах КС-2 N 1 от 20.02.2019, N 7 от 20.05.2019, N 59.1 от 23.04.2020. Выполненный обществом объем работ превышает заявленный в представленных актах выполненных работ.

По третьему вопросу эксперт пришел к выводу о том, что объем и виды фактически выполненных работ не предъявлялись в иных (представленных на исследование) актах КС-2.

В порядке пункта 3 статьи 86 АПК РФ эксперт Бутрименко Евгений Александрович, в судебном заседании первой инстанции 26.10.2021 дал пояснения относительно представленного заключения N 05-05 от 10.05.2021, полно и всесторонне ответив на поставленные представителем ответчика вопросы.

Согласно пояснениям эксперта, в ходе проведения экспертизы установлено, что подрядчиком фактически выполнены работы, которые не отражены в актах КС-2 N 1 от 20.02.2019, N 7 от 20.05.2019, N 59.1 от 23.04.2020.

Оценив в порядке статей 68, 71 АПК РФ заключение эксперта N 05-05 от 10.05.2021, суд первой инстанции признал его надлежащим и достоверным.

В целях достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (пункт 1 статьи 2 АПК РФ), арбитражный суд в силу положений АПК РФ (часть 3 статьи 9), сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств при рассмотрении и разрешении дел, а в случае возникновения в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний, - назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82), при этом заключение эксперта не имеет для арбитражного суда, рассматривающего дело, заранее установленной силы (часть 5 статьи 71) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности (часть 2 статьи 71).

Гарантиями прав участвующих в деле лиц на надлежащее установление фактических обстоятельств спора выступает, в том числе, предусмотренная частью 2 статьи 87 АПК РФ возможность ходатайствовать перед судом - в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах - о назначении повторной экспертизы, проведение которой поручается другому эксперту.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, дополнительной или повторной экспертизы согласно статей 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

У суда апелляционной инстанции не возникает сомнений в том, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение соответствует нормам процессуального права, а выводы эксперта с учетом дополнительно данных им в в суде первой инстанции пояснений являются мотивированными и обоснованными.

Приведенные управлением замечания равно как несогласие с выводами судебной экспертизы не свидетельствуют о наличии необходимых для назначения повторной или дополнительной экспертизы оснований.

Кроме того, ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы ответчиком не заявлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции принял во внимание указанное экспертное заключение как надлежащее доказательство по делу (статья 68 АПК РФ), оценив его в совокупности и взаимной связи с другими имеющимися в материалах обособленного спора доказательствами.

Отклоняя доводы апеллянта относительно несоответствия поставленного истцом материала заявленным в акте размерам фракции щебеночного основания с фундаментной плитой, судебная коллегия исходит из следующего.

Как указывает общество, указанные в исковом заявлении и представленных первичных документах виды работ являлись дополнительными к ранее представленным и принятым ответчиком видам работ. О фактическом исполнении и приемке выполненных работ в заявленных Истцом объемах свидетельствует неоднократно подписанная сторонами исполнительная документация и акты освидетельствования скрытых работ.

В соответствии с реестром N 1 со стороны истца ответчику по видам выполненных работ на фундаменте объекта переданы и подписаны ответчикам следующие документы:

- Акт освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства;

- Схема расположения основных геодезических реперов;

- Каталог координат и высот временных пунктов;

- Акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности;

- Схема разбивки основных строительных осей;

- АОСР "Разработка грунта под устройство фундаментов в осях " А-У/1-127";

- Исполнительная схема разработки грунта для устройства фундамента;

- АОСР "КУстройство щебеночного основания под фундаменты фр. 150-350 мм с расклинцовкой в осях А-У/1-27;

- Сертификат соответствия (бутовый камень фр. 150-350);

- АОСР "Уплотнение щебеночного основания под фундаменты в осях А-У/1-27;

- Акт освидетельствования степени уплотнения щебеночного основания под фундаменты.

В соответствии с актом освидетельствования скрытых работ N 3 от 05.03.2019 стороны произвели осмотр работ, выполненных ответчиком. Виды выполненных работ - "Разработка грунта под устройство фундаментов в осях А-У/1-27". Сторонами установлено, что работы выполнены в соответствии с проектной документацией в соответствии с исполнительной схемой разработки грунта под устройство фундаментов. Акт освидетельствования подписан со стороны ответчика начальником строительного отдела Управления по архитектуре и градостроительству г. Батайска Минка Ю.Н.

Актом освидетельствования скрытых работ N 4 от 05.03.2019 стороны произвели осмотр выполненных ответчиком работ, виды выполненных работ - "Устройство щебеночного основания под фундаменты фр. 150-350 мм с расклинцовкой в осях А-У/1-27". Сторонами установлено, что работы выполнены в соответствии с проектной документацией в соответствии с исполнительной схемой. Акт освидетельствования подписан со стороны ответчика начальником строительного отдела Управления по архитектуре и градостроительству г. Батайска Минка Ю.Н.

Актом освидетельствования скрытых работ N 5 от 05.03.2019 стороны произвели осмотр выполненных ответчиком работ, виды выполненных работ - "Уплотнение щебеночного основания под фундаменты в осях А-У/1-27". Сторонами установлено, что работы выполнены в соответствии с проектной документацией в соответствии с исполнительной схемой. Акт освидетельствования подписан со стороны ответчика начальником строительного отдела Управления по архитектуре и градостроительству г. Батайска Минка Ю.Н.

Одновременно с актом освидетельствования скрытых работ по данному виду работ произведено освидетельствование степени уплотнения щебеночного основания под фундаменты в осях А-У/1-27. В соответствии с актом освидетельствования, сторонами составлено заключение: уплотнение достигнуто - после контрольного прохода по всей длине контролируемого участка виброкатком SDLG RS 8180 не остается следов от вальцов, не возникает волны, положенный под валец щебень раздавливается согласно СП 78.13330.2012 п. 10.29.

При оценке правомерности предъявления к оплате выполненных дополнительных работ следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

Исходя из приведенных норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ;

- исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные частью 3 статьи 743 ГК РФ;

- получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ;

- выполнены ли фактически дополнительные работы, их объем и стоимость.

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 АПК РФ возлагается на подрядчика.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" арбитражным судам рекомендовано исходить из того, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Из представленных обществом актов освидетельствования скрытых работ N 3 от 05.03.2019, N 4 от 05.03.2019, N 5 от 05.03.2019 следует, что дополнительные работы согласовывались сторонами и имели для заказчика потребительскую ценность. Все заявленные работы по фундаменту в соответствии с указанными в исполнительной документации объемами выполнены и факт выполнения работ признан ответчиком.

Изложенное подтверждает исполнение подрядчиком требований части 3 статьи 743 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ, части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта его цена определена стоимостью работ, подлежащих выполнению, в соответствии со сводным сметным расчетом составляет 409941700 руб.

На основании подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе в применимой к правоотношениям сторон редакции предусматривались ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия подряда заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Как разъяснено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, отказ в оплате работ, выполненных для государственных (муниципальных) нужд в отсутствие заключенного дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, может быть обусловлен только установленным фактом сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, свидетельствующим о направленности действий лиц на обход конкурсной процедуры отбора подрядчика, чего в настоящем деле судом не установлено.

Из названного определения Верховного Суда Российской Федерации также изложена правовая позиция о недопустимости противопоставления одних публичных интересов (предотвращение злоупотреблений в сфере размещения заказов) другим публичным интересам (в целях удовлетворения которых выполняются работы для государственных (муниципальных) нужд - спорные работы были направлены на удовлетворение нужд муниципального образования и имели для ответчика потребительскую ценность).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание, что предъявленные по акту КС-2 N 59.1 от 23.04.2020 работы не были выполнены и оплачены в рамках ранее предъявленных актов КС-2 N 1 от 20.02.2019, N 7 от 20.05.2019, а стоимость дополнительных работ не превышает 10 процентов цены контракта, при этом работы не являются работами на самостоятельном объекте, непосредственно связаны с объектом работ, необходимы для достижения целей строительства, отвечают необходимым потребностям заказчика, имеют потребительские свойства, но не были оценены сметой по контракту, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности заявленных обществом требований об оплате фактически выполненных (в том числе дополнительных) работ по акту N 59.1 от 23.04.2020. В действиях подрядчика отсутствуют намерения обойти закон, признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к договору.

На основании статьи 106 АПК РФ судом первой инстанции с управления в пользу общества взысканы расходы на проведение судебной экспертизы в размере 25000 руб. Доводов в данной части апелляционная жалоба не содержит.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2021 по делу N А53-18313/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.Л. Новик С.И. Яицкая