Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2022 г. N 09АП-87382/21 по делу N А40-210773/2021

г. Москва

08 февраля 2022 г.

Дело N А40-210773/21

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей Захаровой Т.В., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Борисовой В.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ДиаманД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2021 года

по делу N А40-210773/21,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДиаманД" (ОГРН: 1167746630633, ИНН: 7723457521) к акционерному обществу "Мосотделстрой N 1" (ОГРН: 1177746438760, ИНН: 9718062105) о взыскании убытков в размере 5 590 499 руб. 42 коп

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Глушакова А.В. по доверенности от 05.04.2021

от ответчика: Будько А.В. по доверенности от 10.01.2022

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДиаманД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Акционерному обществу "Мосотделстрой N 1" о взыскании убытков в размере 5 590 499 руб. 42 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2021 года суд первой в иске отказал.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, в обоснование доводов жалобы ссылался на то, что:

- суд необоснованно отказал во взыскании убытков, не дал оценку доводам истца о том, что 15 -ти процентное снижение цены контракта от первоначальной цены предложенной поставщиком в ходе аукциона противоречит п. 8 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 N 925;

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.03.2019 г на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС), а также на сайте электронной площадки РТС-тендер www.rts-tender.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" было размещено Извещение о проведении аукциона в электронной форме и документация о закупке на право заключения договора на поставку механизированных парковочных систем для завершения строительства объектов незавершенного строительства, расположенных по адресу: г.

Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7. Количество поставляемого товара - 109 шт.

Заказчиком выступило Акционерное общество "Мосотделстрой N 1" (АО Мосотделстрой N 1), 107023, г. Москва, ул. Буженинова, д. 13, тел: 7(495)-646-25-40 доб. 114, e-mail: anna.mosotdel@,vandex.ru. Начальная (максимальная) цена договора (цена лота): 49 774 021,60 рублей, в том числе НДС.

Согласно Протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме N 31907668995 от 16.04.2019 на момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке было подано 6 заявок, все заявки признаны соответствующими требованиям действующего законодательства, все участники закупки допущены к участию в электронном аукционе.

Согласно Протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме и подведения итогов проведения аукциона N 31907668995 от 19.04.2019 г в электронном аукционе наиболее низкую цену договора в размере 37 220 000,00 рублей с НДС предложил участник с порядковым номером 4 (ООО "Сивер Инжиниринг"), который был признан победителем аукциона. Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.04.2019 заявки всех участников закупки признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе и другим нормативным требованиям.

09.07.2019 года победитель торгов ООО "Сивер Инжиниринг" признан уклонившимся от заключения контракта на поставку товаров, о чем составлен протокол и опубликовано сообщение. Вторым участником закупки, который предложил лучшие условия исполнения договора, следующие после условий, предложенных победителем закупки, был признан ООО "ДиаманД" (ИНН 7723457521), предложивший цену контракта 37 270 000,00 рублей, в т.ч. НДС.

09.07.2019 года Заказчиком был направлен Обществу проект Договора поставки N МОС-99/2019/Ц с указанием цены 31 679 500,58 (Тридцать один миллион шестьсот семьдесят девять тысяч пятьсот) рублей 58 копеек, в том числе НДС 20% - 5 279 916,76 (Пять миллионов двести семьдесят девять тысяч девятьсот шестнадцать) рублей 76 копеек в соответствии со Спецификацией (Приложение N 1). Цена Договора указана с учетом 15-процентного снижения от первоначальной (предложенной) цены в соответствии с п. 3 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 г. N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (п 5.1 Договора).

Поставщик счел себя обязанным подписать контракт, направленный ему Заказчиком, учитывая риск неблагоприятных последствий, а именно внесения Общества в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч.2 ст. 5 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). Кроме того, согласно п. 7. Заявки на участие в закупке, которая является частью Документации о проведении аукциона Поставщик подтверждает, что извещен о включении сведений о нем в Реестр недобросовестных поставщиков в случае уклонения (отказа) от заключения договора. Пунктом 6 данной заявки предусмотрена обязанность Поставщика, если его предложение будет признано лучшим, после предложения победителя аукциона, а победитель аукциона в электронной форме будет признан уклонившимся от заключения договора, подписать договор в соответствии с требованиями Документации о проведении аукциона в электронной форме. Таким образом, заказчиком в Документацию о закупке включены обязательные требования и предусмотрено положение об ответственности Поставщика (в том числе того, чье предложение признано лучшим после предложения победителя аукциона, уклонившегося от подписания договора) при отказе от заключения Договора, а именно, внесение в Реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем, истец полагал, что действия Заказчика по снижению цены настоящего контракта являются неправомерными, в связи с чем на стороне истца возникли убытки в виде упущенной выгоды в размере 5 590 499, 42 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, Арбитражный суд руководствуется следующим.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Истец полагает, что его права были нарушены непосредственно действиями Заказчика по снижению цены контракта, при этом в антимонопольный орган с целью установления противоправных действий Заказчика, нарушения норм Федеральный закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 01.07.2021) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон), фактов нарушений закупочной процедуры не обращался.

Согласно части 2 статьи 2 Закона, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1. и 3.2. статьи 3 Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 47.6 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО "Мосотделстрой N 1" (в редакции, действовавшей в период проведения конкурентной процедуры N 31907668995 от 16.04.2019, (далее - Положение)) в случае, если победитель конкурентной процедуры признан уклонившимся от заключения договора, Заказчик вправе заключить договор с участником такой процедуры, заявке которого присвоен второй номер.

Истец в своей апелляционной жалобе ссылается на доводы судебной практики, в части незаконности применения приоритета в соответствии с п. 8 Постановления Правительства РФ N 925. Истец, в частности указывает на обстоятельства, отраженные в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N 09АП-9015/2019 от 11.04.2019. Вместе с тем, предмет требований и фактических обстоятельств дела, следующих из анализа данного судебного акта отличен от рассматриваемых доводов апелляционной жалобы ООО "ДиаманД". В частности, требования истца по делу N 09АП-9015/2019 заключаются в признании недействительными итогов открытого запроса котировок в электронной форме, неправомерному отстранению участника. Анализируя спорную ситуацию с ООО "ДиаманД", следует отметить, что при проведении торгов Заказчиком - АО "Мосотделстрой N 1", согласно пункту 47.6 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО "Мосотделстрой N1" (в редакции, действовавшей в период проведения конкурентной процедуры N 31907668995 от 16.04.2019 г., в случае, если победитель конкурентной процедуры признан уклонившимся от заключения договора, Заказчик вправе заключить договор с участником такой процедуры, заявке которого присвоен второй номер.

Исходя из условий пункта 47.7. Положения, участник конкурентной процедуры, признанный победителем, в соответствии с пунктом 47.6 Положения вправе отказаться от заключения Договора. Вместе с тем, ООО "ДиаманД" не воспользовалось правом отказа от заключения Договора. Довод Истца о том, что Поставщик счел себя обязанным подписать контракт, направленный ему Заказчиком, считаем несостоятельным в виду его противоречия ч.2 ст.5 Закона, на которую Истец ссылается в обоснование своей позиции. Исходя из буквального толкования нормы данной статьи, "В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров".

Утверждение Истца о том, что в настоящее время на территории РФ не зарегистрировано парковочных подъемников отечественного происхождения является ошибочным. Органом по сертификации продукции ООО "Гарант Плюс" (аттестат аккредитации регистрационный N РОСС RU.0001.11AJI 16 выдан 05.02.2013 года Федеральной службой по аккредитации) 07.02.2017 был выдан сертификат соответствия N ТС RU C-RU-АЛ 16.В.20829 серия RU N 0511511 ООО "НЕОПАРК" ОГРН 1146686002561 (РФ, Свердловская область, г. Екатеринбург, улица Краснознаменная, дом 4А, офис 32) в отношении оборудования - подъемно-транспортное: склады механизированные для автомобилей, торговая марка "Neo-Рагк". Указанная продукция зарегистрирована на территории Российской Федерации в соответствии с ТУ 4577-001-33897040-2017. Код ТН ВЭД ТС 8425 41 000 0.

В рассматриваемом случае отклонение заявки участника запроса котировок согласно Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 01.07.2021) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" только на основании иностранного происхождения товара неправомерно, оснований для отклонения заявки в связи с тем, что в ней предложена продукция иностранного производства, у заказчиков по Закону N 223-ФЗ не имеется, поскольку это будет являться прямым ограничением конкуренции. Таким образом, Заказчик - АО "Мосотделстрой N1" согласно п.3 Постановления Правительства РФ N 925 от 16.09.2016, "при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств,....договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора", применил приоритет правомерно, не допустил ограничения конкурентной борьбы, заключив Договор поставки с ООО "ДиаманД" - вторым участником закупки, который предложил лучшие условия исполнения договора, следующие после условий, предложенных победителем закупки. Разделами 8, 9 Положения о закупках товаров, работ, услуг отдельных видов юридических лиц АО "Мосотделстрой N 1" в редакции от 13.12.2018, положениями извещения о проведении аукциона в электронной форме, документации о проведении аукциона в электронной форме, Договором поставки и пр. документами предусмотрены основные и необходимые параметры для участников закупки, в частности (указан приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг в контексте Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 года N 925, согласно п.5 данного Постановления.

Все участники конкурса в равной степени имели доступ к указанным документам на электронной площадке. Закон, Постановление не ограничивали права Заказчика и участников, в частности полагаем, что указание на приоритет российских товаров в п. 8.10 Положения о закупках с отсылкой на Постановление Правительства РФ от 16.09.2016 года N 925 не является нарушением и неисполнением (по мнению Истца) вышеупомянутого пункта Постановления, а равно и Закона.

Истец, подписав Договор поставки, согласился с основными условиями сделки, протокол урегулирования разногласий, в случае наличия каких-либо ограничивающих или нарушающих его права обстоятельствах, в адрес Ответчика не направил. Условие о поставке товара было выполнено поставщиком, контракт исполнен, в связи с чем, согласно ст. 408 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращено его надлежащим исполнением. В антимонопольный орган Истец не обращался, при этом, основания, которые Истец указывает в своем исковом заявлении, подлежат рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

На основании действующего законодательства Российской Федерации, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать совокупность таких обстоятельств как наличие у него законных прав или интересов, факт их нарушения, подтвержденный размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Довода Истца о том, что отсутствие информации о предмете поставки -оборудование подъемно-транспортное в реестре промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации является исключительным подтверждением того, что на территории РФ не зарегистрировано парковочных подъемников отечественного происхождения является несостоятельным. Органом по сертификации продукции ООО "Гарант Плюс" (аттестат аккредитации регистрационный N РОСС RU.0001.ilАЛ 16 выдан 05.02.2013 года Федеральной службой по аккредитации) 07.02.2017 был выдан сертификат соответствия N ТС RU C-RU-АЛ 16.В.20829 серия RU N 0511511 ООО "НЕОПАРК" ОГРН 1146686002561 (РФ, Свердловская область, г. Екатеринбург, улица Краснознаменная, дом 4А, офис 32) в отношении оборудования - подъемно-транспортное: склады механизированные для автомобилей, торговая марка "Neo-Park". Указанная продукция зарегистрирована на территории Российской Федерации в соответствии с ТУ 4577-001-33897040-2017. Код ТН ВЭД ТС 8425 41 000 0. Таким образом, указанный факт подтверждает производство и применение оборудования подъемно-транспортного, производимого на территории Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Между тем, Истцом не представлены доказательства обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках дела, позволяющие суду удовлетворить заявленное требование.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2021 года по делу N А40-210773/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

Т.В. Захарова Б.В. Стешан